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上訴人臨沂金鑼投資有限公司（以下簡稱金鑼投資公司）、上訴人臨沂金鑼文瑞食品有限公司（以下簡稱金鑼文瑞食品公司）因與被上訴人河南雙匯投資發展股份有限公司（以下簡稱雙匯公司）、一審被告中牟縣鄭庵鎮華聯超市（以下簡稱華聯超市）擅自使用與他人有一定影響的商品包裝、裝潢不正當競爭糾紛一案，不服河南省鄭州市中級人民法院（以下簡稱一審法院）于2020年8月6日作出的（2020）豫01知民初454號民事判決，向本院提起訴訟。本院于2020年9月16日立案后，依法組成合議庭，于2020年11月27日公開開庭進行了審理。上訴人金鑼投資公司的委托訴訟代理人田元昊，上訴人金鑼文瑞食品公司的委托訴訟代理人劉華偉、田元昊，被上訴人雙匯公司的委托訴訟代理人胡建闖、劉賀超，到庭參加了訴訟。華聯超市經本院傳票合法傳喚，無正當理由拒不到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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金鑼投資公司、金鑼文瑞食品公司上訴請求：依法撤銷一審判決，改判駁回被上訴人雙匯公司全部訴訟請求；一、二審案件受理費由被上訴人雙匯公司承擔。事實和理由：庭審確認的事實被一審判決書故意拋棄。一審判決書中載明“關于被訴侵權產品的包裝、裝潢特征與雙匯涉案產品包裝裝潢特征對比的情況”中，說明三份公證書分別證明了本案被訴侵權產品的取得和保存情況，但是判決書故意回避了該情況，即公證書中僅對被訴產品進行了購買保存，沒有對同期被上訴人所謂的“被侵權產品”進行購買保存，且在法庭上用于對比的“被侵權產品”只有一箱從庫房提取的在開庭前三天生產的產品，另外被上訴人雙匯公司提供的產品生產商是漯河雙匯肉業有限公司，難以證明是被上訴人雙匯公司生產的所謂的被侵權的同期產品。所以被上訴人雙匯公司沒有舉證證明所謂“被侵權產品”法人生產銷售于所謂的“侵權產品”，更談不上證明“侵權事實”的存在，應當駁回訴訟請求。 被上訴人雙匯公司辯稱：一、雙匯公司當庭提交的產品作為比對對象，符合法律規定。雙匯馬可波羅特級火腿腸自2003年上市以來一直銷售至今，其產品名稱17年來一直未曾改變，包裝箱的包裝裝潢版本共有5個版本，每個版本之間是漸次調整而成，具有承繼性，一審提交的第二組證據2.3設計會簽稿及第一組證據1.11銷售發票可以證明，證據2.2外觀設計專利可以佐證；原審經審理認定雙匯公司被侵權產品“雙匯馬可波羅特級火腿腸”目前市場上在售版本包裝裝潢自2017年開始使用至今，認定事實清楚、證據確鑿，符合法律規定。雙匯公司當庭提交的一箱“雙匯馬可波羅特級火腿腸”作為答辯人被侵權產品用以與上訴人金鑼文瑞食品公司、金鑼投資公司被保全的侵權產品金鑼特品特香王特級火腿腸進行比對，完全符合法律規定，法律并沒有規定庭審時必須拿保全證據時生產的被侵權產品來比對。庭審環節進行產品名稱、包裝裝潢的比對，是為了更為客觀的展現侵權產品與被侵權產品的名稱、包裝裝潢是否相同或者近似，是否容易造成或者足以消費者混淆誤認，從而為判斷是否構成不正經競爭提供客觀實物。金鑼文瑞公司、金鑼投資公司提出雙匯公司提交的“被侵權產品”是一審庭審前3天才生產的產品，而公證保全的侵權產品是一年前的產品，無法證明“被侵權產品”一年前就存在，這僅是金鑼文瑞公司、金鑼投資公司的自我陳述，并沒有提供推翻或者足以推翻雙匯公司被侵權產品“雙匯馬可波羅特級火腿腸”存在的證據，請求二審法院不予支持其請求。二、原審判決認定雙匯公司有權主張權利，認定事實清楚、適用法律正確。雙匯公司一審時提交的被侵權產品“雙匯馬可波羅特級火腿腸”確為漯河雙匯肉業有限公司生產，而雙匯公司既是該款產品的研發者，又是其銷售商。雙匯公司作為母公司在全國多個省市或獨資或合資設立了多家生產加工肉制品的子公司，為了更好的實現集團公司下屬各個公司之間的協同效應，雙匯公司作為集團母公司與各個子公司之間建立了統購統銷關系，即各個子公司生產的所有產品由雙匯公司負責統一研發、統一銷售，漯河雙匯肉業有限公司為雙匯公司的全資子公司（上訴人金鑼投資公司、金鑼文瑞食品公司一審庭審時也曾陳述這一事實），亦是執行這一模式，金鑼投資公司與金鑼文瑞公司之間也是這種關系，這是行業慣例；并且，雙匯公司還是被侵權產品所有外觀設計的權利人；因此，雙匯公司作為被侵權產品的銷售商、研發者及其外觀設計的權利人，對該款產品擁有無可置疑的知識產權，當其有一定影響的商品特有的名稱、包裝裝潢受到侵害時，更擁有無可置疑的訴權，當然有權主張權利。金鑼文瑞公司和金鑼投資公司認為雙匯公司沒有訴權，主體不適格，沒有事實依據，請求二審法院不予支持。三、一審判決依據使用在先原則認定金鑼投資公司、金鑼文瑞食品公司行為構成不正當競爭，認定事實清楚、適用法律準確。雙匯公司一審提交的一份由“臨沂金鑼文瑞食品有限公司商品調撥單”顯示：發貨日期2019-02-24，特品特香王40ｇ＊5支＊10袋、500件、1000公斤，特品特香王70ｇ＊50支、700件、2450公斤，該調撥單由伊川縣市場監督管理局實施強制措施時扣押，該調撥單中的特品特香王與答辯人公證保全的“金鑼特品特香王特級火腿腸”的名稱、包裝裝潢完全一致，是同一款產品，因此，金鑼文瑞公司和金鑼投資公司被訴侵權產品出現在市場的時間不晚于2019年2月24日，晚于雙匯公司“雙匯馬可波羅特級火腿腸”2003年上市時間，一審依據使用在先原則，依法從答辯人被侵權產品是否是有一定影響的商品、其包裝裝潢是否具有特有性、金鑼文瑞公司和金鑼投資公司被控侵權產品的包裝裝潢與雙匯公司被侵權產品的包裝裝潢是否近似、上訴人的外觀設計專利是否能夠阻卻其違法性等方面一一進行了認定，進而綜合判定金鑼文瑞公司和金鑼投資公司生產、銷售的“金鑼特品特香王特級火腿腸”的包裝裝潢侵害了雙匯公司“雙匯馬可波羅特級火腿腸”的特有的包裝裝潢，構成不正當競爭，并判決要求上訴人依法立即停止實施侵害行為，事實清楚，法律適用準確，請二審法院維持。金鑼文瑞公司和金鑼投資公司提出雙匯公司根本沒有舉證證明雙匯公司被侵權產品生產銷售早于所謂的“侵權產品”，更談不上證明“侵權事實”的存在，這僅是金鑼文瑞公司和金鑼投資公司的辯稱，雙匯公司至今沒有見到其具體抗辯的證據，因此其訴求沒有事實依據，請求二審法院不予支持。四、一審法院判決金鑼文瑞公司和金鑼投資公司承擔相關法律責任，事實清楚，法律適用準確。金鑼文瑞公司和金鑼投資公司曾因仿冒答辯人同類十多款產品而遭到答辯人行政投訴、司法訴訟，扶溝縣工商局、睢縣工商局曾對金鑼文瑞公司和金鑼投資公司的代理商進行行政處罰，并且河南省高級人民法院、黑龍江省高級人民法院終審判決金鑼文瑞公司和金鑼投資公司及其關聯公司十款產品構成不正當競爭，但目前來看，金鑼文瑞公司和金鑼投資公司并沒有認真遵守相關法律，如今又再次實施仿冒侵權，主觀惡意十分明顯，應當給予懲罰性賠償。綜上，請求駁回上訴，維持原判。 華聯超市未到庭、亦未遞交書面辯論意見。 雙匯公司向一審法院提出訴訟請求：1.金鑼投資公司、金鑼文瑞食品公司立即停止使用與雙匯公司“馬可波羅”特級火腿腸近似的包裝、裝潢，并停止生產、銷售、自行回收并銷毀涉案侵權產品；2.金鑼投資公司、金鑼文瑞食品公司、華聯超市賠償雙匯公司經濟損失及合理開支500萬元，并在《中國知識產權報》、《法制日報》、《河南日報》上刊登聲明，消除影響；3.本案訴訟費由金鑼投資公司、金鑼文瑞食品公司、華聯超市承擔。 一審法院認定事實：（一）關于雙匯公司基本情況及“雙匯”被認定為馳名商標的相關情況。 雙匯公司成立于1998年10月15日，企業類型為股份有限公司（中外合資、上市），經營范圍為：畜禽屠宰，加工銷售肉類食品、肉類罐頭、定型包裝熟肉制品（含清真食品）；豬腸衣（鹽漬豬腸衣）及附屬產品的加工等。 1999年12月29日，國家工商行政管理商標局商標監（1999）687號關于認定“雙匯”商標為馳名商標的通知認定，注冊并使用在肉制品商品上的“雙匯”商標為馳名商標。2006年6月7日，國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱商標評審委員會）商評字［2006］第1721號關于第962081號“雙匯”商標異議復審裁定書認定，雙匯公司使用在第29類火腿等肉制品商品上的“雙匯”商標為馳名商標；指定使用在第30類方便面等商品上的第962081號“雙匯”商標不予核準注冊。 2013年5月20號，商標評審委員會商評字［2013］第15118號關于第5558999號“雙匯”商標異議復審裁定書認定，雙匯公司的“雙匯”在第29類肉制品等商品上已具有較高知名度。 2016年11月17日，國家行政管理總局商標局（以下簡稱商標局）（2016）商標異字第41370號決定載明，雙匯公司第337507號核定使用在火腿等商品上的“雙匯及圖形”商標曾被商標評審委員會認定為馳名商標，具有較高知名度和影響力，若被異議商標予以注冊會導致雙匯公司馳名商標利益受到損害，故異議商標不予注冊。 （二）關于雙匯公司獲得榮譽的相關情況。 2000年11月，河南省工商行政管理局頒發“河南知名商品證書”，認定“雙匯”牌火腿腸為河南知名商品。2011年12月，河南省中國中部崛起促進會、河南經濟報、中原經濟網向雙匯公司頒發榮譽證書，證書載明雙匯公司被評為2011年度中原經濟區建設最信賴的品牌。 2014年1月，河南省人民政府向雙匯公司頒發河南省省長質量獎證書，證書載明授予雙匯公司203年度河南省省長質量獎。 2014年6月，品牌觀察雜志社向雙匯公司頒發“中國最有價值品牌500強證書”，證書載明經品牌觀察雜志社及其獨立的專家委員會評估，雙匯公司的雙匯品牌入選2014年中國最有價值品牌500強。中國食品安全誠信宣言大會組委會授予雙匯公司“中國食品安全年度誠信品牌”、“中國食品企業誠信體系建設示范單位”榮譽稱號。 2015年，中國肉類協會向雙匯公司頒發“中國肉類食品安全信用體系建設示范項目企業”證書。2015年6月，中國最有價值品牌500強評選活動組委會向雙匯公司頒發“中國最有價值500強證書”，證書載明，經中國最有價值品牌500強評審委員會評估，雙匯公司的雙匯品牌入選第九屆中國最有價值品牌500強。2015年9月，中國肉類協會授予雙匯公司“綜合實力最具價值品牌企業”并頒發榮譽證書和獎牌（有效期三年）。 2016年5月，品牌觀察雜志和中國品牌價值500強評審委員會共同向雙匯公司頒發“中國品牌價值500強證書”，證書載明雙匯公司雙匯品牌入選第十屆中國品牌價值500強，雙匯品牌價值分別為497.02億元；中國肉類食品研究中心、中國食品雜志社授予雙匯公司法定代表人萬隆“中國肉類科技30年功勛獎-企業家獎”。2016年9月，中國質量檢驗協會分別向雙匯公司授予“全國肉制品行業質量領先品牌”和“全國質量誠信標桿典型企業”證書2016年10月，國家農業部向雙匯公司頒發證書（有效期至2018年12月底），證書載明，經農業部、國家發展和改革委員會、財政部、商務部、中國人民銀行、國家稅務總局、中國證券監督管理委員會、中華全國供銷合作總社聯合審定，雙匯公司為農業產業化國家重點龍頭企業。2016年11月，中國食品安全年會組委會向雙匯公司頒發2016年中國食品安全年會“百家誠信示范單位”榮譽證書和獎牌、2016年度中國食品安全年會安全管理“十佳案例”榮譽證書及獎牌、2016年度中國食品安全年會安全管理“十強企業”榮譽證書及獎牌。 2017年3月，中國質量檢驗協會向雙匯公司頒發“全國產品和服務質量誠信示范企業”證書。2017年9月，Ｒ＆Ｆ睿富全球排行榜北京名牌資產評估有限公司向雙匯公司頒發證書，證書載明“雙匯”品牌在2017年（第23屆）中國品牌價值100強評價中，品牌價值386.92億元；中國烹飪協會向雙匯公司頒發“中國十佳餐飲食材供應商品牌企業”獎牌；河南省人民政府辦公廳向雙匯公司頒發“全省重點項目先進集體”榮譽證書。2017年10月，中國肉類協會向雙匯公司頒發“綜合實力十強企業”獎牌。2017年11月，中國上市公司百強高峰論壇向雙匯公司頒發“中國百強企業獎”獎杯；中央電視臺廣告經營管理中心向雙匯公司頒發“2018年中央電視臺中國品牌計劃行業領跑者確認書”。2017年12月，第十二屆”大眾證券杯”中國上市公司競爭公信力調查組委會向雙匯公司頒發“最佳主板上市公司”獎牌。 2018年3月，中國質量檢驗協會向雙匯公司頒發“全國質量誠信標桿示范企業”證書。2019年11月，品牌觀察雜志和中國品牌價值500強評審委員會共同向雙匯公司頒發“中國品牌價值500強證書”，證書載明雙匯公司入選第十三屆中國品牌價值500強，雙匯品牌價值分別644.32億元。 （三）關于雙匯公司對“馬可波羅”包裝、裝潢使用及獲得外觀設計專利等的相關情況 雙匯公司提交的《設計會簽稿》證據中，1.《產品包裝設計方案審批表》記載：雙匯公司于2003年1月14日通過“馬可波羅特級火腿腸包裝設計方案”，包括“馬可波羅包裝箱、包裝袋、腸衣”設計圖樣。2.《花色（新）產品審批表）》記載：雙匯公司于2003年6月4日通過“馬可波羅特級火腿腸衣彩袋紙箱”設計方案，包括“馬可波羅包裝箱、包裝袋、腸衣”設計圖樣。 雙匯公司提交的《廣告宣傳材料》證據中，1.《雙匯集團----廣告計劃審批表》記載：雙匯公司在2003年4月29日審批通過，其在遼寧電視臺都市生活頻道《時尚生活》欄目投放馬可波羅廣告，時常為一個月、每次5秒，凈費用額5000元。2.《需求函》記載：2003年6月18日，雙匯公司需求馬可波羅ＰＯＰ宣傳畫10000張、金陽光ＰＯＰ宣傳畫10000張，要在2003年6月30日前制作完畢。河南省新斗彩印刷有限公司出具的增值稅發票及發貨單等顯示，馬可波羅招貼畫于2003年6月26日交付雙匯公司。3.2003年雙匯公司印制的《雙匯高溫肉制品火腿腸系列》宣傳畫冊中有馬可波羅產品的宣傳圖片。 漯河卓智新型包裝有限公司出具證明，其自2003年開始印制雙匯牌馬可波羅特級火腿腸包裝箱裝潢至今，共有5個版本。印制圖樣分別為圖1至圖5： 圖1：2003年-2008年圖2：2008年-2013年 圖3：2013年-2015年圖4:2015年-2017年 圖5：2017年-至今 漯河天潤彩印包裝有限公司出具證明，其自2003年開始印制雙匯牌馬可波羅特級火腿腸包裝袋裝潢至2010年，共有2個版本。印制圖樣分別為圖6、圖7： 圖6:2003年-2008年圖7：2008年至2010年 漯河雙匯肉業有限公司出具證明，其自2010年開始印制雙匯牌馬可波羅特級火腿腸包裝袋裝潢至今，共有4個版本。印制圖樣分別為圖8至圖11： 圖8：2010年-2013年圖9：2013-2015年 圖10：2015年-2017年圖11：2017年-至今 漯河天潤彩印包裝有限公司出具證明，其自2003年開始印制雙匯牌馬可波羅特級火腿腸包裝膜裝潢至今，共有5個版本。印制圖樣分別為圖12-圖16： 圖12：2003年-2008年圖13：2008年-2013年 圖14：2013年-2015年圖15：2015年-2017年 圖16：2017年-至今 上述事實另有漯河卓智新型包裝有限公司、漯河華懋包裝制業有限公司、漯河華懋雙匯膠印有限公司等出具的增值稅發票及銷貨清單予以印證。以上圖樣顯示：馬可波羅包裝箱、包裝袋、包裝膜（腸衣）各自不同版本的包裝裝潢元素基本相同，僅是對“雙匯商標”“國家免檢標識”“火腿腸的重量”等個別元素進行了調整。 2003年6月30日，雙匯公司向國家知識產權局申請“包裝箱（馬可波羅）”外觀設計專利，2003年12月24日國家知識產權局予以授權，專利權人雙匯公司，專利號：ＺＬ0333××××.6，有效期10年。該外觀設計主視圖為圖17： 圖17：主視圖 2003年6月27日，雙匯公司向國家知識產權局申請“包裝袋（馬可波羅特級火腿腸）”外觀設計專利，2003年12月24日國家知識產權局予以授權，專利權人雙匯公司，專利號：ＺＬ0333××××.5，有效期10年。該外觀設計主視圖為圖18： 圖18：主視圖 2003年6月30日，雙匯公司向國家知識產權局申請“包裝膜（馬可波羅）”外觀設計專利，2003年12月24日國家知識產權局予以授權，專利權人雙匯公司，專利號：ＺＬ0333××××.4，有效期10年。該外觀設計主視圖為圖19： 圖19：主視圖 2012年11月27日，雙匯公司向國家知識產權局申請“包裝袋（馬可波羅特級火腿腸）”外觀設計專利，2013年4月24日國家知識產權局予以授權，專利權人雙匯公司，專利號：ＺＬ20123057××××.6，有效期10年。該外觀設計專利簡要說明記載：本外觀設計產品的設計要點在于圖案、色彩及其結合；最能表明本外觀設計設計要點的圖片或照片是主視圖；本外觀設計要求保護色彩。該外觀設計主視圖為圖20： 圖20：主視圖 2016年11月25日，雙匯公司向國家知識產權局申請“包裝袋（馬可波羅特級火腿腸）”外觀設計專利，2017年5月17日國家知識產權局予以授權，專利權人雙匯公司，專利號：ＺＬ20163057××××.7，有效期10年。本外觀設計產品的設計要點在于圖案及圖案與色彩的結合；最能表明本外觀設計設計要點的圖片或照片是主視圖；請求保護的外觀設計保護色彩。該外觀設計主視圖為圖21： 圖21：主視圖 2016年11月25日，雙匯公司向國家知識產權局申請“包裝箱（馬可波羅特級火腿腸）”外觀設計專利，2017年4月5日國家知識產權局予以授權，專利權人雙匯公司，專利號：ＺＬ20163057××××.7，有效期10年。本外觀設計產品的設計要點在于圖案及圖案與色彩的結合；最能表明本外觀設計設計要點的圖片或照片是主視圖；請求保護的外觀設計保護色彩。該外觀設計主視圖為圖22： 圖22：主視圖 2016年11月25日，雙匯公司向國家知識產權局申請“腸衣（雙匯馬可波羅特級火腿腸）”外觀設計專利，2017年4月5日國家知識產權局予以授權，專利權人雙匯公司，專利號：ＺＬ20163057××××.8，有效期10年。本外觀設計產品的設計要點在于圖案及圖案與色彩的結合；最能表明本外觀設計設計要點的圖片或照片是主視圖；請求保護的外觀設計保護色彩。該外觀設計主視圖為圖23： 圖23：主視圖 雙匯公司陳述，雙匯牌“馬可波羅特級火腿腸”的包裝箱自2003年至今使用的包裝裝潢式樣有5個版本，包裝袋自2003年至今使用的包裝裝潢式樣有6個版本，單支腸衣自2003年至今使用的包裝裝潢式樣有5個版本，各版本包裝裝潢均為原告所獨創，各版本包裝裝潢式樣之間具有延續性和承繼關系，并且各版本主要組成元素是逐漸調整而成。其產品在全國各省多地市均有銷售。 河南省漯河市地匯公證處出具（2020）豫漯地證內民字第672-1號公證書對雙匯公司提供的銷售票據影印件與原件相符進行了公證，根據該公證書所附票據顯示，雙匯公司于2003年7月開始銷售包含本案涉案產品在內的多款雙匯公司火腿腸系列產品，銷售區域涉及北京、山東、湖北、湖南、上海、江蘇、山西、安徽、黑龍江、天津、福建、浙江、河南、河北、江西、甘肅、遼寧、云南、廣東、重慶、內蒙、四川、新疆、吉林、貴州等多個省市。 2019年5月7日、5月10日伊川縣市場監督管理局、宜陽縣市場監督管理局分別對涉嫌違反《中華人民共和國反不正當競爭法》第六條的“金鑼特品特香王”產品進行查扣。 雙匯公司提供其委托鄭州視群市場調查有限公司（以下簡稱視群公司）對“雙匯馬可波羅火腿腸”的外觀和品牌認知度進行調查分析后，并出具了市場調查結果報告。該報告記載，2019年5月12日至2019年5月15日，視群公司對雙匯公司“雙匯馬可波羅火腿腸”產品的外觀和品牌認知度進行街頭隨機攔截訪問，綜合分析結果：1.一般公眾對“雙匯牌馬可波羅”火腿腸的知名認知度達98.1%，該產品是知名商品；2.2003年左右已被知曉，2007年之前知曉度達70.2%；3.“金鑼牌特香王火腿腸”與“雙匯牌馬可波羅火腿腸”外觀近似度達99.1%，兩者誤認度達58.9%，公眾誤買度達50.5%。2019年5月17日，河南省鄭州市黃河公證處對視群公司的《市場調查結果報告》上的視群公司的印章屬實出具了（2019）豫鄭黃證內民字第14321號公證書予以確認。 （四）關于被訴侵權產品的包裝、裝潢特征與雙匯公司涉案產品包裝裝潢特征對比的情況 1.被訴侵權產品的取得 2019年5月15日，為保全證據，雙匯公司的委托代理人唐全成、陳繼源與河南省鄭州市黃河公證處公證人員一起，來到鄭州市中牟縣的華聯超市，唐全成、陳繼源在該超市購得金鑼特品特香王火腿一箱3.5千克（包含金鑼特品特香王手提袋一只），并取得機打小票（號碼：110××××0113）一張。公證員對上述購物過程制作了《工作記錄》，并對購物過程中的部分場景進行了拍照。后唐全成、陳繼源與公證人員一起來到公證處，公證員對取得的機打小票進行了復印，對上述所得商品進行了封存、拍照后，封存物品由唐全成帶走。公證機關就公證取證過程出具了（2019）豫鄭黃證內民字第16617號公證書，公證書附有相關照片、購買機打小票、工作記錄復印件等材料。公證書所附購買機打小票顯示：金鑼特品特香王90元一件。 2019年11月1日，為保全證據，雙匯公司的委托代理人胡建闖、張文浩與河南省漯河市地匯公證處兩名公證員一起，來到河南省商丘市夏邑縣等字樣的超市內，胡建購買了黃色包裝箱上標有“金鑼特品特香王”等字樣的火腸一箱，該包裝箱上顯示“生產商:臨沂金鑼文瑞食品有限公司”等七件商品，胡建用其手機支什寶碼方式支付387元并取得購物小票兩張，公證員對兩張小票進行了拍照，公證員制作了《工作記錄》后胡建，張文浩與公證人員一起來到公證處，公證對上述所得商品（安希酸除外）進行了拍照并封存，取得照片三、，封存物品由建保管，公證機關就公證取證過程出具了（2019）豫地證內民字第2021號公證書，公證書附有相關照片工作記復印件等料公證所附購買機打小票顯示:金鑼特品特香王60元一件。2020年1月21日，為保全證據，雙匯公司的委托代理人劉賀、唐全成與河南省漂河市地匯公證處兩名公證員一起，來到河南省鄭州市中牟縣建安路與建設北路交又口西路北一家門牌上標有“藍色經典天之藍北環名煙名酒”字樣的商店內，唐全成購買了黃色裝箱上標有“金鑼特品特香王”等字樣的火腸一箱，該包裝箱上顯示“生產商臨沂金文瑞食品有限公司，地址:臨沂市蘭山區。唐全成用其手機微信掃碼方式支付133元，劉賀超用手機對上述過程的實際情況進行拍照，取得片一張。后劉賀起、唐全成與公證員一起來到順豐速運將上述一起購買的產郵寄到漯河市地匯公證處，收件人:何某。唐全將其上述付款記錄圖發給公證員何某，同年1月22日，公證員與劉賀超一起在該公證處收到上述快遞，然后一起將上快逆包開封存并照，封存物品由劉賀超保管，公證員制作了《工作記錄》.公證機關就公證取證過程出具了（2020）豫漯地證內民字第109號公證書，公證書附有照片、工作記示復印件等材料。 2.比對情況 庭審中，雙匯公司提交公證處封存的訴侵權產品，經庭審確認公證處封存印完好。 （1）當庭拆封（2019）豫鄭黃證內民字第16617號公證書所公證的被訴侵權產品，標注有“金特特香王特級火腿腸”一箱、手提袋一個，根據被訴侵權實物具體描述手攝袋前、后面均以金黃色為底色，并有灰色斜線從左上至右下過該前后面左上方標法有“金鑼商標”，中上部分上下兩行標注有“特品特香王、特級火腿腸”字樣，其中“特香王”黃色字體并用紅色描邊，中下部有一獅子圖案、包裝箱前后面、左右側、上部均以黃色為底色，前、后面中部中間偏左均有一子圖案、右側上下兩行標注有“特品特香王、特級火腿腸”字樣。 （2）當庭拆封（2019）豫漯地證內民字第2021號公證書所公證的被訴侵權產品，其為標注有“金鑼特品特香王特級火腿腸”一箱、手提袋一個。根據被訴侵權實物具體描述：手提袋前、后面均以金黃色為底色，并有棕色斜線從左上至右下穿過，該前、后面左上方有“全鑼商標”中上部分上下兩行標注有“特品特香王、特級火腿腸”字樣，其中“特香王”為黃字體并用紅色描邊，中下部有一獅子圖案包箱前后面、左右側、上部均以金黃色為底色，前后面左上角、上部中均標注有“金鑼商標”，前后面中部中間偏左均有一獅子圖案、右側上下兩行標注有“特品特香王、特級火腿腸”字樣。 （3）當庭開封（2020）豫漯地證內民字第109號公證書所公證的被訴侵權產品，其為標注有“金鑼特品特香王特級火腿腸”一箱、手提袋一個。根被訴侵權實物具體述:手提袋前、后面均以金黃色為底色，并有棕灰色斜線從左上至右下過該前、后面左上方標注有“金鑼商標”，中上部分上下兩行標注有“特品特香王，特級火腸”字樣，其中特香王”為黃色字體并用紅色描邊。中下部有一獅子圖案，包裝箱前后面、左右側，上部均以金黃色為底色，前后面左上角、上部中間均注有“金鑼商標，前后面下角為“火腿腸切片”圖案，中部分上下兩行注有特品特香王、特級火腿腸”字樣等。 以上手提袋均顯示“臨沂金鑼有限公司”字樣；生產商:“臨沂金鑼文潤食品有限公司”等字樣。雙匯公司當庭確認該被訴侵權產品要求保護的范圍為手提袋、包裝箱的包裝，裝潢。放棄對（2020）豫漯地證內民字第109號公證書所公證保全的被訴侵權產品包裝箱、小包裝袋（尾市包裝袋）和單只火腸腸衣，（2019）豫鄭黃證內民字第16617號公證書，（2019）豫漯地證內民字第2021號公證書所公證保全的被訴侵權產品小包裝袋（起市包裝袋）和單只火腿腸腸衣的主張。 一審法院認為：根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第六條第（一）項規定，經營者擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或近似的標識，使購買者誤認為是該商品或與他人存在特定聯系引人混淆的，構成不正當爭，其中，對“有一定影響”的理解，因至目前尚未有相關法律法規或者司法解釋對此作出具體指導。故在實踐中，仍基本參照1993年施行的《中華人民共和國反不正當竟爭法》第五條第（二）項中的“知名商品特有名稱”中“知名”的認定標準并適當放寬認定。《最高人民法院關于審理不正當竟爭民事案件應用若干問題的解釋》第一條規定，在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品，應當認定為《中華人民共和國反不正當竟爭法》（1993年實施）中規定的知名商品，第二條規定，具有區別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢，應當認定為《中華人民共和國反不正當竟爭法》（1993年實施）中第五條第（二）項規定的“特有的名稱、包裝、裝潢”該知名商品的認定應當考慮該商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象;進行宣傳的持續時間及程度，作為知名商品的受保護情況等綜合判定。本案中，雙匯公司系上市公司，主要經營火腿腸、多種肉制品等，經營過程中，其不斷開發出各種風味和包裝的火腿腸產品，其產品表現為不同風味、不同包裝的火腿腸系列產品在市場中同時銷售通過多年的經營，雙匯公司雙匯品牌的火腿腸產品已在市場上享有較高的知名度和影響カ，其產品銷量大、銷售范圍廣，在同類產品市場中處于領先地位。1999年12月，國家工商行政管理局商標局認定注冊并使用在肉制品商品上的“雙匯”商標為名商標;2000年11月，河南省工商行政管理局認定“雙匯”牌火腿腸為河南知名商品;2006年6月，商標評審委員會認定雙匯公司使用在第29類火腿等肉制品商品上的“雙匯”商標為馳名商標。2013年、2016年，商標評審委員會、商標局均認定核定使用在火腿等商品上的“雙匯”商標具有高的知名度，雙匯公司的火腸系列產品均使用“雙匯”商標，但不同風味產品包裝的圖案、色彩、形狀及名稱均不相同，經過多年的市場經營，其不同產品的名稱、包裝裝潢已能夠與其相應風味的產品產生為固定的聯系，相關公眾能夠通過其不同的產品名稱、包裝裝潢識別其不同風味的火腸產品，其不同的產品名稱亦成為相關公眾對其產品呼叫，記憶、識別的主要特征，因此雙公司不同風味火腿腸產品獨特的包裝裝潢及名稱已具有識別其商品來源的顯著特征，產生了較強的識別作用，“雙匯馬可波羅火腿腸”系雙匯公司腿系列產之一，根據雙匯公司提供的證據，該產品包裝箱設計方案于2003年通過并印刷、上市銷售覆蓋全國各地多個省市，銷售時間內已達十余年之久，其雙匯馬可波羅特級火腿腸產品的包裝箱以金黃色為底色、土黃色斜紋為背景，以紅黃色小獅子、黃白色并用黑、紅色描邊馬可波羅文字、藍色“特級火腿腸”文字等為元素的組合圖案及“雙匯＋ｓｈｕａｎｇｈｕｉ”商標等元素為顯著特征的包裝裝潢已具有了識別該商品來源的顯著特征。因此可認定為有一定影響的商品名稱、包裝裝潢。 根被訴侵權產提袋、包裝標注的信息及雙匯公司（2019）豫鄭黃證內民字第16617號公證書，可以認定金鑼公司金鑼文瑞食品公司生產，銷售了被訴侵權產品，華聯超市銷售了被訴侵權產品。就涉案權產品包裝箱［除雙匯公司放棄的（2020）豫漯地證內民字第109號公證書公證保全的包裝箱］均采用金黃色為底圖，包裝前后面左上方均是獅子的商標、正面均是以獅子圖形加文字依次擺開的圖形進行設計，除缺少土黃色斜紋外、在顏色、圖案的組成元素及整體布局上與雙匯公司涉案產品包裝裝潢相似；就被訴侵權產手提袋，主圖均以金黃色為底色、棕灰色斜線穿，均標注“特級火腿腸”、有一獅子圖案。除文字與獅子的位置、文字“特品”的顏色和大小、文字“特級火腿腸”的顏色外，在顏色、土黃色斜紋、文字＋獅子圖案的組成元素與雙匯公司涉案產品包裝裝潢相似，上述被訴侵權產品手袋的包裝裝潢與雙匯公司涉案產品包裝“雙匯馬可波羅特級火腿腸”產品包裝箱的包裝裝潢構成近似，容易造成與雙匯公司有一定影響的商品“雙匯馬可波羅特級火腿腸”的混清，使購買者誤認為是該有一定影響的商品。被訴侵權產品雖然使目了“金鑼”商標，與雙匯公司的“雙匯”商標系不同的商標，在金鑼投資公司、金鑼文瑞食公司成立時，雙公司的涉案產品已經營近十余年之久，雙匯公司及雙匯品牌的火腿腸系列產品享有較高的市場知名度，其涉案產品特有的包裝裝潢已具有識別該品來源的顯著特征，一般消費者購買涉案產品時更容易關注到涉案產品包裝裝潢的整體特征，進而將被訴侵權產品與雙匯公司的涉案知名商品產生混淆，誤認，或認為兩者之間存在關聯關系，或基于對雙匯公司案產的認知對被訴侵權產品產生一定興趣，從而使金鑼投資公司、金鑼文瑞食品公司獲得一定的商業機會和市場份額，削弱雙匯公司知名商品特有的包裝裝潢與其知名商品之間的唯一聯系，擾亂并損害雙匯公司的市場經營同時，金鑼投資公司、文瑞食品公司作為有一定經管規模的同業經營者，對雙匯公司及其品牌、產品的知名度應系明知。其在使用“金鑼”商標經相同商品時，應主動進行合理避讓，避免不同品牌之間的混淆、避免消費者的混淆誤認，讓消費者能夠準確識別不同來源的商品，維護公平有序的市場竟爭秩序，但金鑼投資公司、金鑼文瑞食品公司的行為表明，其明顯有攀附雙匯公司產品知名度的主觀故意，金鑼投資公司、金鑼文瑞食品公司通過使用近似包裝獲取一定交易機會和市場份額的行為有違公平與誠實信用的市場竟爭秩序，未遵守公認的商業道德，綜上，金鑼投資公司、金鑼文瑞食品公司生產、銷售被訴侵權產品，華聯超市銷售被訴侵權產品的行為，均屬于擅自使用有一定影響商品特有的包裝裝潢的不正當競爭行為，雙匯公司要求各被停止不正當竟爭行為并賠償損失請求成立，予以支持。雙匯公司訴請金鑼投資公司、金鑼文瑞公司回收并銷毀侵權產品的意見，因未提供被告有庫存被訴侵權產品的證據，對該項訴請不予支持。關于金鑼投資公司，金鑼文瑞食品公司辯稱其擁有涉案侵權產品的外觀設計專利權、著作權使用權，屬于合法使用，不侵權的意見，一審法院認為，其提供的外觀設計專利晚于雙匯產品包裝裝潢的使用時間及持有的外觀設計專利，《國家工局關于禁上仿冒知名商顯轉有的名稱、包裝，裝潢不正當竟爭行為的若定》第四條規定“特有的商品名稱、包裝、裝應當依照使用在先的原則予以認定”、國家工商總局復函【2003】第39號《關于擅自將他人知名商品特有的包裝、裝潢，作相同或者近似使用并取得外觀設計專利的行為定處理回題的答復》“經營者擅自將他人知名商品特有的包裝，裝潢作相同或者近似使用，并取得外觀設計專利的行為，害他人知名商品特有的包裝、裝潢的在先使用權，造成或者足以造成買者誤認或者混淆的，違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第（二）項的規定，構成不正當競爭行為”，故對金鑼投資公司金鑼文瑞食品公司的抗辯意見，不予采信。同理，其所稱其擁有著作權的使用權，屬于合法使用的意見，一審法院認為，其提供的著作權的取得時間亦晚于雙匯公司涉案產品包裝裝潢的使用時間及其相關外觀設計專利授權時間，其辯稱不構成侵權的理由，不予采納。 關于雙匯公司要求在相關報刊、網站上刊登聲明、消除影響的訴訟請求，鑒于金鑼投資公司、金鑼文瑞食品公司涉案產品的銷售范圍相對較廣，已在市場上產生一定的影響，因此對雙匯公司要求金鑼投資公司、金鑼文瑞食品公司在相關媒體上刊登聲明，消除影響的請求，予以支持。根據《中華人民共和國反不正當爭法》第十七條之規定，經營者反本規定，給他造成損害的，應當依法承擔民事責任，因不正當竟爭行為受到損害的經者的賠償數額，按照其因被侵權所受到的實際損失確定;實損失難以計算的，按侵權人因權所獲得的利益確定數還應當包括經營者為制止侵權行為所支付的合理開支經營者違反本法第六條、第九條規定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給權利人五百萬元以下的賠償，本案中，雙匯公司僅提供的《2018年年度報告》（節選）《2019年年度報告》（節選），不足以證明金鑼投資公司，金鑼文瑞食品公司、華聯超市的侵權與雙匯公司獲利的藏少有直接因果關系，憑此不足以證明雙匯公司的損失及被告的獲利情況，雙匯公司為本案支付的各項公證費及打印費等為合理支出，子以支持。雙匯公司未能提供其他證據證明因侵權受到的損失以及被告在侵權期間所獲得利潤，綜合考慮雙匯公司涉案產品的知名度、經營范圍、雙匯公司的合理支出等因素，以及金鑼投資公司、金鑼文瑞食品公司侵權行為的方式、經營時間、經營規模、主觀故意程度，侵權損害后果及影響等因素，確定金鑼投資公司、金鑼文瑞食品公司賠償雙匯公司經濟損200000元華聯超市（經者牛二）系被訴侵權產品的終端銷售者，對其中的1000元承擔連帶賠償責任，華聯超市（經者牛二平）經合法傳，無正當理由未到參加訴訟，不影響本案的審理由此產生的相應法律后果，應由其承擔。綜上，依照《中華人民共和國反不正當竟爭法》第六條第（一）項、第十七條，《最高人民法院關于審理不正當竟爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第一條第一款，《中人民共和國侵權責任法》第八條，第十五條《中化人民共和國民事訴訟法》第六十四條，第一百四十四條之規定。判如：一、金鑼投資公司、金鑼文瑞食品公司立即停止其在生產、銷售的“金鑼特品特香王特級火腿腸”商品上使用的與原告河南雙匯投資發展股份有限公司的“雙匯馬可波羅特級火腿腸”商品近似的包裝、裝潢。二、華聯超市（經營者牛二平）立即停止銷售與雙匯公司“雙匯馬可波羅特級火腿腸”商品包裝、裝潢近似的“金鑼特品特香王特級火腿腸”產品。三、金鑼投資公司、金鑼文瑞食品公司于判決生效之日起十日內賠償雙匯公司經濟損失及合理費用2000000元；華聯超市（經營者牛二平）對其中的10000元承擔連帶賠償責任。四、金鑼投資公司、金鑼文瑞食品公司于判決生效之日起三十日內在河南省省級報紙上刊聲明，消除影響，聲明內容須經院審核，逾期不履行，本院將依法在相關媒體上公開判決書的主要內容，所需費用由金鑼投資公司、金鑼文瑞食品公司負擔。五、駁回雙匯公司的其他訴訟請求。如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費46800元，由雙匯公司負擔20000元，金鑼投資公司、金鑼文瑞食品公司負擔26000元;華聯超市（經營者牛二平）負擔800元。 二審查明事實與一審查明事實一致。 根據當事人上訴情況并征詢雙方當事人意見，本院歸納二審爭議焦點為：金鑼文瑞公司和金鑼投資公司是否對雙匯公司構成不正當競爭。1.雙匯公司“雙匯馬可波羅特級火腿腸”產品的名稱、包裝、裝潢是否為該公司特有的、具有一定知名度的名稱、包裝、裝潢；2.被訴侵權產品的名稱、包裝、裝潢是否對雙匯公司涉案產品的名稱、包裝、裝潢構成不正當競爭；3.雙匯公司是否具有訴訟主體資格。 本案系擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢糾紛。依照《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第（二）項的規定，在知名商品上使用的特有名稱、包裝、裝潢受法律保護《中華人民共和國反不正當競爭法》第六條第（一）項規定，經營者擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或近似的標識，使購買者誤認為是該商品或與他人存在特定聯系引人混淆的，構成不正當竟爭。根據《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第一條、第二條的規定，《中華人民共和國反不正當競爭法》所稱的“知名商品”是指“在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品”；《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第（二）項所保護的“特有的名稱、包裝、裝潢”是指“具有區別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢”。故而知名商品特有名稱、包裝、裝潢權利的產生，以經營者在先合法使用該特有名稱、包裝、裝潢且該商品在特定市場上知名為前提條件。 關于雙匯公司“雙匯馬可波羅火腿腸”是否為在先知名商品。《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第一條規定“人民法院認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。”根據雙匯公司提供的證據，雙匯公司于1998年10月15日成立，主要經營火腿腸、豬腸衣及其附屬品等多種肉類食品的加工、銷售。經營過程中，雙匯公司不斷開發出各種風味和包裝的火腿腸產品，其系列產品在市場中同時銷售。雙匯公司注冊并使用在肉制品商品上的“雙匯”商標自1999年12月29日起多次被國家工商行政管理局商標局認定為馳名商標。雙匯公司自2003年開始銷售包含本案涉案產品在內的多款“雙匯”火腿腸系列產品，銷售區域涉及北京、山東、湖北、湖南、上海、深圳、江蘇、山西、安徽、黑龍江、天津、福建、浙江、河南、河北、寧夏、遼寧、陜西、廣東、重慶、內蒙、四川、吉林等多個省市，其中“雙匯馬可波羅火腿腸”產品亦在全國各省多地市均有銷售。通過多年經營，雙匯公司“雙匯”品牌的火腿腸銷量大、銷售范圍廣，在同類產品市場中處于領先地位，享有較高的市場知名度和影響力。2000年11月，河南省工商行政管理局向雙匯公司頒發“河南知名商品證書”，認定“雙匯”牌火腿腸為河南知名商品。2014年6月，品牌觀察雜志社向雙匯公司頒發“中國最有價值品牌500強證書”，認定經品牌觀察雜志社及其獨立的專家委員會評估，“雙匯”品牌入選2014年中國最有價值品牌500強。至2017年9月，按照Ｒ＆Ｆ睿富全球排行榜，“雙匯”品牌在2017年（第23屆）中國品牌價值100強評價中，品牌價值386.92億元。雙匯公司提供其火腿腸系列產品均使用“雙匯”商標，“雙匯馬可波羅火腿腸”產品的包裝設計方案于2003年即開始印刷上市銷售，雙匯公司對包括“雙匯馬可波羅火腿腸”在內的“雙匯”火腿腸系列產品的生產時間、獲得榮譽、廣告宣傳等證據，足以證明其包括“雙匯馬可波羅火腿腸”在內的“雙匯”牌火腿腸系列產品具有較強的市場知名度和較好的產品聲譽，屬知名商品。金鑼投資公司成立于2014年6月24日，金鑼文瑞食品公司成立于2014年7月28日，與雙匯公司系同業同類產品的市場競爭主體，此前雙匯公司涉案產品已進入市場銷售近十年。金鑼投資公司和金鑼文瑞食品公司銷售“金鑼特品特香王特級火腿腸”產品，此前雙匯公司已取得“雙匯”馳名商標，雙匯公司的“雙匯馬可波羅火腿腸”產品已在市場上享有較高的知名度和影響力。據此，雙匯公司“雙匯馬可波羅火腿腸”為在先知名商品可以認定。 關于雙匯公司“馬可波羅火腿腸”產品的名稱、包裝、裝潢是否具有特有性。由于不同生產者生產的商品存在材料、質量、用途、功能、服務、宣傳等諸方面差異，具有不同的商品聲譽和市場信譽，消費者往往根據每一商品的特有名稱、包裝、裝潢等標志，在同類商品中區別不同的商品經營者，選擇特定的商品，尤其是在市場上具有一定良好知名度并為相關公眾所知悉的知名商品。知名商品特有的名稱、包裝、裝潢既能使商品產生美感，更能使商品之間彼此區別，因此認定商品特有名稱、包裝、裝潢應當從整體上考察其是否成為明顯區別于其他同類商品的特定標識，以其是否具有表示特定商品的市場含義為依據進行判定。雙匯公司“雙匯馬可波羅”火腿腸的名稱及包裝箱、包裝袋、包裝膜自2003年使用至今，雖然涉案產品的包裝裝潢存在多個版本樣式，但每個版本之間主要組成部分和整體布局基本相同。 2003年6月30日，雙匯公司向國家知識產權局申請“包裝箱（馬可波羅）”外觀設計專利，2003年12月24日國家知識產權局予以授權，專利權人雙匯公司，專利號：ＺＬ0333××××.6，有效期10年。2003年6月27日，雙匯公司向國家知識產權局申請“包裝袋（馬可波羅特級火腿腸）”外觀設計專利，2003年2月24日國家知識產權局予以授權，專利權人雙匯公司，專利號：ＺＬ0333××××.5，有效期10年。2003年6月30日，雙匯公司向國家知識產權局申請“包裝膜（馬可波羅）”外觀設計專利，2003年12月24日國家知識產權局予以授權，專利權人雙匯公司，專利號：ＺＬ20123057××××.6,有效期10年。2016年11月25日，雙匯公司向國家知識產權局申請“包裝袋（馬可波羅特級火腿腸）”外觀設計專利，2017年5月17日國家知識產權局予以授權，專利權人雙匯公司，專利號：ＺＬ20163057××××.7，有效期10年。2016年11月25日，雙匯公司向國家知識產權局申請“包裝箱（馬可波羅特級火腿腸）”外觀設計專利，2017年4月5日國際知識產權局予以授權，專利權人為雙匯公司，專利號：ＺＬ20163057××××.7，有效期10年。2016年11月25日，雙匯公司向國家知識產權局申請“包裝箱（馬可波羅特級火腿腸）”外觀設計專利，2017年4月5日國際知識產權局予以授權，專利權人為雙匯公司，專利號：ＺＬ20163057××××.8有效期10年。 雙匯牌“馬可波羅特級火腿腸”的包裝箱自2003年至今使用的包裝裝潢式樣有5個版本，包裝袋自2003年至今使用的包裝裝潢式樣有6個版本，單支腸衣自2003年至今使用的包裝裝潢式樣有5個版本，各版本包裝裝潢均為雙匯公司所獨創，各版本包裝裝潢式樣之間具有延續性和承繼關系，并且個版本主要組成元素是逐漸調整而成，其產品在全國各省多地市均有銷售。其雙匯馬可波羅特級火腿腸產品的包裝箱以金黃色為底色、土黃色斜紋為背景，以紅黃色小獅子、黃白色并用黑、紅色描邊馬可波羅文字、藍色“特級火腿腸”文字等為元素的組合圖案及“雙匯＋ｓｈｕａｎｇｈｕｉ”商標等元素為顯著特征的包裝裝潢已具有了識別該商品來源的顯著特征。因此可認定為有一定影響的商品名稱、包裝裝潢。雙匯公司開發出“雙匯馬可波羅火腿腸”產品，并對該產品名稱進行持續性、大范圍推廣宣傳，故該產品名稱具有特有性。經過雙匯公司長期使用和大量宣傳，雙匯牌“馬可波羅火腿腸”產品的名稱、包裝、裝潢整體形象已被相關公眾所普遍知悉，使消費者將“馬可波羅火腿腸”產品名稱及其包裝裝潢與雙匯公司形成特定聯系，具有識別其商品來源的作用，屬于《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第二項所保護的特有的名稱、包裝、裝潢。金鑼投資公司、金鑼文瑞食品公司關于雙匯公司“馬可波羅火腿腸”產品不屬于知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的上訴理由不能成立。 關于相關公眾是否容易對被訴侵權產品與雙匯公司“雙匯馬可波羅火腿腸”產品引起混淆或誤認。對于商品包裝、裝潢的設計,不同經營者之間可以相互借鑒,設計形成有明顯區別各自商品的包裝、裝潢。但對他人具有識別商品來源意義的特有包裝、裝潢,則不能作出足以引起市場混淆、誤認的全面模仿,否則就會構成不正當的市場競爭。《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第四條規定，足以使相關公眾對商品的來源產生誤認，包括誤認為與知名商品的經營者具有許可使用、關聯企業關系等特定聯系的，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規定的“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”。在相同商品上使用相同或者視覺上基本無差別的商品名稱、包裝、裝潢，應當視為足以造成和他人知名商品相混淆。認定與知名商品特有名稱、包裝、裝潢相同或者近似，可以參照商標相同或者近似的判斷原則和方法。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規定，人民法院依據商標法第五十二條第（一）項的規定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行：（一）以相關公眾的一般注意力為標準；（二）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行；（三）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。本案中，雙匯公司“雙匯馬可波羅火腿腸”產品使用的名稱、包裝、裝潢系雙匯公司在先使用的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢。從案涉被訴侵權“金鑼特品特香王特級火腿腸”產品與雙匯公司“雙匯馬可波羅火腿腸”產品的名稱、包裝、裝潢對比來看,雖然二者的商標不同,但二者包裝均有獅子圖案和類似配色，包裝色彩基本相似，包裝膜的圖案和文字的分布位置、大小比例、色彩搭配方式等組成元素及整體布局結構基本相同，表現手法雷同，風格近似，整體視覺或整體印象高度近似，且二者均屬于火腿腸同類商品,在隔離狀態下對于施以一般注意力的普通消費者而言足以產生混淆、誤認。金鑼投資公司、金鑼文瑞食品公司上訴列舉被訴侵權產品與雙匯公司“雙匯馬可波羅火腿腸”產品存在名稱、商標、圖案等諸多不同要素，但均為細小性差異，對二者產品包裝裝潢的形狀、色彩、圖形、文字所合成的整體視覺效果不具有顯著性影響,在隔離狀態下，一般消費者施以一般注意力難以加以區分，難免使相關公眾誤認被訴侵權產品與雙匯公司“雙匯馬可波羅火腿腸”產品存在某種聯系。一審法院認定金鑼投資公司、金鑼文瑞食品公司生產、銷售被訴侵權產品的行為屬于擅自使用雙匯公司知名商品特有的名稱、包裝、裝潢構成不正當競爭并無不當。 關于雙匯公司是否具有訴訟主體資格問題。漯河雙匯肉業有限公司是雙匯公司專門進行肉類加工的公司，漯河雙匯肉業有限公司為雙匯公司的全資子公司，雙匯公司對漯河雙匯肉業公司的產品統一研發、統購統銷。雙匯公司是漯河雙匯肉業公司生產的“雙匯馬可波羅火腿腸”外觀設計專利的權利人，是包裝設計的著作權人，雙匯公司對其享有銷售權。漯河雙匯肉業公司生產的“雙匯馬可波羅火腿腸”仍屬于雙匯公司的系列產品。并且，雙匯公司還是被侵權產品所有外觀設計的權利人，雙匯公司作為被侵權產品的銷售商、研發者及其外觀設計的權利人，對該款產品擁有知識產權，當其有一定影響的商品特有的名稱、包裝裝潢受到侵害時，有權主張權利。因此，雙匯公司屬于反不正當競爭法規定的適格經營者。一審審理期間，金鑼投資公司、金鑼文瑞食品公司對雙匯公司的證據作了充分的質證，一審法院將各方舉證、質證意見作了筆錄并入卷。在一審法院的對比情況中，雙匯公司提交公證處封存的訴侵權產品，經庭審確認公證處封存印完好。當庭拆封（2019）豫鄭黃證內民字第16617號公證書所公證的被訴侵權產品，標注有“金特特香王特級火腿腸”一箱、手提袋一個（2）當庭拆封（2019）豫漯地證內民字第2021號公證書所公證的被訴侵權產品，其為標注有“金鑼特品特香王特級火腿腸”一箱、手提袋一個（3）當庭開封（2020）豫漯地證內民字第109號公證書所公證的被訴侵權產品，其為標注有“金鑼特品特香王特級火腿腸”一箱、手提袋一個。雙匯馬可波羅火腿腸產品于2003年開始印制銷售，并且多次申請專利，經過雙匯公司委托視群對“雙匯馬可波羅火腿腸”的外觀和品牌認知度進行調查分析后，該報告記載，2019年5月12日至2019年5月15日，視群公司對雙匯公司“雙匯馬可波羅火腿腸”產品的外觀和品牌認知度進行街頭隨機攔截訪問，并且出具了調查結果，河南省鄭州市黃河公證處對視群公司的《市場調查結果報告》上的視群公司的印章屬實出具了（2019）豫鄭黃證內民字第14321號公證書予以確認。在對“金鑼特品特香王特級火腿腸”購買公證獅，同時拍攝了雙匯公司“雙匯馬可波羅火腿腸”的照片，與起訴之時產品的照片一樣，包裝裝潢一致，該產品在市場上一直同期正常經營銷售。可見從2003年至今，經過雙匯公司的包裝裝潢的印制，產品的上市流通情況，廣告宣傳等情況，足以使公眾熟知雙匯馬可波羅火腿腸產品。在金鑼投資公司和金鑼文瑞公司生產“金鑼特品特香王特級火腿腸”時，已經存在雙匯公司生產的“雙匯馬可波羅火腿腸”同期的被侵權產品。金鑼投資公司、金鑼文瑞食品公司關于雙匯公司不具有訴訟主體資格、一審事實認定不清的上訴理由不能成立，本院予以駁回

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費22800元，由臨沂金鑼投資有限公司、臨沂金鑼文瑞食品有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長谷彩霞 審判員趙箏 審判員梁培棟 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理江輝 書記員彭錦濤

2021-10-09