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上訴人陳世忠、中國建筑第七工程局有限公司（以下簡稱中建七局）與原審被告河南省偉恒建設工程有限公司（以下簡稱偉恒建設公司）裝飾裝修合同糾紛一案，不服河南省許昌市建安區人民法院（2020）豫1003民初1039號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人陳世忠的委托代理人黃彬、劉影，上訴人中建七局的委托代理人邢昆朋、李少帥,原審被告偉恒建設公司的委托代理人朱艷霞到庭參加了訴訟。本案現已審理終結

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上訴人陳世忠上訴請求，不服許昌市建安區人民法院2020年12月19日作出的（2020）豫1003民初1039號民事判決書，特依法提起上訴。上訴請求：1、請求依法將一審判決第一項改判為“被上訴人中國建筑第七工程局有限公司于判決生效之日起十日內支付上訴人陳世忠工程款785.622455萬元及利息（利息按照同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算，其中自2018年9月1日起至2019年12月13日止的利息，以本金2738.151615萬元為基數，按照4.15%的年利率標準計算；自2019年12月14日至2020年1月6日止的利息，以1235.622455萬元為基數，按照4.15%的年利率標準計算；自2020年1月7日起至2020年1月22日止，以1035.622455萬元為基數，按照4.15%的年利率標準計算；自2020年1月23日至實際還款之日止，以785.622455萬元為基數計算利息）?！?、本案的一、二審的所有訴訟費用由被上訴人承擔。事實與理由：一、案涉合同無效，專業分包結算定案單已經解除，案涉工程工程價款應據實結算，一審判決工程價款下浮16%，認定事實錯誤。一審判決已經認定，“本案施工合同未經招投標程序，違反了《中華人民共和國招投標法》的相關規定，案涉合同應當認定無效。因被上訴人遲延履行的行為致使上訴人不能實現進款支付工程款的目的。上訴人發出的解除通知符合法律規定，其要求解除結算定案單的理由成立”。同時，案涉合同中對工程造價約定的下浮率達到16%，再扣除各項稅費11%，將造成工程款嚴重低于工程成本。按照合同約定的下浮率進行計算將導致嚴重顯失公平。據此，案涉合同約定的下浮比例已經對雙方當事人沒有任何拘束力。案涉工程工程價款應當據實結算，不應進行任何下浮。一審判決依據雙方之前確認的情況說明，對工程價款下浮16%，沒有事實依據，認定事實錯誤。二、安全文明施工費是不可競爭費用，一審法院將安全文明費下浮16%計取，違反法律規定。根據中華人民共和國住房和城鄉建設部2013年7月1日發布的《建設工程工程量清單計價規范》（ＧＢ50500-2013）第3.1.5條規定，措施項目中的安全文明施工費必須按國家或省級、行業建設主管部門的規定計算，不得作為競爭性費用。根據該規定，安全文明施工費不得下浮，一審判決將安全文明施工費下浮16%計取，違反了法律規定，應當予以糾正。三、一審判決認定的工程款利息支付起點和扣款節點錯誤。一審法院認定涉案工程于2018年8月29日竣工，2018年9月1日投入使用。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋（2004）14號）第十八條“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日……”規定，涉案工程已經于2018年8月29日實際交付。交付之日應當視為工程款的付款時間，利息也應當從應付工程價款之日起計付。一審判決書第17頁：“因涉案工程款于2019年10月22日進行評估，被告中建七局應當自2019年10月23日起向原告支付工程款”的認定違反了上述法律規定，與事實不符。若工程爭議項一直不評估，被告一直不支付工程款和利息明顯不合常理。一審判決書第18頁：“因被告提交的付款明細顯示，在2019年12月13日前付款1502.529160萬元，未注明主體付款時間和金額，原告也沒有提交證據證明具體付款金額和時間，本院無法確認改段時間的利息如何計算，對此原告承擔舉證不能的責任?！迸c判決書第15頁查明的事實（“被告中建七局制作《許昌職教園區支付河南偉恒建設工程有限公司工程款明細》載明具體支付情況：支付給偉恒建設1000萬元，代付偉恒建設工人工資180.9679萬元、箭牌瓷磚材料款58.174160萬元，新能源材料款222.5971萬元、王中生工人工資款40.89萬元，合計1502.529160元”）相互矛盾。首先，該付款明細表系被上訴人中建七局提供，對于舉證責任應當由中建七局承擔；其次，該付款明細表載明中建七局均是將款項付給了第三方，具體時間上訴人陳世忠無從知曉，不應擔承擔舉證責任。最后，中建七局不能提供證據證明其具體付款時間，應當由中建七局承擔舉證不能的不利責任。因此，涉案工程工程款的利息計算起點應當自2018年9月1日工程投入使用之日起計算，具體付款節點以證據材料顯示的時間節點進行計算。綜上，一審判決存在錯誤地將應當據實結算的工程款下浮16%的認定事實錯誤，將作為不可競爭費用的安全文明施工費下浮16%，工程款的利息支付起點和扣款節點錯誤等不當之處應當予以糾正。懇請二審法院依法查明事實，支持上訴人的上訴請求。 上訴人中建七局針對陳世忠的上訴答辯稱，1、陳世忠認為涉案合同無效，事實與法律依據錯誤。許昌市職教園項目是許昌市教育局經招投標中建七局中標，此后已工程總承包的方式承建，該項目屬于ＰＰＰ工程，ＰＰＰ工程經招投標后后邊簽訂的工程總承包合同無需再招投標合同有效，這是財政部相關關于公共服務領域深入推進政府和社會資本合作的通知第9條明確規定的。工程總承包合同有效，根據國務院辦公廳關于促進建筑業持續健康發展意見，工程總承包下邊的分包無需再組織招投標，中建七局可直接與分包單位簽訂合同。其次，中建七局事實上也是通過招投標確定河南偉恒公司作為分包方施工，在招投標時，陳世忠作為偉恒公司代表，于2017年11月22日簽收招標資料，28日簽字確認提交投標資料，所以，該分包雖無需招標，但是也進行了招標，屬合法有效。其相應的工程價款約定，是雙方真實意思表示，且在招投標過程中其他投標人的報價均有不同程度的下浮，這在施工領域是非常正常的。陳世忠、偉恒公司中標后，又否定合同效力，稱價款約定嚴重低于成本，沒有證據支持，且違反誠實信用原則，關于陳世忠上訴稱安全文明施工費，是不可競爭費用等理由，該費用確屬不可競爭費用，但最高院在（2015）民申字第2403號案件中，明確該不可競爭性不影響雙方之間的下浮約定，一審判決工程款利息支付起點，我局無需向陳世忠支付工程款，偉恒公司、陳世忠均沒有按照合同約定向我局開具發票，這是我局付款在合同約定明確的前提條件。并進一步明確沒有發票我局中止付款，即便如此，關于相應時間節點屬原告及偉恒公司舉證責任。 原審被告偉恒建設公司認可陳世忠的上訴意見。 上訴人中建七局上訴請求，1、撤銷（2020）豫1003民初1039號民事判決，改判駁回被上訴人陳世忠所有訴訟請求；2、本案一、二審案件受理費由陳世忠負擔。上訴理由如下：一、分包合同由中建七局經招投標與偉恒公司簽訂，合法有效。中建七局對案涉工程并非由偉恒公司實際施工并不知情、不認可，該分包合同應直接約束中建七局和偉恒公司。1、分包合同經招投標簽訂，招投標手續完備。一審法院認為其沒有經過招投標而無效，事實認定、法律使用錯誤。2、涉案項目工程系中建七局與業主以ＰＰＰ模式，經招投標中標后合作開發。并在ＥＰＣ總承包后，合法分包給偉業公司。根據《國務院辦公廳關于促進建筑業持續健康發展的意見》（國辦發〔2017］19號）、財政部《關于在公共服務領域深入推講政府和社會資本合作工作的通知》（財金〔2016］90號），本無需再招投標。3、即便分包合同系陳世忠“掛靠”偉恒公司簽訂，中建七局在招投標，簽訂、履行分包合同中均善意、無過失。本案應首先保護中建七局的利益。分包合同有效，直接約束中建七局和偉恒公司。偉恒公司和陳世忠之間系違法轉包。陳世忠是轉包下的實際施工人，中建七局只在《分包合同》欠付偉恒公司工程款范圍內對陳世忠有付款責任。二、案涉工程以《結算審定單》形式辦理結算。一審法院以《合同法》第94條第1款第4項認為陳世忠解除《結算審定單》成立，并以《評審意見書》認定工程價款，事實認定、法律適用錯誤（一）《結算審定單》不應認定被解除。1、合同法第94條是關于合同解除的規定，陳世忠并非分包合同相對方，其沒有合同解除權。且《結算審定單》并非合同，不適用該條款關于合同解除的規定。中建七局拒付工程款，系行使合同權利的正當行為，并非無故逾期付款。2、《建設工程司法解釋（二）》第12條規定，當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許?！督Y算定案表》雖并非工程價款結算協議，但根據當然解釋規則，當事人以申請鑒定方式否認工程價款結算的，尚不被支持；當事人主張單方面無正當理由“解除”工程價款結算的，更不應被支持。3、陳世忠所謂的解除，根據其文義，似是主張因受脅迫而撤銷，但其主張沒有事實及證據基礎，亦不應得到支持。（二）關于《評審意見書》不應作為認定工程價款的依據。1、工程價款在《分包合同》中有明確約定，系根據中建七局與業主總承包結算金額（不含4%優惠）下浮16%，即根據實際結算金額的20%計算。陳世忠所謂的“有爭議部分”，業主不認可，亦不會支付中建七局。根據分包合同，中建七局也無需支付給偉恒公司或陳世忠。所謂的“有爭議部分”，純屬陳世忠無理要求。2、《評審意見書》由許昌市置業教育園區建設領導小組委托第三方作出。中建七局并未授權該小組委托評審，自始至終亦不承認該意見書。該意見書來源不合法，不能作為證據使用。3、在陳世忠無端制造出所謂“有爭議部分后”，因陳世忠多次信訪，在工地上鬧事。中建七局本著友好合作態度，并充分考慮緩解政府部門信訪壓力，與陳世忠、偉恒公司又進行了結算，簽訂《結算定案表》，對所謂“有爭議部分”進行確定，對各方當事人有約束力。三、根據分包合同約定，在偉恒公司拒絕向中建七局提供符合合同約定的工程款發票的情況下，中建七局在《分包合同》下沒有進一步支付工程款及利息的義務分包合同第九條約定分包人在向承包人申請付款前，應提供與承包人確認付款金額等額的合法、有效、完整、準確的增值稅專用發票。如因分包人不能按期提供發票或提供的發票不符合要求而導致付款延期的，承包人可以中止付款，由分包人承擔后果，承包人不承擔任何責任。四、案涉分包工程雖已交付，但在2年質保期內存在諸多工程質量問題。因偉恒公司不認可其受合同約束，拒絕履行維修義務，目前正由中建七局組織維修之中。根據《分包合同》34.6約定，中建七局有權暫扣質保金，且陳世忠亦并非分包合同當事方、質保金請求方，無權要求退還質保金，質保金系為保修期內發生工程質量問題所設，陳世忠和偉恒公司對工程質量承擔連帶責任?！斗职贤返?4.6約定，如果分包人尚有部分保修工作未完成，則承包人有權在上述工作完成之前扣除與完成工作所需費用相應的金額的付款涉案工程2年質保期雖屆滿，但存在大量工程質量問題，很大可能質保金不足以涵蓋所有維修費用。因偉恒公司稱其不參與任何施工，不履行維修。中建七局目前只有委托第三方進行維修，維修費用應從質保金中扣除，待維修完畢、驗收合格并結算后，據實多退少補。但目前相應維修正在實施，維修費用正在陸續發生并支出，無法確定最終維修費用。故中建七局占有質保金，系主張合同約定權利的正當行為，否則其合同權益將沒有保障，故不應判令中建七局退還質保金。 陳世忠針對中建七局的上訴答辯稱，1、涉案合同屬于無效合同。該項目屬于公益性項目，依據招投標法第三條應進行招投標，本案未經招標程序，依據建設工程司法解釋1條三款應認定為無效合同。同時，涉案合同為陳世忠借偉恒公司資質簽訂，屬于建設工程司法解釋第一條第二款應認定為有效的情形，2、評審意見書，作為認定有爭議工程款部分的依據，客觀公正。依據建設工程司法解釋2第12條，本案屬于未經招投標導致合同無效情形，在合同無效情況下，三方簽訂的結算定案單屬于協議，故陳世忠在中建七局未履行協議義務時，有權利解除該協議。對方自收到該解除通知時也未提任何異議，故雙方協議已解除。中建七局表示對該評審意見書的委托不知情，根據一審上訴人提交的信訪協調記錄，評估委托書均可顯示對于第三方咨詢機構，進行鑒證，是經過各方當事人同意的。一審依據情況說明將合同總價款下浮16%，于法無據，依據最高院2020最高法民終849號判例，“承包協議系無效合同，關于工程總價下浮5%的約定歸于無效”。故，本案中合同無效，下浮16%的約定為無效。3、本案是無效合同，其次即使合同有效，交付發票是合同的附隨義務，現根據偉恒公司陳述，及本案實際情況，中建七局已付工程款部分均已交付發票，且本案建設工程項目已完工，即陳世忠義務已履行完畢，開具當票義務為合同附隨義務，中建七局付工程款為其主要合同義務，中建七局以未交付發票為由作為拖欠工程款的依據，不成立。4、即便本案工程屬于ＰＰＰ，也并不免除總承包人應通過招投標分包的義務，國務院及財政部的意見和通知，其效力低于招投標及招投標法實施條例，充其量算行業規定，因此，觸發效力性強制性規定導致合同無效的后果。5、陳世忠所簽署的所謂有關招投標的手續，均是在配合中建七局及借據信訪穩定的前提下無奈簽署，是為了幫助中建七局內部合規，該項目自始至終沒有經過公開招投標程序，所簽有關手續均為后補，涉案計算審定單已解除，本案工程款結算應根據評審結果結合一審情況說明等材料予以確認。6、涉案工程已超質保期，中建七局應將全部工程款予以支付。 原審被告偉恒建設公司述稱：中建七局說偉恒沒有開發票的問題，是每次撥款都是施工人與中建七局商量好撥款數額后通知我公司開具發票，我公司已及時開具了發票從無拖延不開票的情況，2019年春節前經市教育局財政局投資公司及中建七局一致同意開具250萬元發票，后付款，但是我們開票后中建七局未撥款，教育局為平息工人從財政局借款250萬元給工人發工資。我們開票是及時的，從未發生因未及時開票而導致的無法撥款。中建七局說陳世忠掛靠我公司，前期都是陳世忠和中建七局對接，我公司從未參與，后期撥款我公司才參與，我公司將陳世忠與中建七局商量好的合同加蓋公章，這說明中建七局對陳世忠掛靠我公司是知情的。 上訴人（原審原告）陳世忠向一審法院起訴請求：1、依法判令二被告共同支付拖欠原告裝飾裝修工程款399.845544萬元及利息，本息合計4580678.77元（利息計算標準：自2018年9月1日起至2019年8月19日止，以實際欠付工程款金額為基數按銀行同期貸款利率計算；自2019年8月20日起至實際支付之日止，以實際欠付工程款金額為基數按全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算，暫計至2019年3月10日金額為582223.33元）；2、本案訴訟費用由二被告承擔。庭審中原告將第一項訴訟請求變更為：依法判令二被告共同支付拖欠原告裝飾裝修工程款917.921717萬元及利息（利息計算標準：自2018年9月1日起至2019年1月30日止，以1471.506804萬元為基數按銀行同期貸款利率計算；自2019年1月31日起至2019年8月19日止，以849.845544萬元為基數按銀行同期貸款利率計算；自2019年8月20日起至2020年1月1日止，849.845544萬元為基數按按全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算；自2020年1月2日起至2020年1月23日止，以649.845544萬元為基數，按全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算；自2020年1月24日起至實際支付之日止，以399.845544萬元為基數，按全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）。 一審法院認定事實：2015年10月3日，原告陳世忠以被告偉恒建設的名義參與許昌市職教園區建設項目精裝修工程招投標工作。2018年7月份，被告中建七局（工程承包人）與被告偉恒建設（專業分包人）就上述項目精裝修工程簽訂《許昌市職教園區建設項目精裝修工程施工專業分包合同》，該合同約定：中建七局將位于許昌市松苑路以東、忠武路以西、永昌東路以南、英才路以北的許昌市區建設項目精裝修工程分包給偉恒建設施工；承包范圍：許昌市職教園區建設ＰＰＰ項目三個校區所有教學樓及幼師學校范圍內處宿舍樓和實訓樓以外的樓棟，其除主體結構、二次結構、層面工程、門窗工程、欄桿扶手工程、粗裝修工程、外墻保溫及裝飾工程等以外的項目施工圖紙及設計變更單、設計洽商單、圖紙會審計要等范圍內的精裝修工程，具體范圍及工作內容以施工圖紙及結合招標人現場交底為準（所供材料應經發包人確認材質及顏色后進場且符合國家標準）；承包方式：包工、包料、包工期、包質量、包安全、包非垂直運輸機械、包本分包工程范圍內的所有用電、包文明施工用工、包資料、包試驗、包檢測、包驗收通過、包成品保護、包場內運輸等一切與合同內工作有關的零星用工；分包合同總價款為可調價合同，暫定價款（含增值稅）人民幣5000萬元，合同單價為固定單價，是一次性包死的綜合單價，（應涵蓋合同中分包人所承擔的全部義務）即已將分包合同履行所需的全部費用（包括直接工程費、間接費、管理費、成品保護費、措施費、工程所在地規定費用、保險費、稅費以及合同文件和工程慣例應計入的費用等）攤銷到工程量清單中的每項單價中，且每項單價在整個工期中固定不變；工程造價以承包人與業主結算價（不含承包人與業主的優惠4％，不含甲供材、甲分包）下浮16％，承包人與業主結算中分包人承包范圍內的安全文明施工措施費用70％歸承包人所有，30％歸分包人所有，在雙方結算時從分包人結算價中扣除；施工用水電費和生活區水電費在雙方結算時直接扣除；稅率為11％，在分包人在向承包人申請付款前，應提供與承包人確認付款金額等額的合法、有效、完整、準確的增值稅專用發票；開工日期：開工和竣工的日期將隨實際進度由承包人調整，開工日期其中以承包人項目部書面下達的開工令為準；質量保修金為分包合同結算價的5％，保修期（全部工程整體竣工后自工程全部竣工驗收合格交付業主使用之日起計算）為全部工程整體竣工后2年，有防水要求房間為全部工程整體竣工后5年，保修金在保修期滿且承包人在收到分包人提交返還保修金申請后，扣除相關維修費用和鑒定費用（如有）并經承包人確認且承包人收到業主返還的質量保修金后無息返還；進度款支付：分包人應在本合同的專用條件中約定的日期向承包人提交進度款報表及相關文件，須扣除質量保證金、預付款（如有）和質量文明安全施工專項基金（如有）和根據分包合同應予扣除的其它金額（含由承包人代分包人向勞務人員支付的工資），業主在向承包人確認并支付最終付款后28日內，承包人將按照業主確認的金額、將分包工程的最終款項支付給分包人。最終付款應以雙方的結算金額為依據，扣除已付款項、質保期內修補缺陷所發生的費用及其它應扣款，剩余的款項為最終應支付分包人的款額。稅金、費用的代扣代繳：應由承包人代扣代繳的已計入合同價格中的各類款項，由承包人在向分包人支付款項時直接扣除（具體代扣代繳款項結合實際情況由合同雙方約定）。該合同第三部分專用條款（件）第9條規定；承包人項目經理姓名：張清軍，職務為項目經理，分包人項目經理（其任命書作為本分包合同附件）為谷發偉。第34條規定：進度款請款報告提交時間：每月25日雙方辦理月度中間計量，由分包人向承包人書面提交月度中間計量審核表（需加蓋公章），付款節點處于每月25日前的，按照分包開工日期至上月月度中間計量辦量日期之問的累計金額，作為本次付款基數；付款節點處于每月25至31日之間的，按照分包分供開工日期至本月月度中間辦理日期之間的累計金額，作為本次付款基數。最終分包結算以承包人審批為準。進度款支付時間和方式（1）支付時間：在中間結算經承包人審核確認后且承包人收到業主支付的本分包工程相應的工程款且分包人提供合規的增值稅專用發票后30天后15天內支付給分包人。支付前需扣除如下款項：Ａ．質量保修金；Ｂ．預付款；Ｃ．質量文明安全施工基金的預留金；Ｄ．根據分包合同應予扣除的其它金額。（2）支付比例?？鄢鲜隹铐椇?，進度款支付比例如下：Ａ．單棟建筑裝飾工程完成，應支付價款為審批后已完合格工程量的75％；Ｂ．分包范圍內全部工程完成，合格結算資料報送且結算完成，付至經驗收合格結算價的80％；Ｃ．所有工程施工完畢且驗收合格后，分包人移交全部工程資料，工程竣工結算經承包人審核完畢并支付分包工程結算款后，且承包人與分包人完成最終結算后，付至最終結算價的95％；Ｄ．剩余5％為質量保修金，質保期為2年，質保期滿后，扣除維修金等費用，在業主支付保留金后辦理支付手續。質保期自工程竣工驗收合格開始計算之日為止；進度款＝（按業主審核的節點已完工程造價（不含承包人與業主的優惠）-甲供材-甲分包）×（1-下浮率％）×付款比例安全文明施工費70％水電費一罰款-應扣除的其他費用（稅金11％）。第39條工程竣工驗收和結算規定：分包工程具備竣工條件時，分包人應按通用條件的要求提供6份完整的驗收資料、驗收報告和竣工圖紙給承包人，經承包人、業主、監理單位驗收合格后，分包人向承包人項目部提交書面的最終結算申請（需加蓋分包人單位公章），承包人項目部在收到后的30日內初審完畢，經承包人商務管理部等有關部門及人員審核并審批，并加蓋承包人公章后，作為雙方最終結算和支付的依據。原告陳世忠和被告偉恒建設均認可上述合同是原告陳世忠借用被告偉恒建設的資質與被告中建七局簽訂，并由原告陳世忠實際組織工人施工。原告陳世忠是實際施工人。涉案許昌市職教園項目精裝修工程于2018年5月份開工，2018年8月29日竣工，2018年9月1日投入使用。涉案工程投入使用后，原告陳世忠于2019年3月3日以被告中建七局提點過高（1、中建七局從預算中提取20％，2、交納總額的11.4％作為稅金，3、中建七局提取70％的措施費，4、清掃衛生及局部維修扣100萬元，5、貼地磚、找平沙子等增項費用合計314萬元，6、因搶工期提高成本270多萬元）增項部分不予支付且支付工程款不足50％為由向信訪部門信訪，要求被告中建七局盡快辦理結算。2019年8月15日，就涉案項目召開有許昌市教育局、許昌市投資總公司下轄許昌市財源開發建設有限公司、許昌中建職教園區開發建設有限公司、中建七局總承包公司、許昌職教園項目部、偉恒建設公司參加召開職教園項目偉恒信訪協調會，會議主要內容為由雙方預算員對工程量進行核對確認。2019年9月4日，召開有許昌市教育局等上述單位代表參加信訪協調會，信訪協調記錄載明：1、針對2019年3月3日信訪材料中反映的中建七局提取70％的措施費問題，雙方同意由第三方按合同約定據實結算；2、關于清掃、搶工、維修、罰款等項目扣款，雙方同意由第三方核實確認；3、關于找平層問題，根據雙方已簽字確認的現場取樣數據，雙方同意由第三方核算；4、2019年3月3日信訪材料其他內容均無爭議。到會人員均在上述協調記錄中簽名確認。2019年8月19日，原被告對原告施工的科技學校、工商學校、幼師學校精裝修進行現場取樣，制作了現場取樣記錄表，原告陳世忠、偉恒建設的陳勇、被告中建七局的預算員魏鵬陽簽名確認。后原告偉恒建設與被告中建七局對涉案項目的工程款結算和爭議漏量部分進行核對，簽訂了核對情況說明兩份。確認偉恒建設施工許昌職教園項目科技學校1234教學樓，工商學校1234教學樓，幼師學校1234教學樓及綜合樓／食堂／幼兒園，共計15棟樓，經許昌職教園項目與偉恒建設預算員陳強、陳勇核對，偉恒建設全部施工范圍財政預算評審無爭議金額2266.690095萬元，其中安全文明費52.803959萬元，水電費2.850689萬元，未考慮按分包合同下浮及各種扣款，需按照合同據實進行結算。爭議漏量部分核對全部金額為17.049135萬元，其中安全文明費0.435325萬元、水電費0.021794萬元，未考慮按分包合同下浮及各種扣款，需按照合同據實進行結算。原告的工作人員陳勇、陳強和中建七局的工作人員魏鵬陽均在上述兩份核對情況說明中簽名并確認情況屬實。后許昌市職業教育園區建設領導小組向鑫誠國際工程咨詢有限公司出具委托書一份，委托書鑫誠國際工程咨詢有限公司作為第三方咨詢機構，對雙方當事人關于許昌市職教園區建設ＰＰＰ項目精裝修工程清掃、搶工、維修、罰款等爭議項目扣款，找平層及安全文明施工措施費竣工結算造價進行經濟鑒證。2019年10月22日，鑫誠國際工程咨詢有限公司做出《許昌市職教園區建設項目—精裝修工程評審意見書》，評審結論：574.456610萬元，其中安全文明措施費依據合同按30％計取。上述三項工程款造價合計2858.19584萬元。2019年11月28日，原告與二被告簽署《許昌市職教園區項目精裝修工程專業分包結算定案表》，該結算定案表載明：分包分工單位為偉恒建設，分包分工內容為許昌職教園區項目施工現場科技學校教學樓、工商學校教學樓、幼師學校教學樓、幼師學校綜合樓、幼師學校食堂、幼師學校幼兒園精裝修工程專業分包；本結算為偉恒建設施工的許昌市職教園區項目分包合同約定的精裝修工程及其他一切費用的最終結算。本結算以施工合同、施工圖紙、簽證變更及現場實際情況等結算，結算金額2077.918094萬元。本結算完成后，偉恒建設施工許昌市職教園區項目所有內容即全部結清，雙方再無其他任何爭議。被告偉恒建設公司在該定案結算表中加蓋該公司印章，陳大明在分包單位處簽名，原告陳世忠在該定案結算表中簽名并注明同意定案結算，被告中建七局的項目經理張清軍代表該公司在總包單位處簽名。上述結算定案表簽署后，被告中建七局于2020年1月7日根據原告陳世忠和被告偉恒建設的委托向原告陳世忠和被告偉恒建設指定的收款人孫微微的賬戶轉入200萬元。剩余工程款未付，原告經多次催要未果后，到許昌市教育局上方，許昌市教育局為了緩解信訪壓力于2020年1月23日代被告中建七局向原告支付工程款250萬元。2020年3月10日，原告向被告發出解除通知，通知解除與被告中建七局上述結算定案表。另查明，截止2019年12月13日，被告中建七局累計向原告支付工程款15025291.60元。被告中建七局制作《許昌職教園支付河南省偉恒建設工程有限公司工程款明細》載明具體支付情況：支付給偉恒建設1000萬元，代付偉恒建設工人工資180.9679萬元、箭牌瓷磚材料款58.174160萬元，新能源材料款222.5971萬元、王中生工人工資款40.89萬元，合計1502.529160萬元。該明細表后注明：許昌職教園支付河南省偉恒建設工程有限公司工程款累計1502.529160萬元，工程款核對無誤。被告偉恒建設在該工程款明細表中加蓋該公司印章，原告陳世忠簽名在該工程款明細表中簽名捺指印。加上結算定案表簽署后，被告中建七局支付的工程款200萬元和許昌市教育局代付的250萬元，原告收到涉案工程的工程款合計1952.529160萬元。 一審法院認為，本案是建設工程施工合同，涉案工程建設的標的許昌市職教園區項目為公益性建設項目為應當通過招標程序承建的項目，本案施工合同未經招投標程序，違反了《中華人民共和國招投標法》的相關規定，且在承建涉案工程項目精裝修工程中，涉案精裝修工程由原告陳世忠借用被告偉恒建設的資質承建并實際施工?，F涉案工程已經竣工并于2019年9月1日前投入使用。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定，被告中建七局應當按照雙方約定的付款辦法支付原告工程款。一、關于本案的工程總造價，法院認為，原、被告雙方簽署《許昌市職教園區項目精裝修工程專業分包結算定案表》（確認工程款為2077.918094萬元）后，被告中建七局在支付250萬元工程款后，未及時支付剩余工程款，致使原告不斷上訪。但在原告上訪后，被告中建七局仍未支付工程款，最終由許昌市教育局代付工程款250萬元，后原告未再支付過工程款。故原告遲延履行的行為致使原告不能實現盡快支付工程款的目的。根據《中華人民共和國合同法》第九十四條第一款第四項規定，原告發出的解除通知符合法律規定，其要求解除結算定案單的理由成立。應按雙方之前確認的情況說明和鑫城國際工程咨詢有限公司作出的《許昌市職教園區建設項目-精裝修工程評審意見書》的評審結論確認雙方的工程造價。根據雙方關于無爭議和漏項工程量和工程款確認的情況說明記載：無爭議金額2266.690095萬元，其中安全文明費52.803959萬元，水電費2.850689萬元，爭議漏量部分核對全部金額為17.049135萬元，其中安全文明費0.435325萬元、水電費0.021794萬元。對有爭議部分的款項，由鑫誠國際工程咨詢有限公司予以評估，作出了《許昌市職教園區建設項目-精裝修工程評審意見書》，該評審意見書評審的工程造價為574.456610萬元。合計2858.19584萬元。因上述兩份情況說明均記載：上述款項均未考慮按分包合同下浮及各種扣款，需按照合同據實進行結算。根據雙方簽訂的《許昌市職教園區建設項目精裝修工程施工專業分包合同》關于分包合同價款中約定，本分包合同為可調價合同，工程造價一承包人與業主結算交下浮16％。故本案的工程造價應在上述價款2858.19584萬元的基礎上下浮16％即2858.19584萬元-2858.19584萬元×16％＝2400.884506萬元，扣除質保金2400.884506萬元×5％＝120.044225萬元，扣除被告（含許昌市教育局代付工程款250萬元）已付工程款1952.529160萬元，尚欠原告工程款328.311121萬元。剩余120.044225萬元為質保金。因涉案工程于2018年9月1日前投入使用，已超過2年的質保期，故被告中建集團應予退還。二、關于被告中建七局是否應向原告支付拖欠工程款利息和質保金利息的問題。1、拖欠工程款利息問題。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條規定，當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計算利息。利息從應付工程款價款之日計付。根據分包合同約定：承包人與分包人完成最終結算后，付至最終結算價的95％；Ｄ．剩余5％為質量保修金，質保期為2年，在質保期滿（質保期自工程竣工驗收合格開始計算）后，扣除維修金等費用，在業主支付保留金后辦理支付手續。被告中建七局應予評估報告作出之日支付全部工程款，被告中建七局未及時支付工程款，應當自應付工程款之日支付利息。因涉案工程款于2019年10月22日進行評估，被告中建七局應當自2019年10月23日起向原告支付工程款。故對于拖欠的328.311121萬元，應自2019年10月23日起計算利息，但因被告提交的付款明細顯示，在2019年12月13日前付款1502.529160萬元，未注明具體付款時間和金額，原告也沒有提交證據證明具體付款金額和時間，法院無法確認該段時間的利息如何計算，對此原告承擔舉證不能的責任。故原告要求的利息應自2019年12月14日起以拖欠工程款的金額為基數，按照同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率支付利息。2、質量保修金的利息問題。根據分包合同約定，在質保期滿后，扣除維修金等費用后無息退還。故原告要求質量保修金120.044225萬元的利息，沒有事實依據和法律依據，法院不予支持。原告的其他訴訟請求，證據不足，法院不予支持。被告中建七局辯稱應以雙方簽署的結算定案表中確認的結算金額為依據確認工程造價的意見，法院不予支持。綜上，經法院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第九十四條第一款第五項、第一百零七條、第二百六十九條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條、第二十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規定，判決：一、被告中國建筑第七工程局有限公司于判決生效之日起十日內支付原告陳世忠工程款328.311120萬元及利息（利息按照同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算，其中自2019年12月14日起至2020年1月6日止的利息，以本金778.313096萬元（2400.884506萬元-1502.529160萬元）為基數，按照4.15％的利率標準計算，利息為2.063611萬元；自2020年1月7日至2020年1月22日止的利息，以578.313096萬元（778.313096萬元-200萬元），按照4.15％的利率標準計算，利息為1萬元，自2020年1月23日至判決確定的還款之日止，以328.311120萬元為基數計算利息）。二、被告中國建筑第七工程局有限公司于判決生效之日起十日內支付原告陳世忠保證金120.044225萬元。駁回原告陳世忠的其他訴訟請求。案件受理費76054.52元，由被告中國建筑第七工程局有限公司承擔37148.54元，原告負擔38905.98元。 本院二審期間，上訴人中建七局圍繞上訴請求，依法提交了：證據一，案涉工程所涉ＰＰＰ項目招標網頁；證據二，中標通知書；證明：案涉工程所涉ＰＰＰ項目由許昌市教育局招標，中建七局中標。根據《關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金［2016］90號），中建七局中標后與許昌市中建職建園區開發建設有限公司所簽訂的ＥＰＣ合同無需再招投標，合法有效。證據三，許昌市職教園區建設ＰＰＰ項目設計－采購－施工總承包（ＥＰＣ）合同；證明：中建七局招投標，中標許昌職教園項目后，與許昌市中建職教園區開發建設有限公司簽訂的合同是ＥＰＣ工程總承包合同，根據《國務院辦公廳關于促進建筑業持續健康發展的意見》（國辦發［2017］19號），中建七局無需對工程總承包下的分包再招標，可直接與分包方簽訂合同，分包合同有效。證據四，分包合同招投標資料；證明：一審認定分包合同未經招標簽訂，事實認定錯誤。案涉分包合同，系中建七局經招投標與偉恒公司簽訂，合法有效。證據五，增值稅專用發票；證明：偉恒公司給中建七局開具的增值稅發票，合同約定稅率為11%，實際開增值稅稅率為10%。證據六，維修通知微信截圖；證據七，維修費用統計；證據八，許昌職教園項目各月維修項目明細；證明：質保期內，偉恒公司分包范圍內發生諸多維修事項，中建七局通知偉恒公司維修后，偉恒公司及陳世忠均未安排維修。中建七局無奈自行委托他人維修。根據分包合同約定，偉恒公司、陳世忠是維修責任方，故其有義務與中建七局就維修費用予以核對、結算，確定應退質保金金額之后多退多補。在此之前，中建七局有權暫扣質保金。其次，分包合同約定，中建七局未收到業主退還的質量保修金前，可以不予支付偉恒公司質保金。因分包合同下存在諸多如本案所述質量維修事項，目前中建七局還仍在積極與業主溝通ＥＰＣ合同質保金的退還、責任事宜，因偉恒公司不予配合，導致該項工作進展緩慢。據此，中建七局有權暫不予退還質保金。 陳世忠針對中建七局出示的證據，發表質證意見為：針對證據1、2、3，該三組證據與陳世忠無關，其中證據1并非本案分包工程的招標網頁，證據2是許昌市教育局針對中國建筑第七工程局有限公司、新鄭市海創建設管理有限公司出具的ＰＰＰ項目中標通知書，證據3是許昌中建職教園區開發建設有限公司與中國建筑第七工程局有限公司所簽訂的總承包合同，且根據證據第71頁3.8分包條款明確顯示“約定的分包工作事項：▁／▁”，對該條依據行業慣例理解為本項目禁止分包。依據中建七局引用的財金（2016）90號、國辦發（2017）19號文件，并結合總承包合同關于合同價款約定為暫定價及本項目屬于涉及社會公共利益依法必須招投標，故本分包工程不屬于上述兩文件中工程總承包單位可以直接發包的情形。上述三組證據不能達到中建七局的證明目的，中建七局違法分包，所簽訂的合同效力應當認定為無效。針對證據4，其中多項瑕疵均可證明本項目未經正規招投標程序，定標審批表上本項目招標編號未顯示；詢標報價匯總表上無主持人、記錄人，無參加開標人員簽字也無開標綜合意見；分包（分供）工程開標記錄中無主持人、記錄人，無開標綜合意見；在一系列詢價記錄表中雖有陳世忠本人簽字，但均未顯示簽署日期；招標文件發放登記表和投標文件遞交登記表上簽字均為陳世忠遞交詢價記錄表時應中建七局要求同時補簽，在本次開庭前陳世忠從未見過中建七局所發放的招標資料。且在證據4第142頁33.2約定的履約保證金條款，約定分包人應在簽訂施工合同前將履約保證金匯入承包人指定賬戶，但在本案中中建七局并未按所謂招標文件要求分包人繳納履約保證金。如果中建七局意圖證明案涉分包項目經過正規招投標程序，其應當可以提供投標文件、中標通知書等有效證據，而非僅有個人簽字的表格。故證據4不能達到其證明目的，案涉分包合同未經正規招投標程序，應當認定為無效合同。針對證據5，關于發票問題結合偉恒公司庭審陳述，證據5僅通過一張發票不能達到其證明目的，中建七局已付工程款均已開具發票。針對證據6、7、8，中建七局所提交的微信截圖中另一方非陳世忠所指派的人員，故該證據與陳世忠無關。維修統計明細清單等均為中建七局單方制作，不具備證據的合法形式，且不能證明系陳世忠所負責的分包工程具有質量問題，應當退還質保金。 原審被告偉恒建設公司不發表質證意見。 本院對上訴人中建七局出示的證據，經審核后認為，上訴人中建七局提供的證據不能證明待證目的，故本院不予采信。 本院經審理查明事實與原審查明事實相一致

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費共計80533.45元，由上訴人陳世忠負擔43384.91元，由中國建筑第七工程局有限公司負擔37148.54元。 本判決為終審判決

審判長楊天蘭 審判員尤薇 審判員連紅舉 二〇二一年四月二十六日 書記員付艷娜

2021-09-16