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上訴人中國人民財產保險股份有限公司揭陽市分公司因與被上訴人張琳、黃鄧藩、孫瓊江及原審第三人廣州新市醫院有限公司機動車交通事故責任糾紛一案，不服廣東省廣州市增城區人民法院（2020）粵0118民初5758號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理本案，被上訴人黃鄧藩、孫瓊江經本院傳票傳喚無正當理由拒不到庭，本院依法對其缺席審理。本案現已審理終結

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張琳在原審的訴訟請求：1．判決中國人民財產保險股份有限公司揭陽市分公司、黃鄧藩共同先行支付張琳醫療費87786.2元；2．判決東莞市華世通供應鏈管理有限公司先行承擔張琳醫療費204753.45元；3．判決三被告承擔本案訴訟費用。訴訟中變更訴訟請求為：請求判決孫瓊江、中國人民財產保險股份有限公司揭陽市分公司、黃鄧藩連帶賠償張琳損失486323.39元，扣減中國人民財產保險股份有限公司揭陽市分公司已支付的123000元，賠償總額變更為363323.39元。2020年12月18日，張琳申請撤回后續治療費60000元的訴訟請求。 原審法院判決如下：一、中國人民財產保險股份有限公司揭陽市分公司于本判決發生法律效力之日起十日內在交強險死亡傷殘賠償限額內賠償張琳損失110000元；二、中國人民財產保險股份有限公司揭陽市分公司于本判決發生法律效力之日起十日內在第三者責任商業保險責任限額內賠償張琳損失116289.33元；三、中國人民財產保險股份有限公司揭陽市分公司于本判決發生法律效力之日起十日內在第三者責任商業保險責任限額內向廣州新市醫院有限公司支付醫療費130035.63元；四、駁回張琳的其他訴訟請求。如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。原審案件受理費6750元，由張琳負擔130元，中國人民財產保險股份有限公司揭陽市分公司負擔6620元。 判后，上訴人中國人民財產保險股份有限公司揭陽市分公司（以下簡稱保險公司）不服原審判決，上訴請求：一、撤銷原審判決第一、第二、第三項，依法改判或發回重審；二、請求法院委托鑒定機構依法對張琳的傷殘等級進行重新鑒定（爭議金額133704.67元）；三、請求判令原審、二審的訴訟費由被上訴人承擔。事實和理由：一、張琳治療存在非醫保費用、黃鄧藩駕駛的粵Ｖ×××××號車輛違反安全裝載規定，保險公司不賠償非醫保費用且對商業三者險應賠費用享有10％的絕對免賠率，原審法院未在判決中扣減。（一）根據《道路交通事故認定書》顯示“黃鄧藩駕駛車牌號為粵Ｖ×××××號重型半掛牽引車牽引粵Ｖ×××××重型平板半掛車（該車后反光標識不合格，超載18.3%）”；即保險公司承保的車輛違反了安全裝載規定，原審法院已查明確認該事實。（二）根據《機動車綜合商業保險條款》第三十六條約定，保險公司在國家基本醫療保險標準范圍內賠償醫療費。保險公司在事故發生后審核了被保險公司提供的材料，其中存在非醫保費用．保險公司認為應按醫療費10％對該部分非醫保費用進行扣減。（三）根據《機動車綜合商業保險條款》第二十七條“……（二）違反安全裝載規定的，實行10％的絕對免賠率，即保險公司在商業三者險責任限額內享有10％的絕對免賠率，該責任免除部分費用應由黃鄧藩、孫瓊江向張琳承擔。二、免賠約定符合國家法律法規且被上訴人已知悉，保險公司無需再特別提示該部分約定內容。（一）保險公司自擬的《機動車綜合商業保險條款》是根據《中國保險行業協會機動車輛商業保險示范條款》第四十二條的規定、《道路交通事故受傷人員臨床診療指南》、國家基本醫療保險標準的醫療費用、《中華人民共和國道路交通安全法》第四十八條的規定編寫的，并未加重投保人的負擔，當中關于非醫保項目和違反安全裝載規定的免賠項符合法律法規。（二）投保人長期從事貨物運輸行業，理應對安全裝載負有高度注意義務，其對于道路安全裝載相關規定應是了解的；并且投保人持續繳納保費，構成了對該保險合同免責事項的追認合意，投保人在本案審理時亦未提出任何異議，可以推定投保人認可至少是知悉前述免責項目。（三）根據《最高人民法院關于適用若干問題的解釋（二）》中第十條“保險人將法律、行政法規中的禁止性規定情形作為保險合同免責條款的免責事由，保險人對該條款作出提示后，投保人、被保險人或者受益人以保險人未履行明確說明義務為由主張該條款不生效的，人民法院不予支持”，若嚴苛要求保險公司就前述已在法律法規中明確禁止的情形再次向投保人、被保險人或者受益人進行說明或特別提醒，顯然不符合該解釋條文。三、保險公司僅在保險合同約定范圍內賠償。根據最高人民法院《關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十六條約定“同時投保機動車第三者責任強制保險（以下簡稱“交強險）和第三者責任商業保險（以下簡稱“商業三者險）的機動車發生交通事故造成損害，當事人同時起訴侵權人和保險公司的，人民法院應當按照下列規則確定賠償責任：……（二）不足部分，由承保商業三者險的保險公司根據保險合同予以賠償；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵權責任法的相關規定由侵權人予以賠償：即保險公司按照商業第三者責任保險合同約定賠償。四、保險公司主張的殘疾賠償金288708元，保險公司對此不服，原審法院未支持重新鑒定申請屬于程序不合法，事實依據不充分，保險公司認為被保險公司不構成八級傷殘。漯河松振法醫臨床司法鑒定所出具的《司法鑒定意見書》中，對體格檢查適用了《法醫臨床檢驗規范》，對部分殘疾程度適用了《人體損傷致殘程度分級》，對其與鑒定項目未明確適用標準。漯河松振法醫臨床司法鑒定所未統一適用《人體損傷致殘程度分級》，其出具的鑒定報告不符合《人體損傷致殘程度分級》規定，存在以混用、模糊標準對被申請人的傷情進行傷殘評定的情形，不具有權威性。退一步講，即使該《司法鑒定意見書》依據《人體損傷致殘程度分級》作出結論，但根據被上訴人提交的材料記載，張琳受傷后于2019年9月16日住院治療，同日內行右股骨、脛骨骨折復位內外固定，于2020年10月1日治愈出院，2020年10月23日委托鑒定機構，2020年10月27日進行鑒定，2020年11月5日評定傷殘八級，并確定后續治療費。傷情尚未穩定，鑒定時機不符合《人體損傷致殘程度分級》4.2鑒定時機“應在原發性損傷及其與之確有關聯的并發癥治療終結或者臨床治療效果穩定后進行鑒定，也不符合《適用指南》第七章第三節四肢損傷第一項第二款第3點“…前兩種情形的鑒定應在骨折愈合且經適當的功能鍛煉以后方可進行（須達骨折后6個月以上，且去除外固定物后進行適當的功能鍛煉至少2個月）；第三種情形的鑒定．應在骨折愈合后進行適當的功能鍛煉（一般應達至少3個月）方可進行，因未能提供足夠隨訪影像資料而難以確定骨折愈合時間的，可在外傷后至少8個月且骨折確已愈合后進行鑒定”的規定。后續治療費是指必然發生的可確定費用，漯河松振法醫臨床司法鑒定所出具的《司法鑒定意見書》關于被申請人后續治療費的論述摸棱兩可，不能確認后續發生的必要費用，違背了鑒定報告所應具備的可確定性。綜上，保險公司堅持請求二審法院依法啟動重新鑒定程序。對原審法院對張琳提出營養費1500元、鑒定費2947.6元、精神損害撫慰金9000元予以支持不予認可。二審庭審中明確，對張琳提交的傷殘等級鑒定報告有異議，因此對殘疾賠償金不包括被扶養人生活費有異議，對營養費、鑒定費、精神損害撫慰金有異議；對超載不計免賠10%不予支持有異議。 被上訴人張琳辯稱，一、保險公司在簽訂保險合同時，未將保險條款交付給投保人查看，屬于未盡到保險格式條款的提示義務及明確說明義務，其主張的免責格式條款不生效，對其投保的車輛應當承擔保險責任。根據《中華人民共和國保險法》第十七條的規定和《最高人民法院關于適用若干問題的解釋（二）》第十一條的規定，保險公司在舉證期限內未能提供投保單等證據，不能主張免責條款生效。二、保險公司主張鑒定意見未按照《人體損傷致殘程度分級》的評定標準作出鑒定報告，不符事實，其申請重新鑒定理由不成立。（一）張琳鑒定時病情已經穩定，鑒定時間成熟。張琳于2019年9月15日發生交通事故，至2020年10月23日定殘，已經有15個月的時間，張琳受傷至鑒定日遠超保險公司提出的《人體損傷鑒定致殘程度分級》適用指南第七章第三節四肢損傷第一項第二款第3點“骨折后6個月以上且除外固定物進行適當鍛煉至少兩個月”的期間，而且張琳病情相對穩定，鑒定時機早已成熟。（二）鑒定意見采用《人體損傷致殘程度分級》來評定張琳的傷殘情況，符合相關法律法規的規定。鑒定意見根據《人體損傷致殘程度分級》標準5．8．6項作出的評定張琳的傷情為八級傷殘，并非如保險公司所說的鑒定意見所依據的鑒定標準模糊，不具有權威性。（三）保險公司未能履行保險理賠義務。保險公司自事故發生后，未指導張琳如何對傷殘情況進行鑒定，也未對張琳理賠事宜進行鑒定指導，張琳在保險事故發生一年多后對傷情進行鑒定，是維護自身合法權益采取的合理措施。三、張琳因自身傷情嚴重，尤其是后續治療可能存在超過鑒定意見的費用標準，已經在原審庭審中撤回后續治療費的請求，因此保險公司對后續治療費的上訴理由不成立。四、張琳主張的營養費、鑒定費、精神損害撫慰金合法合理。張琳傷殘級別為八級，張琳主張的營養費符合廣東省高級人民法院有關交通事故案件審理指導意見及病歷記載，張琳主張的營養費主張合理合法；張琳的鑒定費用支出是其為維護自身合法權益所采取的必要措施，是其實際損失；精神損害撫慰金可以在交強險內優先賠償，故保險公司的上訴理由不成立。 原審第三人廣州新市醫院有限公司述稱，原審法院認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院依法予以維持，駁回保險公司的上訴請求。 被上訴人黃鄧藩、孫瓊江經本院合法傳喚未到庭，也未提交書面答辯意見。 本院經審理查明的事實與原審判決查明事實一致。 另查明，二審中，張琳提交了由廣東藥科大學附屬第三醫院于2021年4月20日出具的《情況說明》，擬證明張琳委托鑒定時的病情符合鑒定的情形。保險公司表示，對該《情況說明》的合法性沒有異議，對真實性、關聯性不予認可，張琳的具體病情應該結合張琳及被上訴人所提交的完整病歷材料進行認定，對于張琳的鑒定，應當嚴格按照《人體損傷致殘程度分級》相關規定進行。廣州新市醫院有限公司表示，對《情況說明》的三性予以確認。 另查明，二審中，本院對保險公司提出的鑒定申請予以準許，并依法搖珠選定廣東衡正司法鑒定所對張琳因本次事故造成的傷殘等級進行鑒定，該鑒定機構于2021年8月17日作出粵衡正（2021）臨鑒字第0711號司法鑒定意見書，載明張琳右脛腓骨下段開放性粉碎性骨折術后并發慢性骨髓炎，評定為八級傷殘。保險公司和張琳均表示對上述鑒定意見書沒有異議

駁回上訴，維持原判。 本案二審案件受理費6645元，由中國人民財產保險股份有限公司揭陽市分公司負擔。 本判決為終審判決

審判長王匯文 審判員潘志剛 審判員張賓 二〇二一年八月三十一日 書記員盧燕清

2021-09-26