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上訴人四川中地能源建設公司（以下簡稱中地公司）因與被上訴人彭邁掛靠經營合同糾紛一案，不服成都市錦江區人民法院（2020）川0104民初5311號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結

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中地公司上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回彭邁的全部訴訟請求，支持中地公司的反訴請求。事實和理由：中地公司與彭邁簽訂的《承包協議》并非無效合同，中地公司對彭邁設立的分公司的經營活動進行管理，產生的管理費應予扣減。 彭邁辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回中地公司的上訴請求。1.彭邁與中地公司系掛靠關系，不存在按照分公司進行管理的情況；2.案涉承包協議無效，一審判決適用原《中華人民共和國合同法》第五十八條正確。 彭邁向一審法院起訴請求：判令中地公司于判決生效后十日內向彭邁退還風險保證金30萬元。 中地公司向一審法院反訴請求：彭邁向中地公司支付承包費36萬元并支付違約金36萬元，共計72萬元，扣減中地公司應當返還彭邁的風險保證金30萬元，彭邁支付中地公司款項42萬元。 一審法院認定事實：2011年，中地公司（發包方）與彭邁（承包方）簽訂《承包協議》。該協議約定，“1.彭邁同意執行中地公司的《分支機構管理條例》和各項管理制度，自愿承包經營中地公司送變電分公司。該分公司實行承包經營，相對獨立核算，自負盈虧的經營方式。2.承包經營期限5年。3.彭邁在承包經營期間必須保證具備以下條件：（1）分支機構成立后，應有相應的資產、辦公地點、電話號碼報公司備案；（2）施工技術力量：須有三級以上項目經理資質人員不少于2人，助工以上技術人員不少于4人，上崗證的九大員應齊全。4.具有相應的施工機具設備、其價值不少于100萬元。5.彭邁的責任：……（6）彭邁在承包期間，分公司在經營活動中所發生的一切債權債務和給中地公司造成的損失均由彭邁和擔保人負責，并以彭邁和擔保人個人家庭財產負無限清償責任。6.風險保證金及管理費上繳：（1）彭邁應向中地公司交納風險保證金30萬元，如彭邁未違反本協議約定和未發現有債權債務，承包期滿后退還本金。（2）彭邁不論是否開展工程業務，每年須向中地公司交納最低承包費20萬元，承包費自電監會資格證書辦妥之日起第二年年初7個工作日內一次交清（電監會資格證書辦妥之日起的第一年度免收承包費）。若五年承包期滿后工程未完，根據需要再商議繼續辦理承包協議，續約承包權有限簽署給彭邁。7.違約責任：……不按規定上交承包費處以按未交承包費的一倍罰款”。2011年7月13日，彭邁向中地公司支付風險保證金30萬元。2011年7月14日，中地公司開具相應收據。2011年12月20日，中地公司與彭邁簽訂《承包補充協議》。該協議約定“經雙方友好協商，因彭邁在代辦中地公司電監會資質過程中，付出超預期范圍、難度的工作。為體現公平合理，中地公司同意將彭邁第一承包期內第2至第5年承包費，每年扣減2萬元，四年扣減共計8萬元，每年實際繳納18萬元”。2016年6月30日，中地公司與彭邁簽訂《續約協議》。該協議約定內容與《承包協議》基本一致，不同之處如下“……2.承包經營期限為3年。……6.風險保證金及管理費上繳：（1）彭邁已在上一承包期內向中地公司交納風險保證金30萬元，如彭邁未違反本協議約定和未發現債權債務，本承包期滿或自彭邁提出不再經營并清算后六個月內退還保證金……”。2019年6月18日，中地公司向送變電分公司出具《關于同意注銷送變電分公司的批復》。該批復載明“經中地公司研究決定，同意注銷中地公司送變電分公司”。2019年7月5日，成都市青羊區行政審批局向中地公司送變電分公司作出《準予注銷登記通知書》。該通知書載明“經審查，提交的全民所有制分支機構（非法人）注銷登記申請，申請材料齊全，符合法定形式，我局決定準予注銷登記”。一審另查明，中地公司取得國家能源局四川監管辦公室頒發的《承裝（修、試）電力設施許可證》，許可類別和等級：四級承裝類；有效期限自2013年1月28日始至2019年1月27日止。一審庭審中，彭邁、中地公司一致陳述，2013年1月以前，中地公司不具備《承裝（修、試）電力設施許可證》。彭邁陳述，其簽訂案涉協議是為了借用中地公司的資質對外承攬電力工程。中地公司陳述，簽訂案涉協議是因為中地公司需要在送變電業務方面進行擴展，彭邁正好有這個意向，故雙方商定先由彭邁為中地公司辦理相關資質，辦理后，作為條件，彭邁承包中地公司送變電分公司。 一審法院認為，本案爭議焦點為彭邁與中地公司簽訂的《承包協議》《承包補充協議》《續約協議》是否有效。一方面，從前述協議的主要內容來看，彭邁承包經營中地公司送變電分公司，該分公司相對獨立核算、自負盈虧，彭邁保障分公司相應的辦公場所、運營資產、技術人員、機具設備等到位并對分公司的債務承擔無限清償責任。可見，彭邁需自籌資金、自己組織人員設備等，其“承包”的僅是中地公司送變電分公司這個名義上的空殼，不同于一般的承包經營。另一方面，我國實行承裝（修、試）電力設施業務許可制度而中地公司具備相關法律規定的申請《承裝（修、試）電力設施許可證》的基本條件且實際上取得了該許可證。可見，彭邁“承包”中地公司送變電分公司這一空殼實際是為了使用《承裝（修、試）電力設施許可證》對外承接相關業務。因此，本案雙方簽訂的一系列協議實質上系無資質的彭邁以成立分公司的形式借用中地公司的資質證書用于承攬電力相關工程，違反了《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”規定。根據原《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規的強制性規定”之規定，彭邁與中地公司簽訂的《承包協議》《承包補充協議》《續約協議》應屬無效。根據原《中華人民共和國合同法》第五十八條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還”之規定，中地公司因案涉無效合同所取得的30萬元履約保證金應當予以返還，故對彭邁要求中地公司返還風險保證金30萬元的訴訟請求，一審法院予以支持。關于中地公司要求彭邁支付承包費及違約金的訴訟請求，因中地公司的該項請求系基于《承包協議》《承包補充協議》《續約協議》有效而提出，一審法院已認定《承包協議》《承包補充協議》《續約協議》無效，故中地公司的該項訴訟請求無合同依據，一審法院不予支持。 一審法院依照原《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項、第五十八條，《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款規定，判決：1.中地公司于判決發生法律效力之日起十日內向彭邁返還風險保證金30萬元；2.駁回中地公司的全部反訴訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審本訴案件受理費2900元、反訴案件受理費3800元、保全費2020元，合計8720元，由中地公司承擔。 二審中，中地公司提交以下新證據：1.中地公司分支機構承包協議、承包補充協議、續約承包協議、中地公司任命書、負責人承諾書，擬證明中地公司與彭邁為合作經營關系，彭邁為分支機構負責人，全面負責分支機構經營管理；2.企業工商檔案、承裝（修、試）電力設施許可證、工資表、社保證明、安全員證，擬證明中地公司送變電分公司于2011年6月17日成立，中地公司于2013年1月28日起取得承裝（修、試）電力設施許可證，中地公司為送變電分公司配備管理人員、技術人員等，并支付工資、購買社保；3.施工合同，擬證明中地公司分支機構取得許可證后，從事相關經營活動。彭邁未提交新證據，對中地公司提交的上述證據質證認為，證據1已在一審質證，不屬于二審新證據，雙方并非合作關系，而是掛靠經營；企業工商檔案以工商信息為準；對承裝（修、試）電力設施許可證的真實性、合法性及關聯性無異議；工資表、社保證明、安全員證系中地公司單方制作，對其真實性、合法性及關聯性不予認可；對施工合同的真實性、合法性及關聯性予以認可。經本院審查認為，中地公司提交的上述證據均不屬于二審新證據，且與本案待證事實無關，本院均不予采信。 經二審審理查明的事實與一審認定的事實一致

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費11000元，由四川中地能源建設公司負擔。 本判決為終審判決。 本案判決生效后，負有履行義務的當事人應當依法按期履行。逾期未履行的，權利人申請執行后，人民法院依法對相關當事人采取限制高消費、列入失信名單、罰款、拘留等措施，構成犯罪的，依法追究刑事責任

審判長史潔 審判員陳曦 審判員羅曉都 二〇二一年九月十七日 書記員陳悅

2021-10-11