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上訴人安陽優創實業有限責任公司湯陰分公司（以下簡稱優創湯陰分公司）、安陽優創實業有限責任公司（以下簡稱優創公司）因與被上訴人湯陰五鑫置業有限公司（以下簡稱五鑫公司）房屋租賃合同糾紛一案，不服河南省湯陰縣人民法院（2020）豫0523民初3390號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結

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優創湯陰分公司、優創公司上訴請求：1.撤銷一審判決第二項、第三項、第七項，改判案涉租賃合同于被上訴人收到反訴狀時解除、被上訴人于判決生效后三十日內騰清并返還案涉房屋，上訴人安陽優創實業有限責任公司不承擔責任。2.依法改判支持優創湯陰分公司一審反訴請求。庭審中明確為改判確認五鑫公司解除合同通知無效，判令其向優創湯陰分公司支付2019年5月6日起至其向優創湯陰分公司交付房屋之日止的房屋占用費，按每月9167元支付。判令五鑫公司向優創湯陰分公司消防改造費18萬元，并支付2016年6月6日起至其向優創湯陰分公司交付房屋之日止的地下室和一層門面房、二層走廊的占有使用費。判令五鑫公司向優創湯陰分公司支付逾期交付房租的違約金14102元及擅自解除合同的違約金22000元。3.本案一審、二審訴訟費、鑒定費由五鑫公司承擔。事實與理由：一、一審判決沒有對五鑫公司是否存在損失這一爭議事實予以查明，認定基本事實不清，應予糾正，優創湯陰公司、優創公司不應承擔賠償責任。一審判決查明了五鑫公司、摩登賓館、鉆石歌舞廳系三個具有獨立法律地位的民事主體，五鑫公司認可與該兩主體沒有資金賬目往來，不存在投資、合作事實。一審判決認為五鑫公司確有轉租事實，既是轉租，則三方必然不存在同一利損事實，摩登賓館、鉆石歌舞廳的裝修合同、票據、賬簿不能等同于五鑫公司損失，五鑫公司又無其他證據證明其存在損失。因此案涉綜合樓是三方中誰出資裝修、投資多少、誰有裝修損失，應是必須查明的關鍵事實，但一審判決未作任何查明或說明，亦未對該三個獨立民事主體是否存在法律上的同一利害關系作任何事實認定或表述，明顯缺乏事實和法律依據，應予糾正，優創湯陰公司、優創公司不應承擔賠償責任。二、原審判決認定案涉綜合樓第六層的拆除導致合同無法履行，優創湯陰分公司承擔70%的主要責任，五鑫公司承擔次要責任，合同解除時間是2019年5月，沒有事實和法律依據。1.優創湯陰公司發布招租招標公告，是要約邀請，五鑫公司提交報價單對招標公告的租賃范圍進行了實質性變更且明確了租金,故該報價單是要約,優創湯陰分公司對報價單進行承諾,雙方才簽訂租賃合同,即案涉房屋租賃合同實際是按照五鑫公司的要約和租賃要求簽訂。招標公告證明優創湯陰公司對綜合樓公開進行了展示、提供了咨詢服務,競租人可自由查看標的現場,五鑫公司報價單寫明了更詳細的地址并增加了后院配套二層樓房,證明五鑫公司在報價前對涉案房屋的具體情況進行了現場查勘與核實，應該知道涉案房產第六層是彩鋼簡易棚，優創湯陰分公司提供的規劃手續中能反映出第六層沒有規劃許可證,五鑫公司對規劃手續有義務、有能力審查,但其在明知該六層沒有規劃許可證的情況下仍發出報價要約，證明其具有自甘風險的意思，優創湯陰分公司按其要約條件進行承諾,是達成實質合同相對被動一方,故五鑫公司對合同無效存在主要過錯，進而應對第六層被拆除的后果承擔主要責任。2.一審判決認為五鑫公司確有轉租行為,卻沒有認定其違約，反而認為優創湯陰分公司明知轉租未提異議,是錯誤的。摩登賓館門頭招牌和其代五鑫公司交過一次租金的情況不能證明優創湯陰分公司此前明知轉租。因代交租金時有委托交租的書面字據,優創湯陰分公司有理由相信是五鑫公司在經營使用案涉房屋，不知道已被轉租、分租，直到訴訟中才發現所有經營賬目都與五鑫公司無關。同時，本案五鑫公司2017年租金2018年交，2018年租金至今未交，欠付租金亦屬根本違約。根據合同法242條第2款、《房屋租賃合同》第11條第2項，以及合同法第227條、《房屋租賃合同》第12條第2項，優創湯陰分公司要求解除合同理由正當，應予支持，解除合同的過錯責任在五鑫公司，其應向優創湯陰分公司承擔違約責任并賠償損失。另外，第六層拆除不影響合同目的，五鑫公司解除合同理由不成立。案涉房屋第六層的拆除通知于2019年3月18日下達，早在2018年10月，優創湯陰分公司就通知過五鑫公司綜合樓六層要拆除（五鑫公司代理人在原一審代理詞中承認該事實），讓其搬出，如想繼續租賃，可以續交房租并對頂層采取其他方式使用，不影響其正常營業（第六層主要是消防設施，本就是后來加裝的，五鑫公司也認可該事實，故仍可恢復，不影響合同目的）。但是其卻拒不搬出，也不支付租金，優創湯陰分公司多次要求未果，直至拆除通知下達。這期間五鑫公司未積極采取措施減小或避免損失，故意放任拆除期限屆至，有預謀地進行公證后起訴本案，這期間即便產生損失（暫且不論是誰的損失），也是因其惡意不作為造成的，不應成為其解除合同的理由，相應損失亦應由五鑫公司承擔。再則，優創湯陰分公司在收到五鑫公司解除合同通知后3個月內即向法院提起反訴，提出異議并主張權利，故根據法律規定，其解除合同通知不生效，且因其存在足以導致合同解除的違約行為在先、其解除合同的理由不能成立，故解除合同應是基于優創湯陰公司的反訴，合同解除的時間應是五鑫公司收到反訴狀的時間。3.一審判決優創湯陰公司、優創公司承擔70%的賠償責任沒有事實根據且適用法律錯誤，應予糾正。（1）一審判決適用法律錯誤，本案綜合樓的所有裝修和家具均沒有經過優創湯陰分公司的同意，且雙方在案涉房屋租賃合同第11條第5項已對形成附和的裝修物及活動資產處理進行了明確約定，應排除適用一審法院援引的《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條規定，應按照該合同條款履行。（2）前述幾點已說明優創湯陰分公司、優創公司不應承擔賠償責任，假設一定要判決優創湯陰分公司承擔部分責任，判決的數額也大大超出了其簽訂合同時可預見的損失。在簽訂合同時，沒有任何裝修方案，裝修時方案也沒有給優創湯陰分公司審核、同意，合同的年租金只有11萬元，一審卻判決優創湯陰分公司承擔不可能預見的超出年租金25倍多的所謂損失，違反法律規定亦嚴重違背了公平原則。三、本案鑒定程序存在瑕疵，鑒定意見依據明顯不足，依法不應采納鑒定意見。1.現場勘察未書面通知優創公司，鑒定程序不符合規定。2.一審鑒定意見中的部分鑒定項目沒有客觀現實依據、部分項目系優創公司湯陰分公司或政府制作、部分項目價值是根據現場取得的沒有經過質證的鑒定材料進行鑒定，相應項目的鑒定不符合規定，該意見不應采納。首先，現場沒有六層痕跡，關于六層的公證文書系案外人張浩現場私自提交鑒定人員，沒有經過質證，違反《最高人民法院對外委托鑒定、評估、拍賣等工作管理規定》第31條規定，且該公證文書中根本沒有圖紙、尺寸，鑒定機構依據該公證文書對該六層做出的鑒定價值（155473.44元）不應采納。鑒定意見書賓館、ＫＴＶ房屋構筑物及裝修項目中第58-71項的項目108280.47元，屬于超出案件范圍鑒定，且其中拆除墻體費用沒有客觀事實依據，裝修、物品價值沒有基于物品材質確定，不能反映被鑒定物的真實價值，依法不應采納。鑒定意見書對構筑物、裝修中拆除項目85-88項（42340.51元）、386-389項（48425.81元）、730-733項（59159.89元）、940項（56177.92元），均沒有客觀事實依據，現場看不出任何痕跡，鑒定人當庭陳述稱根據從消防機構調取的原裝修圖紙進行的鑒定，而該圖紙為平面圖，不顯示具體墻體厚度、高度、材料、砂漿配比等計算工作量的參數，鑒定機構沒有任何尺寸和材料依據，對現場根本不存在的項目憑空鑒定，缺乏事實根據和科學根據，并且上述拆除項目屬于工程造價鑒定范圍，超出了鑒定人的鑒定資質范圍，對該鑒定意見依法不應采納。鑒定意見書中對涉案房屋水電、消防的改造371項（86520元）、714項（79310元）、971項（180000元），均無法完全看到實物、沒有圖紙作為鑒定資料，鑒定機構確定相應價格沒有事實和科學根據，不應采納。鑒定機構確定鑒定基準日不符合規定。根據《最高人民法院對外委托鑒定、評估、拍賣等工作管理規定》第四條規定，評估基準日由審判、執行部門確定，鑒定機構自行確定鑒定基準日為2020年5月7日，缺乏法律依據，程序不合法，不應采納。四、優創湯陰分公司的一審反訴請求應予支持。五鑫公司違反約定轉租、分租涉案房屋，并且欠付2018年后的租金至今，優創湯陰分公司有權按約定和法律規定解除合同并要求違約金、賠償損失，優創湯陰分公司的一審反訴請求應予支持，一審判決未查明基本事實，適用法律錯誤，依法應予糾正。五、本案鑒定意見中的“市場價值”不能反映剩余租賃期內的裝飾裝修殘值，一審判決依據“市場價值”確定損失的方法錯誤，案涉房屋的所有裝修及固定資產應按5年租賃期限確定每年的折舊值和剩余殘值，鑒定意見按相關物品的自然使用壽命確定的，脫離了本案租賃合同的約定。退一萬步說，暫不考慮有關主體和責任歸屬問題，單純分析確定裝飾、裝修殘值方法的適當性問題的話：即便參考該市場價值，也應按租賃合同約定，分攤至5年計算出每年的平均值，才能合理確定剩余殘值，并且其中的字畫、桌、椅、電器、家具等可移動物品按約定可帶走，不應計入損失。六、一審判決認定第六層價值損失沒有事實根據，即使存在損失也不應由優創湯陰分公司、優創公司賠償。前述已說明本案鑒定意見對第六層的鑒定沒有事實根據且違法。鑒定意見“房屋構筑物及裝修清查評估明細表”中所有關于第六層的項目價值（第949項一970項）中，屬于優創分公司搭建的部分當然不用賠償，屬于其他主體改建的如第六層廚房、宿舍、辦公室、衛生間等均屬于違章建筑，其在改建和裝修時明知沒有規劃批準，是違章的，隨時可能被拆除，并且沒有經過優創湯陰分公司的知悉和同意，那么被拆除的后果和損失當然應由其自己承擔。故本案鑒定意見中關于第六層的價值不應作為損失認定，一審判決有誤，應予糾正。 五鑫公司答辯稱：一、一審判決查明認定事實清楚，適用法律準確，優創湯陰公司、優創公司應當承擔賠償責任。五鑫公司承租涉案房屋后進行合伙經營，在租房時就明確告知優創湯陰分公司租房經營賓館和歌舞廳，至于具體名稱和經營方式是五鑫公司經營權限范圍，且2018年支付租金時直接以摩登賓館的名義實施。五鑫公司、摩登賓館、鉆石歌舞廳雖均為獨立主體，但股東、合伙人、經營者之間存在重合，摩登賓館還曾向優創湯陰分公司支付過房租，其當時并未提出任何異議，摩登賓館、鉆石歌舞廳已營業接近三年，涉案樓房門頭招牌現仍為“摩登伯爵酒店”。五鑫公司承租涉案房屋后以摩登賓館和鉆石歌舞廳名義使用涉案房屋進行經營，合理合法合約定。二、涉案綜合樓第六層拆除，優創湯陰公司、優創公司根本性違約，導致合同無法履行，故優創湯陰公司、優創公司應當承擔主要責任。（一）《房屋租賃合同》第二條第2款和第六條第2款的約定內容均是雙方真實意思表示，現第六層政府認定為違章建筑要求拆除，優創湯陰公司、優創公司自行拆除后造成摩登賓館和鉆石歌舞廳無法繼續經營，故優創湯陰公司、優創公司根本性違約，應當承擔主要賠償責任甚至是全部賠償責任！（二）優創湯陰公司、優創公司是國家電網的國有公司，在其發布的招標公告中明確顯示，涉案房屋第三到六層均屬合法建筑，并且第六層已經存在長達十幾年之久，且該樓第三到第六層窗戶從外表看一模一樣.在優創湯陰公司、優創公司就案涉樓房與其他主體之間曾因租金問題形成過訴訟且勝訴，由此可以看出當時的法院經過審理都不知道六層是違法建筑。對于五鑫公司依據原有的經營條件進行整修裝飾再經營，無需再去審查規劃手續，也不存在自甘風險的意思。（三）五鑫公司未欠付房租。根據租賃合同第十條甲方義務第6款，在2017年初裝修完開業時，原消防設施不能通過相關部門驗收，優創湯陰公司、優創公司讓五鑫公司墊付18萬元進行消防設施改造，后通過驗收。2017年12月11日優創湯陰公司、優創公司讓鄭州凌達消防工程有限公司安陽分公司分兩筆轉給五鑫公司張浩該18萬元。由此可以證明，2017年一年中優創湯陰公司、優創公司尚欠五鑫公司18萬元，五鑫公司不欠付2017年度的租金。（四）按上訴狀所述：讓優創湯陰公司、優創公司因違約承擔二百多萬責任是嚴重違背公平原則；那么讓沒有違約責任的投資六百多萬整修改建裝修款的五鑫公司血本無歸就是符合公平原則了么？首次創業的五鑫公司張永杰、張浩是兩個剛剛畢業的大學生，目前的局面可以說是滅頂之災，優創湯陰公司、優創公司意見應該予以糾正！三、本案鑒定程序公正，鑒定結論客觀、準確、真實，依法應當采納鑒定意見。在湯陰縣人民法院原一審（2019）豫0523民初2009號判決書第23頁第16行明確指出：“湯陰法院追加優創公司作為本案被告以來，多次向其送達傳票，優創公司從未參與本案的訴訟活動，且優創湯陰分公司系優創公司設立的分公司，優創公司知道或者應當知道訴訟活動的進展，現優創公司尚未提出異議，優創湯陰分公司以優創公司未參加現場勘察為由主張鑒定程序存在瑕疵，不應采納鑒定意見，理由不成立……”關于優創湯陰分公司、優創公司上訴理由第三條的其他事由，五鑫公司在一審時已經辯護，在此不再贅述。綜上，應當駁回優創湯陰公司、優創公司的上訴請求。 五鑫公司向一審法院提出訴訟請求：1.判令解除原、被告簽訂的安陽優創實業有限責任公司湯陰分公司（原湯陰縣易源電力實業有限責任公司）位于湯陰縣房屋租賃合同，并歸還原告預支付的租房押金110000元；2.判令被告向原告支付各項損失合計6740471元；3.判令被告向原告支付自2019年3月25日至起訴日止原告管理該承租房屋的支出費用12600元。判令被告支付原告以上訴訟請求共計6863071元，并承擔本案訴訟費用及鑒定費。 優創湯陰分公司向一審法院提出反訴請求：1.判決原湯陰縣易源電力實業有限責任公司（現為反訴原告）與湯陰五鑫置業有限公司2016年5月6日簽訂的房屋租賃合同第六層租賃約定無效，解除反訴原告與湯陰五鑫置業有限公司對案涉房產第三層、第四層、第五層全部房間及后院配套二層樓房的租賃合同，并判令湯陰五鑫置業有限公司向反訴原告騰退、交付房屋；2.判決反訴被告湯陰五鑫置業有限公司解除合同通知無效；3.判令湯陰五鑫置業有限公司向反訴原告支付2018年6月6日至2019年6月5日的房屋租金11萬元及2019年6月6日起至湯陰五鑫置業有限公司向反訴原告交付房屋日止的第三、四、五層全部房間和后院配套二層樓房的房屋占用費（按每月9167元支付）、2016年6月6日起至湯陰五鑫置業有限公司向反訴原告交付房屋日止的地下室和一層門面房占用費（以評估價格為準）。4.判令湯陰五鑫置業有限公司向反訴原告支付消防改造費用18萬元；5.判令湯陰五鑫置業有限公司向反訴原告支付其逾期交付房租違約金14102元及擅自解除合同的違約金22000元。6、本案訴訟費、鑒定費、評估費由反訴被告承擔。 一審法院查明，2016年2月17日，湯陰縣易源電力實業總公司發出招租公告，該公告載明招租建筑：湯陰縣易源電力實業總公司綜合樓（出租3、4、5、6樓全部房間），地點人民路東段路南（電業局對面）；標的展示：自公告之日起至競標會召開前止，其公司向意向承租人提供有關咨詢服務，競租人可自行查看標的現場，報價時要注明商業用途并密封報價。五鑫公司作出報價單，其公司承租綜合樓三、四、五、六層、后院配套二層樓房，經營住宿、娛樂業，報價11萬元。2016年5月6日，易源公司作為甲方（出租人）、五鑫公司作為乙方（承租人）簽訂了《房屋租賃合同》，內容為“……二、甲方向乙方出租的房屋（以下簡稱該房產）1、該房產位于湯陰縣，湯陰縣電業局對面。2、租賃范圍：三、四、五、六層全部房間、后院配套二層樓房……三、租期1、租賃期限為5年，即從2016年6月6日至2021年6月5日；2、免租期限：30天，自2016年5月6日起至2016年6月5日止，免租期間不收取租金……四、租金1、乙方承租該房產的年租金為人民幣11萬元（拾壹萬元）。2、租金按年支付，自本合同約定的免租期結束之日起計算租賃年度。乙方需在合同簽訂后5個工作日內向甲方交付第一年度租金，以后每年5月10日前向甲方交付本年度租金。甲方應向乙方開具正式發票。不開具發票或者開具不合格發票的，乙方有權延期交付租金而無需承擔任何責任……5、乙方需向甲方交付租房押金11萬元，順延至合同解除。五、房屋交付甲方于本合同簽訂、乙方交付租金后5日內將房屋交付給乙方。六、甲方承諾與保證……1、甲方保證該房產權屬清晰、無任何權利瑕疵。甲方合法擁有該房產完全的所有權和處分權，不存在第三方異議情形，如發生與乙方所承租的房屋有關的所有權、抵押權等糾紛、債權債務的，由甲方負責處理，并承擔民事責任，由此給乙方造成的損失，甲方負責賠償。2、甲方保證租賃給乙方的房產各項手續齊全、合法，符合國家及當地房產管理部門有關房屋租賃的各項規定，否則，所引起的糾紛、處罰由甲方負責處理、承擔。因此給乙方造成的損失，甲方承擔賠償責任……七、房屋的裝修與改造1、乙方如需對所承租的房屋進行裝修、改造時，并應事先征得甲方同意后再進行施工……八、維修與養護1、在乙方承租期間，甲方負責對乙方承租房屋結構及公共部分的附屬設施、設備定期進行檢查、維護，乙方應在符合本單位安防規定的條件下積極配合，正常的房屋大修費用由甲方承擔，日常的房屋維修由乙方承擔……十、甲方的義務和責任……2、負責對房屋定期安全檢查（乙方裝修添附物除外），承擔除本合同中明確約定的乙方應負擔房屋維修費以外的其他維修費用；因甲方延誤房屋維修造成乙方或第三方人身、財產損失的，甲方負責賠償……6、甲方保證乙方用電主電纜入戶且滿足乙方正常用電負荷，并提供空調機室外安裝位置及門頭招牌安裝位置，甲方保證乙方消防設施并網至主體消防控制室，若不滿足，甲方負責協調解決。7、如遇國家建設和城市規劃租賃房屋被拆遷的，乙方的經濟損失甲方不予賠償。十一、乙方的義務和責任1、依約按時交納租金、水電費用、物業管理費。2、未經甲方書面同意，乙方不得擅自轉租、分租。如乙方擅自轉租，甲方有權解除本合同，并不承擔由此造成乙方的損失……4、租賃期內，因經營需要或甲方租金明顯高于周圍房屋租金的，乙方享有提前解除合同并不承擔違約責任的權利，但應提前3個月告知甲方。5、乙方在租賃期屆滿或者解除合同之日應交還原承租房屋和設備給甲方。乙方先期投資的固定資產，退租時不得損壞和拆除，乙方先期投資的可活動資產，退租時可帶走。無論何時，甲方不支付不承擔乙方任何固定和活動的資產費用……十二、違約責任1、如甲方逾期交房，乙方除有權從當期應付房屋租金中扣減逾期交房期間的租金外，還有權要求甲方按照當年應付房屋租金總額的日萬分之三支付違約金；逾期超過30天的，乙方有權解除本合同，并要求甲方按照當年應付房屋租金總額的1%支付違約金；2、乙方逾期交付房租，每逾期一日，應按未付金額的日萬分之三向甲方支付違約金。逾期超過30日的，甲方有權解除本合同，并要求乙方按照當年應付房租租金總額的1%支付違約金；3、任何一方無正當理由擅自解除本合同的，應當按照剩余租期應付租金總額的10%向對方支付違約金；4、任何一方不履行本合同所約定的其他義務或違反國家和地方房屋租賃的有關規定，致使另一方遭受重大損失或不能實現合同目的的，另一方有權解除本合同，并要求違約方承擔因此所遭受的損失……”。五鑫公司向優創湯陰分公司出具委托書，委托摩登賓館作為其單位委托代理人，代表其單位進行交租，負責辦理綜合樓交付房租及結算等一切事宜。合同簽訂后,五鑫公司向湯陰縣易源電力實業總公司支付租金及押金共計22萬元。 2016年12月2日，易源公司與鄭州琳達消防工程有限公司安陽分公司簽訂消防承包合同。合同約定：工程名稱為：易源公司綜合樓消防工程。竣工日期為2017年1月3日。2017年摩登公司股東張浩向鄭州琳達消防工程有限公司安陽分公司支付款項為18萬元，業務摘要為工程。庭審中五鑫置業主張該款項為其代易源公司墊付，2017年12月份鄭州琳達消防工程有限公司退還原告該費用。 2018年1月18日，摩登賓館向優創湯陰分公司轉賬11萬元，備注為房租。2019年3月18日，城市執法局向優創湯陰分公司作出責令改正通知書，內容為“經調查，你（單位）存在下列違法事實：你單位于2008年在湯陰縣人民路東段電業局對面安陽優創實業有限責任公司湯陰分公司綜合樓6樓實施了未取得建筑工程規劃許可證擅自建設彩鋼瓦房的行為，根據《中華人民共和國城鄉規劃法》第四十條第一款的規定，現責令你（單位）改正違法行為。改正內容和要求如下：限2日內自行拆除，限2019年3月19日-2019年3月20日18時前完成，逾期不拆，我局將依照相關法律強制執行。” 2019年3月25日，優創湯陰分公司拆除案涉房屋第六層。 2019年4月9日，五鑫公司作出《解除合同告知函》，內容為“湯陰縣易源電力實業有限責任公司（現更名為：安陽優創實業有限責任公司湯陰分公司）：貴方于2016年5月6日與我公司簽訂《房屋租賃合同》時，因貴方隱瞞所租賃房屋中的第六層為違章建筑這一重大事實，嚴重違約，導致合同無法履行，并致我方蒙受巨大損失，所以依照合同的約定，提前終止租賃合同。現向您函告如下：根據雙方簽訂的《房屋租賃合同》第六條第二款之約定，甲方保證租賃給乙方的房產各項手續齊全、合法。根據《中華人民共和國合同法》第九十四條第一款第四項之規定，當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的，當事人可以解除合同。基于以上原因，我公司正式通知您解除與您于2016年3月21日簽訂的《房屋租賃合同》，同時我公司保留進一步追究您違約責任的權利。”庭審中，五鑫公司主張第六層存放其經營場所的消防工程、供熱、供電等設備。被告優創湯陰分公司認可其于2019年5月收取該通知。 另查明，五鑫公司系自然人投資或控股的有限責任公司，于2014年4月15日成立，法定代表人為張永杰，經營范圍為房地產開發經營、房屋租賃、物業管理；摩登賓館系自然人投資或控股的有限責任公司，于2016年5月27日成立，法定代表人為張浩，股東現為張浩、張永杰二人；鉆石歌舞廳系個人經營的個體工商戶，于2016年9月9日注冊，經營者為張浩。易源公司系非自然人投資或控股的法人獨資的有限責任公司，成立于2003年4月10日，股東為優創公司。2017年12月1日，優創公司作出安優創董事〔2017〕10號、11號董事會文件，決定成立優創湯陰分公司，撤銷易源公司，其業務、人員、資產、債權債務等全部由優創公司進行吸收合并，2018年8月29日，易源公司經湯陰縣工商管理和質量技術監督局核準準予注銷。 庭審中原被告均認可五鑫公司在租賃期間租用案涉房屋一樓門頭、門廳及地下室。優創公司主張五鑫公司應支付租賃費用。五鑫公司主張優創公司明知五鑫公司租賃用途為賓館、ＫＴＶ，同意其使用，并未要求支付使用該部分的費用。 訴訟中，五鑫公司向法院申請對承租房屋的裝修造價、配套設施及賓館、ＫＴＶ內的家具家電等物品進行評估。法院委托安陽新興資產評估事務所有限責任公司進行鑒定，該公司于2020年7月10日出具新興評鑒字（2020）第0702號司法鑒定意見書，該意見書載明：委托房產的裝修及配套設施在基準日的市場價值為3274772.81元（重置值4141084.45元），物品市場價值為1073076.59元（重置值1584286.30）。二被告認為該鑒定報告不能證明原告存在的損失及損失額；對一樓大廳及第六層鑒定項目有異議，對房屋構筑物及裝修項目中第10-21項為雙方租賃合同前存在的項目，第48項消防水箱系其安裝，對第12項、第56項、第58至71項、第85-88項、第386項至第389項、第730-第733項、第940項的鑒定均無依據。訴訟中,原告認可該鑒定報告中消防水箱評估價值在其主張損失中予以扣除,對其他有異議事項均為實際存在的項目。 2021年4月6日，法院就案涉評估報告中載明的鑒定結論，對上述鑒定物的殘值如何確定計算方法或數額詢問鑒定機構安陽新興資產評估事務所有限責任公司，該公司回復：其作出的案涉資產評估報告中顯示，其公司做出的評估價值，價值類型為市場價值。…….其中裝飾裝修重置成本系按照《河南省房屋建筑與裝飾工程預算定額》進行匯總計算的，物品的重置成本是按照購買該物品市場詢價后的算術平均價進行確認的。成新率的確認采用年限法，即該物品尚可使用的年限占總使用年限的比值進行確認，即：成新率＝（1-已使用年限∕總使用年限）×100%。最終，評估值＝重置成本×成新率。 一審法院認為，原告與被告雙方在平等自愿的基礎上簽訂租賃合同，根據租賃合同約定，租賃范圍為案涉綜合樓三、四、五、六層全部房間及和后院配套二層樓房。從被告提交的河南省房屋建筑工程施工圖設計文件審查合格書、湯陰縣房屋建筑工程竣工驗收備案證書，可證明綜合樓地下一層及地上五層取得審批手續，第六層未取得審批手續。《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條，出租人就未取得建設工程規劃許可證或者按照建設工程規劃許可證的規定建設的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效，故雙方關于案涉綜合樓第六層的約定無效。 關于合同解除時間，案涉租賃合同雖關于案涉綜合樓第六層的約定無效，但并不影響租賃合同的其他部分合法有效。根據《中華人民共和國合同法》第九十四條：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：……四當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的。第九十六條規定：當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。因案涉綜合樓第六層未取得建筑工程規劃許可證被湯陰縣城市綜合執法局拆除，致使五鑫公司不能實現合同目的，為此五鑫公司向優創湯陰分公司送達了解除合同告知函，結合優創公司庭審中認可優創湯陰分公司于2019年5月份收取該告知函，優創湯陰分公司雖對解除合同告知函提出異議，但根據其反訴請求其亦要求解除雙方簽訂的租賃合同，結合原告訴請，法院認定于2019年5月雙方解除簽訂的租賃合同。 關于五鑫公司主張損失問題。雙方在租賃合同第六條第2款約定:甲方保證租賃給乙方的房產各項手續齊全、合法，符合國家及當地房產管理部門有關房屋租賃的各項規定，否則，所引起的糾紛、處罰由甲方負責處理、承擔。因此給乙方造成的損失甲方承擔賠償責任。2019年3月18日，湯陰縣城市綜合執法局向優創湯陰分公司作出責令改正通知書載明，優創湯陰分公司于2008年在湯陰縣人民路東段電業局對面安陽優創實業有限責任公司湯陰分公司綜合樓6樓實施了未取得建筑工程規劃許可證擅自建設彩鋼瓦房的行為，責令限期拆除。且綜合樓第六層已被拆除，優創湯陰分公司作為出租方明知涉案房屋第六層屬于違章建筑，不得對外出租，可能存在拆除的風險，仍將其作為整體與五鑫公司簽訂合同，且優創湯陰分公司并未提供證據證明其已告知五鑫公司涉案房屋第六層屬于違章建筑，綜合樓第六層的拆除導致涉案合同無法履行，故優創湯陰分公司應承擔主要責任，五鑫公司未核實案涉房屋第六層的相應手續，未盡到注意義務且未做好應對措施避免損失擴大，應承擔次要責任。 《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條：承租人經出租人同意裝飾裝修，合同解除時，雙方對已形成附和的裝飾裝修物的處理沒有約定的，人民法院按照下列情形分別處理：（三）因雙方違約導致合同解除，剩余租賃期內的裝飾裝修殘值損失，由雙方根據各自的過錯承擔相應的責任。剩余租賃期內的裝飾裝修殘值損失，是指合同解除時，裝飾裝修的剩余價值。安陽新興資產評估事務所有限責任公司對涉案房屋的裝飾造價的鑒定意見為:裝修及配套設施市場價值為3274772.81元（重置值為4141084.45元），物品市場價值為1073076.59元（重置值為1584286.30元）。結合該鑒定報告中分析說明部分、明細及其回復函，該鑒定裝修裝飾市場價值以2020年5月7日為基準日，根據鑒定物重置值及鑒定物的成新率進行計算，該鑒定報告中市場價值能夠反映剩余租賃期內的裝飾裝修殘值，故法院認定該報告中裝修及配套設施市場價值為3274772.81元應作為原告主張的損失。對于鑒定報告中第12項東北外墻真石漆涂料為人民路的外墻，系政府統一制作，五鑫公司予以認可，故對該項評估凈值即市場價值102813.43元應予扣除。訴訟中五鑫公司同意將消防箱的鑒定價格予以扣除，故法院認定五鑫公司裝修裝飾損失為3125759.38元（3274772.81元-46200元-102813.43元）。對于案涉物品損失，根據原告承租房屋用途為賓館及ＫＴＶ，該賓館及ＫＴＶ的部分物品具有一定專屬性，但仍有部分物品可拆卸，故依據該鑒定報告中物品明細及市場價值，酌定可拆卸的部分為214615.32元（1073076.59元＊20%），法院認定扣除該部分后的損失為858461.27元（1073076.58元-214615.32元）應作為原告主張的損失。根據雙方的過錯責任，被告優創湯陰分公司應支付原告損失2788954.46元【（3125759.38元＋858461.27元）＊70%】。 關于五鑫公司主張退還押金11萬元問題。租賃合同第四條第5款約定：乙方需向甲方交付租房押金11萬元，順延至合同解除。現雙方的租賃合同已經解除，五鑫公司要求優創湯陰分公司退還押金11萬元，理由正當，該項費用，法院予以支持。 關于五鑫公司主張強制拆除后承租房屋的管理費用12600元。五鑫公司、優創湯陰分公司因案涉房屋第六層拆除后關于租賃合同的履行產生爭議，而摩登賓館和鉆石歌舞廳作為案涉房屋具體使用單位，出于保存現場、保證財物安全等目的，安排人員看護案涉房屋，系為解決糾紛、便于訴訟所支出的費用，不能認定為五鑫公司的損失，該項費用，法院不予支持。 關于優創湯陰分公司主張因原告存在轉租，反訴要求解除雙方簽訂的租賃合同并要求原告承擔擅自解除合同違約金22000元的問題。《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第十六條規定，出租人知道或者應當知道承租人轉租，但在六個月內未提出異議，其以承租人未經同意為由請求解除合同或者認定轉租合同無效的，人民法院不予支持。本案中，原告承租綜合樓后，就以摩登賓館、鉆石歌舞廳的名義對外經營，已營業多年，從二被告提交的照片中顯示綜合樓一樓門頭招牌現仍為“摩登伯爵酒店”，且五鑫公司在租賃期間，摩登賓館曾向優創湯陰分公司支付房租，故優創湯陰分公司應明知五鑫公司存在轉租行為，但并未在六個月內提出異議，故其以該理由要求五鑫公司承擔解除合同的違約金22000元，法院不予支持。 關于優創湯陰分公司主張2018年6月6日-2019年6月5日的租賃費11萬元及三、四、五層全部房間和后院配套二層樓房的房屋占用費。根據雙方合同約定，免租期自2016年5月6日至2016年6月5日，自2016年6月6日起開始計算租賃期限。從優創湯陰分公司提交的消防承包合同中顯示消防工程竣工日期為2017年1月3日，雖案涉消防工程的竣工時間顯示為2017年1月3日，五鑫公司主張因消防工程，并未正式使用案涉房屋但五鑫公司亦未提交雙方對免租期限、租賃年度起算時間重新約定的證據，按合同約定的租賃期限起算時間2016年6月6日，結合雙方的租賃合同于2019年5月解除及案涉房屋現仍由五鑫公司控制，為平衡雙方利益，法院認定五鑫公司支付3年租金為宜。五鑫公司已支付兩次租金，優創湯陰分公司要求五鑫公司支付租金11萬元，法院予以支持。其要求五鑫公司支付合同解除后的房屋占用費，法院不再支持。 關于五鑫公司主張地下室和一層門面房占用費。租賃合同第九條第六條約定：甲方保證乙方用電主電纜入戶且滿足乙方正常用電負荷，并提供空調機室外安裝位置及門頭招牌安裝位置。五鑫公司承租案涉房屋位于三層至六層，且用于經營酒店及娛樂業，提供必要的進出通道及門頭招牌安裝是租賃合同的附隨義務，五鑫公司占用一層門面房及地下室，優創湯陰公司并未提出異議，故對優創湯陰分公司的評估申請不予準許，對其該項請求不予支持。 關于優創湯陰分公司主張消防改造費用18萬元問題。消防工程因涉及到公共安全及公共利益，出租人向承租人提供符合消防管理要求的房屋是作為出租人應盡的義務。從優創湯陰分公司與鄭州凌達消防工程有限公司安陽分公司簽訂《消防承包合同》，及該公司向優創湯陰分公司開具18萬元消防改造工程發票和優創公司湯陰分公司支付18萬元的銀行明細，均顯示該費用實際由優創湯陰分公司負擔，且在履行過程中凌達公司退還了五鑫公司先前墊付的費用18萬元，由此可視為優創公司自愿負擔該費用，故優創湯陰分公司主張該消防改造費用系專用于五鑫公司，理由不足，法院不予支持。因優創湯陰分公司為優創公司的分公司，故優創湯陰分公司的支付義務應由優創公司承擔。 綜上，五鑫公司訴請及優創湯陰分公司的反訴請求以法院認定為準。經法院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國合同法》第六條、第八條、第五十六條、第五十八條、第六十條、第九十四條、第九十六條、第一百零七條、第一百一十九條、第二百一十二條，《中華人民共和國公司法》第十四條第一款，《最高人民法院關于適用時間效力的若干規定》第一條，《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條、第十一條、第十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條規定，判決：一、原告（反訴被告）湯陰五鑫置業有限公司與被告（反訴原告）安陽優創實業有限責任公司湯陰分公司（原湯陰縣易源電力實業有限責任公司）于2016年5月6日簽訂的《房屋租賃合同》中關于第六層約定無效；二、原告（反訴被告）湯陰五鑫置業有限公司與被告（反訴原告）安陽優創實業有限責任公司湯陰分公司（原湯陰縣易源電力實業有限責任公司）于2016年5月6日簽訂的《房屋租賃合同》（不含第六層）于2019年5月份解除，原告（反訴被告）湯陰五鑫置業有限公司于本判決生效之日起三十日內騰清并返還所租賃的被告（反訴原告）安陽優創實業有限責任公司湯陰分公司的房屋；三、被告安陽優創實業有限責任公司于本判決生效之日起十五日內支付原告（反訴被告）湯陰五鑫置業有限公司損失2788954.46元；四、被告安陽優創實業有限責任公司于本判決生效之日起十五日內退還原告（反訴被告）湯陰五鑫置業有限公司租賃押金110000元；五、原告（反訴被告）湯陰五鑫置業有限公司于本判決生效之日起十五日內支付被告安陽優創實業有限責任公司租賃費110000元；六、駁回原告（反訴被告）湯陰五鑫置業有限公司的其他訴訟請求；七、駁回被告（反訴原告）安陽優創實業有限責任公司湯陰分公司的其他反訴請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費59841元，由原告（反訴被告）湯陰五鑫置業有限公司負擔35127元，被告安陽優創實業有限責任公司負擔24714元，反訴案件受理費3096元，由被告安陽優創實業有限責任公司負擔。鑒定費60000元，由原告（反訴被告）湯陰五鑫置業有限公司負擔18000元，被告安陽優創實業有限責任公司負擔42000元。 二審中，當事人均未提交新證據。本院二審查明的事實與原審判決認定的事實一致

一、維持河南省湯陰縣人民法院（2020）豫0523民初3390號民事判決第一、二、三、四、五、六項，即：湯陰五鑫置業有限公司與安陽優創實業有限責任公司湯陰分公司（原湯陰縣易源電力實業有限責任公司）于2016年5月6日簽訂的《房屋租賃合同》中關于第六層約定無效；湯陰五鑫置業有限公司與安陽優創實業有限責任公司湯陰分公司（原湯陰縣易源電力實業有限責任公司）于2016年5月6日簽訂的《房屋租賃合同》（不含第六層）于2019年5月份解除，湯陰五鑫置業有限公司于本判決生效之日起三十日內騰清并返還所租賃的安陽優創實業有限責任公司湯陰分公司的房屋；安陽優創實業有限責任公司于本判決生效之日起十五日內支付湯陰五鑫置業有限公司損失2788954.46元；安陽優創實業有限責任公司于本判決生效之日起十五日內退還湯陰五鑫置業有限公司租賃押金110000元；湯陰五鑫置業有限公司于本判決生效之日起十五日內支付安陽優創實業有限責任公司租賃費110000元；駁回湯陰五鑫置業有限公司的其他訴訟請求； 二、撤銷河南省湯陰縣人民法院（2020）豫0523民初3390號民事判決第七項，即：駁回安陽優創實業有限責任公司湯陰分公司的其他反訴請求； 三、湯陰五鑫置業有限公司于本判決生效之日起十五日內支付安陽優創實業有限責任公司逾期支付租金的違約金11880元； 四、駁回安陽優創實業有限責任公司、安陽優創實業有限責任公司湯陰分公司的其他訴訟請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審案件受理費59841元，由湯陰五鑫置業有限公司負擔35127元，安陽優創實業有限責任公司負擔24714元；反訴案件受理費3096元，由安陽優創實業有限責任公司負擔1950元，由湯陰五鑫置業有限公司負擔1146元；二審案件受理費29112元，由安陽優創實業有限責任公司負擔28988元，由湯陰五鑫置業有限公司負擔124元。 本判決為終審判決

審判長王冰 審判員毛曉燕 審判員趙銳平 二〇二一年九月二十九日 書記員邢露露

2021-10-13