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委托訴公代理人：夏宇梁，男，該公司員工。 上訴人新疆地綠天力建設工程有限公司（以下簡稱綠地天力公司）因與被上訴人徐州順康建筑勞務有限公司（以下簡稱順康公司）、原審被告中建科工集團有限公司（以下簡稱中建科工公司）勞務合同糾紛一案，不服新疆維吾爾自治區烏魯木齊市水磨溝區人民法院（2020）新0105民初3666號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年8月2日立案后，依法組成合議庭，于2021年8月10日公開開庭進行了審理。上訴人地綠天力公司委托訴訟代理人王凱倫、被上訴人順康公司委托訴訟代理人黃在海、原審被告中建科工公司委托訴訟代理人魏博涵到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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地綠天力公司上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回順康公司對地綠天力公司的訴訟請求。事實和理由：本案實際工程量不應當以鑒定意見書的工程量為準。案涉工程尚未竣工驗收及結算，無法確認工程質量及實際工程量，順康公司主張的工程量應在工程竣工驗收后，按雙方合同約定進行結算。工程量鑒定意見書僅是確認工程的參考意見，不能作為工程量確認的依據。鑒定公司現場勘驗記錄僅是做了走過場式的拍照記錄，并未實質勘驗，未對工程質量進行鑒定，未出具關于工程質量、實際完成量的意見。地綠天力公司已依照合同約定向順康公司支付了工程進度款210萬元，不存在欠付工程款的情況，故不應支付進度款及利息。案涉工程未竣工驗收并非地綠天力公司的原因所致，且地綠天力公司一直向中建科工公司主張竣工結算，工程鑒定是順康公司為提前索要工程款所發生的單方結算行為，不符合雙方約定，地綠天力公司不應支付鑒定費。 順康公司辯稱，我公司對鑒定意見沒有異議，不同意地綠天力公司上訴意見，同意一審判決。 中建科工公司述稱，與我公司無關，同意一審判決。 順康公司向一審法院起訴請求：1．地綠天力公司支付順康公司工程款1214020.5元。2．地綠天力公司支付順康公司起訴之日至實際付清之日止利息。3．中建科工公司承擔在未付工程款范圍內的連帶責任。4．地綠天力公司、中建科工公司承擔鑒定費37200元。 一審法院認定事實：地綠天力公司與中間鋼構有限公司（變更后名稱為中建科工公司）簽訂合同，約定地綠天力公司承建中建鋼構有限公司在“烏魯木齊市文化中心鋼結構工程項目螺栓球網架制作與安裝工程”關于球網架的項目。2019年6月18日順康公司（乙方）與地綠天力公司（甲方）簽訂《網架安裝承包合同》，約定甲方將“烏魯木齊文體中心-規劃館、圖書館、美術館、博物館”網架安裝工程分包給乙方，承包方式包工不包料（含輔材）。合同第四條約定了承包內容，合同第五條約定了工程承包方式：勞務費為綜合固定單價，1700元／噸，以上綜合固定單價含3％增值稅勞務發票，含施工安裝費用及安裝風險費用及乙方完成合同義務所需的全部費用。合同第十一條約定了付款方式：合同共4個館，雙方簽訂合同后，根據每個館工程進度付款，每次支付前必須提供等額3％增值稅發票，1．待規劃館施工至安裝工程量的1／3時，支付規劃館合同總價的20％；2．待規劃館施工至安裝工程量的2／3時，再支付規劃館合同總價的20％；3．待規劃館所有工程量安裝完畢后，再支付規劃館合同總價的30％；4．圖書館、美術館、博物館付款方式同規劃館。5．竣工驗收合格后，且甲方與總包方結算完畢并付款后甲方支付至勞務費總額的95％；6．甲方預留勞務費總額的5％的款項作為質保金，質保期為兩年，兩年后無質量問題無息付清。合同簽訂后，順康公司履行了上述施工義務，2019年8月6日、2019年9月9日《工程聯系單》及《工作聯系單》中，甲乙雙方對部分工程款單價協商約定上調，對“圖書館”付款方式協商調整為“安裝完畢付至合同總價的80％，剩余款項按照原合同第十一條第5、6條約定支付”。2019年10月-2020年4月期間形成《現場簽證單》，雙方對工程進度等情況進行對接、確認。后2020年6月順康公司將其分包的該部分工程完工，并提交了竣工資料。 另查明，截至2020年9月29日，甲方共向乙方支付工程款金額為2098800元，乙方向甲方開具發票金額為2200000元。2020年11月30日地綠天力公司向中建科工集團公司通過郵箱發送《律師函》催告進行結算。 再查明，因當事人委托法院對順康公司實際施工范圍“規劃館、圖書館、美術館”的工程量進行鑒定，經法院委托新疆建正工程項目管理咨詢有限公司其作出《工程造價鑒定意見書》：規劃館工程量為614.21Ｔ、圖書館工程量為426.5Ｔ、美術館工程量為526.4Ｔ。《工程量造價匯總表顯示》涉案工程造價共計為3312820.5元，其中，規劃館為1044157元、圖書館為1066257.5元、美術館1124806元、經濟簽證77600元、檁條焊接24000元、誤工費25200元、拆裝城市規劃館檁托8000元、焊接圖書館抗震支座20400元。 一審法院認為，順康公司與地綠天力公司間存在勞務合同關系，合同內容不違反法律規定，系雙方真實意思表示，合同有效。合同雙方對付款條件自愿達成的意思表示，應當對雙方產生約束力，順康公司主張地綠天力公司應當向其支付剩余勞務費1214020.5元及利息，承擔本案鑒定費37200元。地綠天力公司對其尚欠付順康公司勞務費認可，但抗辯1、鑒定報告與其前期結算內容差額較大，2、因發包方中建科工集團公司未組織驗收及結算，按照合同約定“完成安裝義務后，支付到工程量的70％，剩余部分均竣工驗收合格后，甲方與總包方結算完畢并付款后再支付乙方勞務費至95％，預留5％作為質保金，質保期兩年后無質量問題再無息支付”。法院認為，根據順康公司實際施工范圍及內容及履行合同過程中形成的經濟簽證及工作聯系單，鑒定機構作出的鑒定意見書能夠客觀證明順康公司實際完成的工程量，地綠天力公司雖不認可真實性，但未提供有效證據予以推翻，故法院對鑒定結論效力予以確認。順康公司提交2019年9月9日《工作聯系單》中顯示雙方對圖書館的支付進度上調至80％，其余仍按照合同約定，在順康公司完成安裝義務后，地綠天力公司應當支付順康公司的進度款為2371280.1元【（規劃館1044157元支付至70％）730909.9元＋（圖書館為1066257.5元支付至80％）853006元＋（美術館1124806元支付至70％）787364.2元】，扣除地綠天力公司已付2098800元，地綠天力公司還應付進度款272480.1元，地綠天力公司因未按時支付，其應當按全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率向順康公司償付自立案之日即2020年10月10日起至實際付清之日止利息。雙方均認可順康公司在2020年6月完工，對于其合同義務已完成，而組織建設工程的驗收及結算系發包方的義務，地綠天力公司雖抗辯涉案工程未組織驗收系總發包方中建科工集團公司的原因，但對于順康公司已完成的部分其應當按照合同約定對已完成部分進行驗收并支付相應進度款，因此對順康公司主張的鑒定費37200元應由地綠天力公司承擔。對于順康公司主張中建科工集團公司承擔連帶責任，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條，系對承包方違法分包的情況下，實際施工人主張工程款時適用的法律規定，中建科工公司抗辯順康公司并非建筑法上的“實際施工人”，對該抗辯意見，法院予以采信。對地綠天力公司抗辯未竣工驗收及結算系因中建科工集團公司怠于履行，但根據中建科工集團公司陳述涉案工程尚未整體完工，無法組織竣工驗收，對此地綠天力公司未能進一步舉證，故對順康公司要求中建科工集團公司承擔連帶責任的訴請，法院不予支持。綜上所述，依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規定》第二十條，《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規定，判決：一、新疆地綠天力建設工程有限公司于判決生效之日起十日內給付徐州順康建筑勞務有限公司勞務費272480.1元，并以272480.1元為基數，按全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率支付原告徐州順康建筑勞務有限公司自2020年10月10日起至實際付清之日止利息。二、新疆地綠天力建設工程有限公司于判決生效之日起十日內給付徐州順康建筑勞務有限公司鑒定費37200元。三、駁回徐州順康建筑勞務有限公司其他涉訴請求。 二審中，當事人沒有提交新證據。 本院對一審查明的事實予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費5945.20元，由地綠天力公司負擔（已交納）。 本判決為終審判決

審判長馬駿 審判員項穎 審判員王莉 審判員項穎 審判員王莉 二〇二一年八月十一日 書記員張珊珊

2021-08-31