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上訴人馬玉成因與被上訴人中基建工防水裝飾集團有限公司合同糾紛一案，不服河南省項城市人民法院（2021）豫1681民初3608號民事裁定，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭對本案進行了審理

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馬玉成上訴請求：依法撤銷（2021）豫1681民初3608號民事裁定書,將本案移送至有管轄權的鄭州高新技術產業開發區人民法院管轄并審理。事實與理由：一、本案必須先拋開上訴人和被上訴人的約定,先解決是不是適用專屬管轄的問題。（一）《民事訴訟法》第三十四條規定,協議管轄不得違反本法對專屬管轄的規定，即使本案中上訴人和被上訴人約定了項城市人民法院管轄,也必須先解決是不是適用專屬管轄的問題。這個問題不能回避。（二）而3608號裁定書的簡單理由,會使法律適用陷入邏輯錯誤,會使民訴法第三十四條的但書條款成為空文裁定書對于為什么不適用專屬管轄,只提了一句“原、被告雙方根據合同（協議）約定在經營過程中發生的糾紛,不適用民事訴法關于專屬管轄的規定”。上訴人認為,在民事活動中、法律實務中,能對管轄問題簽訂協議的當事人,絕大多數都是合同（協議）約定,都是解決經營（商務）。過程中發生的糾紛,如果這樣就不適用專屬管轄的話,上訴人的疑惑是,民事訴訟法第三十四條的但書條款,還有何意義,不就成了一紙廢文嗎？所以,本案必須先拋開上訴人和被上訴人的約定,先解決是不是適用專屬管轄的問題。二、民訴法和司法解釋,對于建設工程施工合同糾紛的管轄有明確規定（一）《中華人民共和國民事訴訟法》第三十三條規定:下列案件,由本條規定的人民法院專屬管轄:（一）因不動產糾紛提起的訴訟,由不動產所在地人民法院管轄......;（二）關于不動產糾紛范圍,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二十八條明確:民事訴訟法第三十三條第一項規定,農村土地承包經營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛,按照不動產糾紛確定管轄三、本案不能混淆概念,上訴人和被上訴人之間的所謂“掛靠經營合同法律關系”,應是“掛靠進行建設工程施工合同法律關系”上訴人和被上訴人之間的合同、涉案項目的內容、本質,本案實際,是掛靠去進行建設工程施工,所以,本案不是一般的經營合同糾紛,而是“建設工程施工合同糾紛”,適用司法解釋關于不動產專屬管轄的規定。四、現列舉類似案件裁定結果和最高人民法院的相關意見（一）中國裁判文書網公布的北京市第三中級人民法院（2015）三中民終字第05773號、（2015）三中民終字第06498號、北京市第一中級人民法院（2015）一中民終字第02428號民事裁定書,江蘇省高級人民法院（2015）蘇民轄終字第00009號、（2015）蘇民轄終字第00040號、（2015）蘇民轄終字第00046號民事裁定書,山西省高級人民法院（2015）晉立民終字第25號民事裁定書,福建省高級人民法院（2015）閩民終字第379號民事裁定書,均認為建設工程施工合同糾紛案件應由工程所在地的人民法院專屬管轄。此處列舉的還僅是一部分,類似的法律適用案件有很多。（二）在一起管轄權異議案件中,最高人民法院的處理意見是這樣的“本案合同性質為建筑工程施工承包合同糾紛,從合同內容看,當事人約定的合同施工地“湖北省襄十高速公路第二合同段Ｋ308＋600-Ｋ310＋283段的工程量（路基土方、橋涵及附屬工程）”在湖北省襄樊市高速公路上,故襄樊市為該不動產所在地,根據《中華人民共和國民事訴訟法》第三十四條第一款“因不動產提起的訴訟,由不動產所在地人民法院管轄”的專屬管轄規定,本案雙方當事人雖在書面合同中約定解決爭議的方式為“本合同在履行中如發生爭議,甲、乙雙方應依照合同條款協商解決,協商不成時,由襄樊鐵路運輸法院裁決”,但因該協議選擇管轄的約定違反了《民事訴訟法》級別管轄和專屬管轄的規定,應為無效約定,襄樊鐵路運輸法院對本案沒有管轄權。（三）鑒于以上法律規定和審判實際,上訴人請求貴院,糾正項城市人民法院的錯誤裁定;如果貴院仍然駁回上訴人的異議,需要給予充分、明確的理由。五、本案爭議核心是工程質量和滲漏損失,移送工程所在地審理有利于查明事實。（一）法律之所以規定建設工程施工合同糾紛適用工程所在地管轄,是因為這類糾紛往往涉及工程造價評估、質量鑒定、留置權優先受償、執行拍賣等等,由工程所在地法院管轄,更有利于案件的審理與執行。（二）本案爭議焦點為工程項目的滲漏問題,雙方當事人對工程質量、造價、滲漏損失爭議巨大,鑒定幾乎不可避免,本案應移送鄭州高新技術產業開發區人民法院,方有利于查明事實,公正審理。綜上所述,原審法院受理此案屬于適用法律錯誤,請求依法撤銷原裁定,將本案移送至工程所在地人民法院審理,維護上訴人的合法權益,維護法律的公正和尊嚴。 中基建工防水裝飾集團有限公司辯稱，一、本案案由為合同糾紛,不是建設工程合同糾紛,不屬于《民事訴訟法》規定的專屬管轄范圍。2018年6月2日,答辯人作為甲方、被答辯人作為乙方簽訂《工程合作協議》一份,約定:一、合作性質:乙方承包的鄭東新區龍湖公共配套服務中心項目工程與甲方合作,使用甲方的各種有關手續,乙方按規定向甲方繳納管理費,如發生爭議,雙方約定向項城市人民法院提出訴訟。三、乙方責任4.乙方必須按圖施工,執行現行技術規范,保證達到甲方與業主簽訂的工程質量標準。因施工不良引起的一切返工損失均由乙方承擔,甲方概不負責。如出現上述情況,視為乙方違約。協議簽訂后被答辯人作為實際施工人組織人員進行了施工,2019年4月因被答辯人施工質量問題,中建八局第二建設有限公司要求答辯人對質量問題承擔全部維修費用,因被答辯人未在中建八局要求的期限內履行維修義務,答辯人替被答辯人承擔了維修費用697398.78元,答辯人履行了維修費用后,在此范圍內免除了作為實際施工人的被答辯人向中建八局第二建設有限公司的維修費用付款義務。現答辯人依據雙方之間的協議對被答辯人進行追償,要求返還墊付的費用。所以本案是由于被答辯人馬玉成在施工過程中未嚴格按照合同要求施工,導致答辯人中基建工防水裝飾集團有限公司為其墊付維修費用引起的糾紛,該案本質上是債權糾紛引起的訴訟,而非因工程款爭議糾紛而引起的訴訟,屬一般合同糾紛,不屬于不動產專屬管轄的范圍,不應適用《民事訴訟法》關于專屬管轄的規定。二、本案所涉合同糾紛可適用協議管轄的規定,即項城市人民法院有管轄權。本案屬于掛靠人與被掛靠人之間在掛靠過程中履行掛靠協議所發生的爭議,并非發包人與承包人、轉包人或分包人之間發生的建設工程合同糾紛,不適用有關專屬管轄規定,雙方可以按照合同中約定的人民法院確定管轄權。雙方于2018年簽訂的《工程合作協議》中明確約定若雙方發生爭議，雙方約定向項城市人民法院提起訴訟。故,答辯人中基建工防水裝飾集團有限公司根據該協議向項城市人民法院提起本案訴訟并不違反專屬管轄的規定,且具有合法依據作為支撐。項城市人民法院對本案享有管轄權，對被答辯人馬玉成的管轄權異議上訴應當依法予以駁回

駁回上訴，維持原裁定。 本裁定為終審裁定

審判長安西超 審判員張新建 審判員劉登印 二〇二一年八月二十四日 法官助理徐世超 書記員孫靜靜

2021-09-13