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上訴人王越、天津東方奧特建設集團有限公司（以下簡稱奧特公司）因建設工程施工合同糾紛一案，不服安徽省固鎮縣人民法院（2021）皖0323民初795號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年6月9日立案受理后，依法組成合議庭開庭審理了本案。上訴人王越的委托訴訟代理人許光軍，上訴人奧特公司的委托訴訟代理人李靜到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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王越上訴請求：1.撤銷原判，改判奧特公司支付工程款597701.45元，并按同期同類貸款利率從2019年6月15日支付利息至2019年8月19日，按同期貸款市場報價利率從2019年8月20日支付利息至款清之日至，增加判決數額461254.25元；2.判決奧特公司承擔本案一審、二審訴訟費用。事實與理由：一、一審法院支持扣除管理費276254.25元錯誤。1.原審法院認為“王越以孫兵與奧特公司簽訂的《施工任務書》《補充協議》為依據，作為承包人與奧特公司建立施工合同關系”與事實不符，王越系依據（2020）皖0323民初2596號民事裁定書主張實際施工人身份。2.《施工任務書》《補充協議》對雙方無法律約束力。3.根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條、民法典第155條規定，轉包人或被掛靠人不能依據無效的合同請求轉承包人或掛靠人支付管理費。4.即便法院酌情考慮管理費，奧特公司主張的扣除5%管理費比例過高，請求二審法院依法調整減少。二、一審法院支持扣除的借款本息185000元錯誤。1.本案是建設工程施工合同法律關系，與借款本息185000元非同一法律關系，相互抵扣無法律依據。2.從轉賬記錄可以看出，是案外人劉羅宏名下兩個賬戶互轉，并非奧特公司支付。3.奧特公司在本案中未提交借款本金10萬元借條，又在（2021）皖0302民初176號案件中抵扣工程款，明顯重復計算。4.利息85000元明顯過高，超出法律保護范圍，應依法調整。 奧特公司辯稱，一、關于管理費。1.《施工任務書》《補充協議》對管理費作了明確約定。2.工程系奧特公司通過招標程序與固鎮縣城市建設投資發展有限責任公司簽訂建設工程合同，承建固鎮縣清華名苑小區工程，管理、結算均需通過奧特公司。3.合同無效不影響管理費的支付，管理費作為工程款的一部分，應當按照合同約定計算，王越不能一方面依據《施工任務書》《補充協議》主張工程款，另一方面否認對管理費用的扣除。二、價款本息185000元，系奧特公司經王越同意代其從工程款中向王越的債權人劉羅宏償還的借款本息，劉羅宏和奧特公司不是同一主體，王越認可該債務系其與劉羅宏之間的私人借款，奧特公司已實際支付，王越不應再向奧特公司要求支付，如契約有證據證明該借款本息存在應當返還的法定事由，其可以另案起訴要求劉羅宏返還。 奧特公司上訴請求：1.撤銷原判，改判從王越應得工程款中扣除1%的企業所得稅55250.85元；2.一、二審訴訟費由王越承擔。事實與理由：關于奧特公司主張1%的企業所得稅55250.85元。原審法院認為奧特公司沒有提供完稅憑證，故未支持該項扣除。奧特公司認為雙方不僅在《施工任務書》中有明確約定“……甲方支付乙方工程款時，乙方需交付工程款額70%材料發票和30%工資單，否則甲方有權暫扣1%的材料發票押金；甲方有權一次代扣代繳1.0%的企業所得稅稅款”，同時這也是一審法院審理認定事實。再者，企業所得稅是針對企業而不是針對某個項目，整個項目中如果企業盈利了就要交25%的企業所得稅，虧損則無需交納，這是要交納的一個稅種。奧特公司現實中不存在就特定項目提供交納企業所得稅的完稅憑證的可能性。原審法院應按照合同約定及履行中的客觀情況支持該項扣除。 王越辯稱，奧特公司的上訴請求無事實和法律依據，同意一審法院關于奧特公司上訴提出問題的認定。 王越向一審法院起訴請求：判令奧特公司支付工程款732811.95元、2019年6月15日至2020年12月21日的利息92552.11元，合計825364.06元，并繼續按2020年10月20日全國銀行同業拆借中心公布的貸款市場報價利率2倍支付利息至款清之日。 一審法院認定事實：2015年1月10日，孫兵為承建固鎮縣清華名苑小區10ＫＶ配電工程與奧特公司簽訂了《天津東方奧特建設集團有限公司工程施工任務書》（以下簡稱《施工任務書》），約定：工程價款為5383196.46元（以決算價為準）；乙方（孫兵）按工程結算價5%向甲方上繳管理費，在合同簽訂后，業主方或總包方支付工程款到甲方（奧特公司）賬戶后，甲方按到賬款的工程款上繳約定比例5%扣除管理費用，在工程決算前已經到賬的工程款超過合同約定價款的，則超過合同價部分的工程款管理費，在每筆到賬后依照上繳比例提取，待工程決算后，雙方按照約定上繳比例結算管理費，多退少補（但因乙方施工的工程發生訴訟或仲裁糾紛的除外），施工經營而發生的各種應繳稅費以及全部人員工資都由乙方承擔，不包含在上述管理費內；乙方在工程款到賬后三日內，向甲方提供手續齊備的稅票、工資單、材料發票等財務核算資料后，方可辦理工程款撥付手續；甲方支付乙方工程款時，乙方需交付工程款額70%材料發票和30%工資單（工資單須附身份證復印件），否則甲方有權暫扣1%的材料發票押金，甲方第二次支付乙方工程款時，乙方需交付已到工程款總額70%材料發票和30%工資單（工資單須附身份證復印件）；甲方有權一次代扣代繳1%的企業所得稅稅款，同時乙方應將工程所在地開具的完稅證及記賬聯和工程材料發票并交甲方財務。雙方并于當日簽訂了《補充協議》，寫明：于2015年1月10日收到工程項目負責人孫兵履約保證金500000元，剩余履約保證金586108元于開工之前打入天津東方奧特建設集團有限公司指定賬戶。如未按規定時間打入，以開工令日期為準，每推遲一天支付罰款2000元，超過十天的將沒收履約保證金500000元。合同簽訂后，孫兵于2015年1月至5月先后交納工程保證金800000元。后王越實際承繼孫兵所簽合同實施了案涉工程，且在工程實施過程中，一直由王越與奧特公司進行協商付款等事宜，奧特公司亦不否認王越的合同相對人地位，雙方形成事實上的合同關系。該工程已于2016年2月26日經竣工驗收合格，并于2018年7月經結算審核審定造價為5525084元，奧特公司認可該決算金額。現奧特公司陳述的已付工程款及應扣款，王越認可其中的5592272.05元。王越曾在一張結算單據上寫有“截止2016、2、6日，本人王越借款已結清，另借壹拾萬元整。另字據。”字樣。該結算單據上書寫的結算內容為：1076000-120000-181365-276000（墊付保證金）＝498635＋10萬（借款）；余欠276000×4%×7＝77280＋104085＝18136，利息至2016年2月10日。前述結算單上的“104085”，奧特公司認可為雙方按月利率4%計算的奧特公司代王越墊付的保證金利息（雙方計算時數額相差5749，最終以王越計算的較少數額確定為104085）。2019年6月17日，王越在與奧特公司方面人員微信聊天時，明確表示同意從工程款中支付其向奧特公司在本案工程項目中的負責人劉羅宏的借款100000元及利息85000元。當日，劉羅宏從自己的一個賬戶（從奧特公司提交的電子回單可以看出，劉羅宏在本案工程中的轉款，全部用的這一賬戶），向另一個賬戶轉款185000元。 一審法院認為，王越雖然未與奧特公司簽訂書面協議，但通過其起訴內容中包括孫兵交納的工程保證金，奧特公司對該主張亦認可及孫兵自認退出合同的事實可以看出，王越以孫兵與奧特公司簽訂的《施工任務書》、《補充協議》為依據，作為承包人與奧特公司建立施工合同關系。王越作為個人，無施工資質承建配電工程，其與奧特公司之間的《施工任務書》和《補充協議》無效，但該工程已經竣工驗收合格，奧特公司應當按照合同約定向王越支付工程款。奧特公司主張的已付款和應扣款中王越認可的5592272.05元，一審法院予以確認。奧特公司主張的應扣款中的276000元墊付保證金，因有王越書寫的同意扣除的結算憑據，一審法院亦予采納。雖然雙方簽訂的《補充協議》約定不按規定交納履約保證金的責任為每推遲一天支付罰款2000元，但因本案《施工任務書》系無效合同，不存在違約責任問題，故奧特公司主張的應扣除履約保證金罰款20000元的意見，一審法院不予采納。奧特公司主張的扣除墊付履約保證金（即奧特公司代王越向發包方支付的履約保證金，應當視為借款）利息181365元，雖然有王越簽字認可，但是其計算依據的月利率4%超出當時司法解釋規定的年利率不超出24%的標準，超出部分90682.5元不應當扣除。奧特公司稱在計算利率時，比月利率4%少計算5749元，但因其未提供證據證明墊付的具體日期，無法確認其這一陳述，一審法院不予采信。奧特公司主張因王越未開發票扣除3.3%的費用74852元＋33000元＝107852元。雙方簽訂的合同中，對該費用沒有約定，且在一審法院審理（2020）皖0323民初2956號案過程中，王越亦陳述為雙方對該費用并無約定。但是王越在本案提效費用計算表格中有一筆68047元，其本人在（2020）皖0323民初2956號案審理時明確是該費用，其將該費用列入本案提交表格中的“分公司付款”欄，且其訴訟請求中已將該數額扣除，表明其同意從工程款中扣除未開票費用68047元（已計算在王越認可的已付款和應扣款5592272.05元中），一審法院對此予以確認。107852元中的其余部分，一審法院不予確認扣除。奧特公司主張扣除的管理費276254.25元，雙方在《施工任務書》中有明確約定，且系計算工程價款的依據，應當予以參照，一審法院對其這一主張予以采納。奧特公司主張扣除的1%的企業所得稅55250.85元，因雙方在《施工任務書》中約定的是“甲方有權一次代扣代繳1.0%的企業所得稅稅款”，據此約定，奧特公司扣此款項應當用于繳納企業所得稅，現奧特公司未提供相應的完稅憑證證明其已就本案工程項目支付企業所得稅及稅金數額，故一審法院對其這一扣除主張不予采納。奧特公司主張扣除的中標服務費44428元。為證明該款項的扣除，奧特公司提交了：（一）一份與王越微信聊天過程中王越書寫的結算清單，顯示王越認可扣除二鋼項目（王越承建的奧特公司的另一工程項目）中標服務費44428元；奧特公司制作的《二鋼工程款收付明細表》顯示二鋼項目不存在中標服務費，王越結算清單所寫實際為本案項目中標服務費。（二）奧特公司財務人員與王越微信聊天記錄兩份、聊天過程中奧特公司向王越發送的《清貨名苑項目款支付明細》一份，顯示奧特公司在與王越結算時向王越發送表格中有中標服務費這一扣除項目，王越未表示否認，同時表示可以暫時小結。（三）招標文件一份、中國建設銀行客戶專用回單一份、奧特公司記賬憑證一份，據以證明奧特公司為本案工程項目實際支付中標服務費44428元。就前述證據，王越質證認為，微信溝通記錄顯示的是王越代表王勇所作的意思表示，并非本人真實意思表示，既然法院已認定王越作為實際施工人，應當以王越本人現在的意思即不認可中標服務費為準；記賬憑證和銀行回單未經王越簽字確認，王越不認可；中標服務費是奧特公司中標所支出的費用，非王越委托奧特公司投標產生的費用；如法院考慮支持奧特公司部分管理費，管理費應包含奧特公司支付的中標服務費在內的所有支出，不應當另行計算支持。因王越未否認聊天記錄和清單表格的真實性，一審法院對該證據的真實性予以采信，客戶回單和記賬憑證均是書證原件且和招標文件互相印證，一審法院亦予以采信。根據前述三組證據可以確認：王越在與奧特公司結算時同意承擔本案工程項目的中標服務費；奧特公司實際支付中標服務費44428元。王越質證認為自己同意承擔中標服務費是代表王勇作出的，非其本人意思表示，卻未提供證據證實，一審法院不予采信。王越質證認為，中標服務費應當包括在管理費用中，與其雙方結算時的意思表示不一致（雙方在結算時不但約定了管理費，而且約定了中標服務費），現工程款的支付，應當以雙方結算為準，故一審法院對王越的質證意見不予采納。對于奧特公司主張在本案結算中扣除中標服務費的意見予以采納。奧特公司主張扣除的李寶林質保金、許秀榮質保金、預留金共計17568.54元，因該費用系奧特公司收取的費用，不應當從王越的工程款中扣除，一審法院不予采納。奧特公司主張扣除的借款本息185000元，通過其提交的微信聊天記錄可以看出，系奧特公司經王越同意，代其從工程款中向王越的債權人劉羅宏償還的借款本息。劉羅宏和奧特公司不是同一主體，王越亦認可該債務是其與劉羅宏之間的私人借款，且該款項奧特公司已實際支付，王越不應當再向奧特公司要求支付。如果王越有證據證明該借款本息存在應當返還的法定事由，其可以另案起訴要求劉羅宏返還。故對奧特公司的扣除主張，一審法院予以采納。奧特公司主張扣除的處理相關事宜差旅費52902.3元，因合同中未有相關約定，一審法院不予采納。綜上所述，本案工程總價款5525084元，王越共計交納工程保證金1076000元（包括奧特公司墊付的276000元），奧特公司共計應當向王越支付和返還6601084元。現奧特公司已支付的工程款和應當扣除款項為：5592272.05元＋276000元＋90682.5元＋276254.25元＋44428元＋185000元＝6464636.8元。二者相減，奧特公司還應當向王越支付工程款136447.2元。王越主張的工程款利息，因雙方未約定工程款的支付期限，起算時間未超出法律規定，應當予以支持，但其主張的利率標準，超出法律規定，一審法院對其超出部分不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第二百六十九條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（法釋﹝2015﹞18號）第二十六條第一款、《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（法釋﹝2020﹞17號）第三十一條規定，判決：一、被告天津東方奧特建設集團有限公司于判決生效之日起十日內支付原告王越工程款136447.2元，并按同期同類貸款利率從2019年6月15日支付利息至2019年8月19日，按同期貸款市場報價利率從2019年8月20日支付利息至款清之日止；二、駁回原告王越的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費減半收取6027元，原告王越負擔4973元，被告天津東方奧特建設集團有限公司負擔1054元。 二審中，當事人沒有提交新證據。王越對一審法院認定的“后王越實際承繼孫兵所簽合同實施了案涉工程”有異議，對其余事實無異議；奧特公司對對“現奧特公司陳述的已付工程款及應扣款，王越認可其中的5592272.05元”有異議，對其余事實無異議。對雙方當事人均無異議的事實，本院予以確認。 經查，根據《施工任務書》《補充協議》等證據可以證實奧特公司系將案涉工程發包給孫兵，而王越實際施工案涉工程，卻并未與奧特公司、孫兵或其他當事人就案涉工程達成建設工程施工合同，故一審法院結合王越起訴內容中包括孫兵交納的保證金及孫兵自認退出合同等事實認定“王越實際承繼孫兵所簽合同實施了案涉工程”證據充分，本院對此亦予以確認

一、撤銷安徽省固鎮縣人民法院（2021）皖0323民初795號民事判決第二項； 二、變更安徽省固鎮縣人民法院（2021）皖0323民初795號民事判決第一項為天津東方奧特建設集團有限公司于本判決生效之日起十日內支付王越工程款81196.35元，并按同期同類貸款利率從2019年6月15日支付利息至2019年8月19日，按同期貸款市場報價利率從2019年8月20日支付利息至款清之日止； 三、駁回王越的其他訴訟請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審案件受理費12054元，減半收取6027元，由王越負擔5434元，天津東方奧特建設集團有限公司負擔593元；二審案件受理費11248元，由王越負擔9446元，天津東方奧特建設集團有限公司負擔1802元（已交納）。 本判決為終審判決

審判長洪增余 審判員王宇堂 審判員羅正環 二〇二一年八月二十日 法官助理馬兆云 書記員張智瑤

2021-09-02