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上訴人金悅、北京外企人力資源服務濟南有限公司（以下簡稱北京外企公司）因與被上訴人濟南市市場監(jiān)督管理局（以下簡稱濟南市監(jiān)管局）勞動爭議一案，不服濟南市歷下區(qū)人民法院（2021）魯0102民初3408號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年6月8日立案后，根據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于授權(quán)最高人民法院在部分地區(qū)開展民事訴訟程序繁簡分流改革試點工作的決定》，依法適用第二審程序，由審判員獨任審理，本案現(xiàn)已審理終結(jié)

暫無數(shù)據(jù)

金悅上訴請求：1.依法撤銷一審判決，并依法改判支持金悅的上訴請求或發(fā)回重審；2.一審、二審費用由北京外企公司、濟南市監(jiān)管局承擔。事實和理由：首先請求確定勞動關(guān)系。金悅和北京外企公司沒有招工手續(xù)，是濟南市監(jiān)管局以欺騙的手段將金悅改為勞務派遣人員。金悅自1996年至2020年一直在原崗位工作，金悅與北京外企公司簽訂的勞動合同中沒有具體的勞動報酬數(shù)額，勞動合同中關(guān)于勞動報酬的約定是“勞動者與用工單位約定為準”，明顯違反法律規(guī)定。金悅與北京外企公司明顯不是事實勞動關(guān)系，金悅和濟南市監(jiān)管局有勞動關(guān)系，是逆向勞務派遣。關(guān)于勞務派遣協(xié)議。依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，勞務派遣協(xié)議是勞務派遣單位必須具有的。一審庭審后，金悅就北京外企公司、濟南市監(jiān)管局在庭審中陳述沒有簽訂勞務派遣協(xié)議的問題舉報到濟南市勞動保障監(jiān)察支隊。經(jīng)濟南市勞動保障監(jiān)察支隊調(diào)查，北京外企公司、濟南市監(jiān)管局提交了2016年的勞務派遣協(xié)議，對2017年、2019年的勞務派遣協(xié)議仍稱沒有簽訂，但在2021年4月21日的調(diào)查詢問筆錄中稱2017年-2018年、2019年的政府采購合同涵蓋了勞務派遣協(xié)議的內(nèi)容，所以沒有簽訂，內(nèi)容是按照政府采購合同執(zhí)行的。北京外企公司、濟南市監(jiān)管局不承認簽訂了勞務派遣協(xié)議，未向法庭如實陳述勞務派遣協(xié)議情況，屬于虛假陳述，需要承擔法律責任。根據(jù)濟南市勞動保障監(jiān)察支隊工作人員的提示，金悅到濟南市歷下區(qū)人力資源和社會保障局咨詢，回復為三份勞務派遣協(xié)議有備案，需要法院調(diào)取，請求二審法院依法調(diào)取。根據(jù)上述調(diào)查內(nèi)容及法律規(guī)定，關(guān)于被派遣員工工資等內(nèi)容，政府采購合同和勞動派遣協(xié)議應當一致。綜上所述，金悅主張的工資和工資差額應當支持。關(guān)于每月工資。依據(jù)勞動合同法第十七條的規(guī)定，勞動報酬是必備條款。一審判決依據(jù)北京外企公司、濟南市監(jiān)管局提供的派遣員工通知單，就應依據(jù)勞動合同法實施條例第二十七條的規(guī)定，經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY包括獎金、津貼和補貼等貨幣性收入，賠償金和年休假應按應發(fā)工資計算。一審判決中金悅賠償金按每月3173元計算，午餐補助150元沒有算入其中，年休假按實發(fā)工資2785元計算，賠償金和年休假的每月工資計算依據(jù)都不一樣。一審認定的派遣員工通知單上，金悅的應發(fā)每月工資為3323元，但沒有以此作為依據(jù)計算金悅的賠償金和年休假，一審事實認定不清。按照勞動合同法第五十九條、第六十條的規(guī)定，勞務派遣協(xié)議應約定金悅的勞動報酬數(shù)額，北京外企公司、濟南市監(jiān)管局稱沒有簽勞動派遣協(xié)議，北京外企公司、濟南市監(jiān)管局提供的派遣員工通知單沒有單位公章和法定代表人簽字、騎縫章，無法律效力，不能作為法律依據(jù)。金悅2016年前系濟南市工商行政管局下屬全民所有制企業(yè)職工，工資來源是企業(yè)自收自支，2016年1月31日由濟南市監(jiān)管局改為勞務派遣員工，工資來源是招投標--財政預算撥款，依據(jù)《中華人民共和國招投標法》第四十六條和《中華人民共和國招標投標法實施條例》第五十七條的規(guī)定，北京外企公司、濟南市監(jiān)管局之間的勞動派遣協(xié)議應與政府采購合同內(nèi)容一致。《中華人民共和國預算法》第六章第五十五條、五十六條、五十七條、五十八條，《中華人民共和國預算法實施條例》第四章第五十七條、第六十條的法律規(guī)定，都明確了財政預算資金是專款專用。北京外企公司、濟南市監(jiān)管局提交了2016-2019年的政府采購合同，其中在2016年政府采購合同中約定人工成本2974.36元，并約定了每人每月的服務費30元，商業(yè)保險10元等其他費用；2019年政府采購合同中載明人員工資為每人每月3620.4元，社會保險及公積金費用每人每月1185.18元及查體費、司機意外險、服務費、稅金等。上述費用約定明確具體，為財政預算撥款，按照法律規(guī)定應專款專用。北京外企公司、濟南市監(jiān)管局沒有按照政府采購合同發(fā)放工資，應按每人每月工資3620.4元補發(fā)四年的工資差額。北京外企公司、濟南市監(jiān)管局都沒有簽訂勞務派遣協(xié)議，也就沒有盡到告知金悅派遣協(xié)議內(nèi)容的義務。金悅自己不知道招投標內(nèi)容，北京外企公司、濟南市監(jiān)管局不告知勞務派遣協(xié)議內(nèi)容，一審不能以北京外企公司、濟南市監(jiān)管局每月發(fā)放金悅的工資來判定金悅對所發(fā)放的工資無異議，是默認的。金悅在勞動派遣期間多次要求提高工資和福利待遇，均遭到駁回。另外，一審中，北京外企公司、濟南市監(jiān)管局代理律師稱，北京外企公司只收到勞動派遣通知單發(fā)放給金悅的工資，沒有收到政府采購合同的全部價款。金悅認為濟南市監(jiān)管局克扣了其工資和福利，請求二審法院核實財政預算資金撥付情況。關(guān)于郵箱未收到勞動合同到期、不再續(xù)簽的通知。一審中，金悅已明確說明北京外企公司、濟南市監(jiān)管局提交的郵箱不是金悅的郵箱，與金悅員工登記表的郵箱不一致。金悅2020年1月31日也未收到勞動合同到期、不再續(xù)簽的郵件。2016年至2020年，郵箱也從未收到北京外企公司、濟南市監(jiān)管局的工資通知單。北京外企公司、濟南市監(jiān)管局也當庭表示不是以郵件發(fā)放。一審仍判定金悅收到北京外企公司、濟南市監(jiān)管局以郵箱發(fā)送的不續(xù)簽和每月工資單的郵件，不符合事實。金悅勞動合同到期，未續(xù)簽勞動合同，沒有勞動合同是事實。2020年2月系疫情期間，金悅未正常工作，非因其自己的原因，按照法律規(guī)定應支付工資。北京外企公司2020年3月22日為金悅以正常工資薪金申報2020年2月的個人所得稅，足以證明雙方2020年1月31日未解除勞動關(guān)系。北京外企公司、濟南市監(jiān)管局在2020年4月19日以ＥＭＳ發(fā)送給金悅解除勞動關(guān)系證明。金悅主張的未簽勞動合同二倍工資及2020年2月至4月9日的工資應予支持。賠償金和年休假的計算也應當按照該政府采購合同中的工資數(shù)額計算。另外，因北京外企公司與金悅簽訂的勞動合同期限一年違法，故2020年1月31日北京外企公司以勞動合同到期為由解除終止勞動合同無法律效力，應以2020年4月9日為解除時間，故賠償金和年休假計算有誤。且，根據(jù)休假審批表，金悅2016年未休假5天，2019年未休假15天，請求支持金悅未休年休假20天的費用。關(guān)于防暑降溫費，金悅認為不應有訴訟時效的限制，一審法院以時效為由駁回無法律依據(jù)。關(guān)于體檢卡，政府采購合同中明確約定了體檢費用，在勞動關(guān)系存續(xù)期間，北京外企公司、濟南市監(jiān)管局克扣了金悅的福利，從未安排金悅體檢。金悅2020年3月份才知道招投標合同內(nèi)容，提出查體問題，北京外企公司、濟南市監(jiān)管局遲遲推諉狡辯，直到仲裁時，北京外企公司、濟南市監(jiān)管局才拿出體檢卡，一審中承認此查體卡是在2020年才辦理。綜上，請求支持金悅的上訴請求。 北京外企公司上訴請求：1.依法撤銷一審判決，改判駁回金悅的訴訟請求；2.本案一審、二審訴訟費由金悅承擔。事實和理由：一審判決第一項適用法律錯誤，北京外企公司與金悅的勞動關(guān)系因勞動合同到期終止，不符合支付違法解除勞動合同賠償金的情形。1.“二年以上”的規(guī)定屬于管理性規(guī)范，屬于行政執(zhí)法范圍。勞動合同法第58條第二款對于勞務派遣單位與被派遣勞動者關(guān)于“二年以上”的規(guī)定屬于管理性規(guī)范，即使北京外企公司與金悅存在未簽訂二年以上固定期限勞動合同的情形，根據(jù)勞動合同法第92條的規(guī)定，應由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責令改正，司法不應干預行政。2.勞務派遣服務單位違反“二年以上”規(guī)定，在勞動合同履行完畢前，金悅可向勞動監(jiān)察機關(guān)投訴，勞動監(jiān)察機關(guān)有權(quán)責令派遣服務單位改正。在北京外企公司與金悅簽訂的最后一份勞動合同履行完畢之前，金悅?cè)绻J為北京外企公司與其簽訂的一年期勞動合同是違背其意愿的，有權(quán)要求北京外企公司和其簽訂兩年的固定期限勞動合同。如果北京外企公司不與其簽訂兩年的勞動合同，金悅還可以向行政部門投訴，由行政部門對北京外企公司的行為進行處理。北京外企公司與金悅勞動合同已履行完畢，不存在違法解除的情形。3.一審未考慮公平原則。北京外企公司作為勞務派遣服務的提供者，所獲得的服務費僅為50元／月／人，派遣一個員工四年，北京外企公司可以收到的服務費總計僅為2400元，約為一名派遣員工一個月的工資金額。在此情形下，勞務派遣單位根據(jù)與用工單位的派遣服務合同期限，確定與派遣員工的勞動合同期限，是考慮到用工單位的用工要求及派遣員工對用工單位、工作地點等工作條件的要求，也是出于經(jīng)濟效益的考慮。本案中，金悅與北京外企公司簽訂的每份勞動合同期限都具體明確，是雙方達成合意后簽訂的，合法有效。且金悅與北京外企公司累計勞動合同關(guān)系長達四年，一審以最后一份勞動合同未簽訂兩年以上固定期限勞動合同，認定本案情形屬于變相解除勞動合同，有失公平。4.一審忽視了建設和諧社會的背景。目前因政府財政限制，政府單位在進行勞務派遣服務采購時采用的就是一年一招標的模式。也就是說，在派遣服務單位能獲得的服務費極低的情況下，政府類用工單位使用的派遣員工大都是簽訂的一年期勞動合同。除政府類用工單位外，其他的一些用工單位也存在同樣的用工現(xiàn)象。勞務派遣單位根據(jù)與用工單位的派遣服務合同期限，確定與派遣員工的勞動合同期限，是普遍的社會現(xiàn)象。一審判決如果生效，將引發(fā)大量的同類型勞動爭議案件，不利于建設和諧社會。綜上，請求支持北京外企公司的上訴請求。 濟南市監(jiān)管局辯稱，針對金悅的上訴，濟南市監(jiān)管局稱對于一審判決沒有提起上訴，但認為除了對賠償金、未休年休假工資有異議外，其他認可一審判決。針對北京外企公司的上訴，認可其上訴意見。 金悅向一審法院起訴請求：1.判決北京外企公司支付金悅2016年2月1日至2020年1月31日工資差額43412.64元；2.判決北京外企公司支付金悅2020年2月1日至2020年4月9日工資8240.80元;3.判決北京外企公司支付金悅2016年1月至2020年4月違法解除勞動合同的賠償金28963.20元;4.判決北京外企公司支付金悅2019年3月1日至2020年4月9日未簽勞動合同的雙倍工資差額47065.20元；5.判決北京外企公司支付金悅2016年1月至2020年4月未休年休假工資19974.60元;6.判決北京外企公司支付金悅2016年1月至2020年4月防暑降溫費2240元;7.判決北京外企公司返還金悅2019年度查體費355元；8.判決濟南市監(jiān)管局對上述費用承擔連帶責任。 一審法院認定，金悅自1994年6月參加工作。2016年1月，北京外企公司通過濟南市政府采購中心投標，中標了濟南市監(jiān)管局勞務派遣項目，服務期限自2016年2月1日至2017年1月31日。2016年2月1日,北京外企公司與金悅簽訂勞動合同，期限1年，金悅以勞務派遣的形式在濟南市監(jiān)管局工作。 2017年1月，北京外企公司通過濟南市政府采購中心投標，再次中標了濟南市監(jiān)管局勞務派遣項目，服務期限自2017年2月1日至2019年1月31日。2017年2月1日,北京外企公司與金悅簽訂兩年期勞動合同，合同期限為2017年2月1日到2019年1月31日。 2019年1月，北京外企公司通過濟南市政府采購中心投標，最后一次中標濟南市監(jiān)管局勞務派遣項目，服務期限自2019年2月1日至2020年1月31日。2019年2月1日，北京外企公司與金悅簽訂一年期勞動合同，期限為2019年2月1日到2020年1月31日。 北京外企公司三次中標后，均與濟南市監(jiān)管局簽訂了政府采購合同。最后一次政府采購合同在“詳細服務內(nèi)容”載明人員工資每人3620.40元／月，前兩次政府采購合同對人員工資均無具體約定。北京外企公司與金悅?cè)魏炗喌膭趧雍贤s定勞動報酬“以乙方（金悅）與用工單位約定為準”，勞動合同履行過程中，北京外企公司根據(jù)濟南市監(jiān)管局提供的《派遣員工通知書》載明的工資數(shù)額向金悅發(fā)放工資，并每月通過電子郵件向金悅發(fā)送工資表，工資表中詳細列明了基本工資、績效工資、加班工資和應扣的各種保險費用。 2020年1月31日，北京外企公司通過電子郵件告知金悅勞動合同到期后，不再續(xù)簽勞動合同，并于2020年4月10日向金悅郵寄了《辦理離職手續(xù)通知書》、《終止勞動合同證明書》。金悅勞動合同終止前十二個月的平均工資為3023元。金悅2016年已休年假10天、2017年已休年假15天、2018年已休假20天、2019年已休年假15天，2016年至2019年月基本工資分別為2785元、2943元、2943元、3173元。 2020年7月13日，金悅向濟南市歷下區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，提出了與本案訴訟請求相同的仲裁請求。濟南市歷下區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會于2020年8月30日作出濟歷下勞人仲案（2020）1231號仲裁裁決書，裁決北京外企公司支付金悅2019年7月至9月防暑降溫費420元，駁回金悅其他仲裁請求。金悅不服仲裁裁決，于法定期限內(nèi)向一審法院提起訴訟。 另查明，2020年8月13日，濟南市人力資源和社會保障局向金悅作出勞動保障監(jiān)察案件告知書（濟人社監(jiān)告字［2020］第2420-6號），該告知書載明“北京外企人力資源服務濟南有限公司與部分被派遣員工簽訂一年期限勞動合同行為違反了《中華人民共和國勞動合同法》第五十八條相關(guān)規(guī)定，依法對北京外企人力資源服務濟南有限公司作出《勞動監(jiān)察限期整改指令書》（濟人社監(jiān)限改［2020］第2420號）”。 一審法院認為，金悅與北京外企公司簽訂勞動合同后被派往濟南市監(jiān)管局工作，三方之間依次是勞動關(guān)系和勞務派遣關(guān)系，金悅是勞動者，北京外企公司是用人單位，濟南市監(jiān)管局是用工單位。 關(guān)于金悅主張的2016年2月1日至2020年1月31日的工資差額，《中華人民共和國勞動合同法》第三十條規(guī)定：“用人單位應當按照勞動合同約定和國家規(guī)定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。”北京外企公司與金悅的勞動合同中約定勞動報酬“以乙方（金悅）與用工單位約定為準”，北京外企公司根據(jù)濟南市監(jiān)管局提供的《派遣員工通知書》載明的工資數(shù)額向金悅發(fā)放工資，并每月向金悅通報，金悅并未提出異議，表明北京外企公司已經(jīng)按勞動合同約定向金悅發(fā)放了工資。政府采購合同對北京外企公司與濟南市監(jiān)管局有約束力，因金悅不是政府采購合同的當事人，故對金悅沒有束力。政府采購合同中約定的工資標準，對金悅不產(chǎn)生法律效力，金悅不能據(jù)此工資標準要求補足工資差額。因政府采購合同約定的工資標準不能作為計算金悅工資差額的依據(jù)，故金悅要求一審法院到有關(guān)部門調(diào)取工資等費用明細，一審法院不予準許。 關(guān)于金悅主張的2019年3月1日至2020年4月9日未簽勞動合同的雙倍工資差額和2020年2月1日至2020年4月9日工資，因北京外企公司與金悅簽訂了書面的勞動合同，因此不存在未簽訂書面勞動合同的情形，并且雙方的勞動合同于2020年1月31日到期后，金悅未再提供勞動，故金悅的上述訴訟請求，一審法院不予支持。 關(guān)于金悅主張的2016年1月至2020年4月違法解除勞動合同的賠償金，《中華人民共和國勞動合同法》第五十八條第二款規(guī)定“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限的勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。”“訂立二年以上的固定期限的勞動合同”是對勞務派遣單位簽訂勞動合同期限的最低要求，北京外企公司違反該條法律規(guī)定，與金悅簽訂一年期勞動合同，實際是逃避在勞動者無工作期間應按最低工資標準支付勞動報酬的法律責任，屬于變相解除勞動合同，應按《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條的規(guī)定，向金悅支付賠償金25384元（3173元×4個月×2倍）。 關(guān)于金悅主張的2016年1月至2020年4月未休年休假工資，未休年休假工資是勞動者在特殊情況下付出勞動力的溢價，仍然屬于勞動的對價，屬于勞動報酬，應適用《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第四款仲裁時效的規(guī)定。金悅在勞動關(guān)系終止后，及時申請仲裁，未超過一年的仲裁時效期間。經(jīng)計算，金悅2016年至2020年度每年應休年休假天數(shù)為15天，2016年度至2020年度的未休年休假工資為1280.45元（2785元／月÷21.75天×5天×200%），金悅要求未休年休假工資19974.60元，一審法院予以部分支持。 關(guān)于金悅主張的2016年1月至2020年4月防暑降溫費，防暑降溫費屬于不列入工資總額的職工福利，不屬于勞動報酬，根據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款的規(guī)定，2019年7月之前的防暑降溫費已超過時效，一審法院不予支持，對于2019年7月至9月防暑降溫費420元（140元×3個月），符合法律規(guī)定，一審法院予以支持。 關(guān)于金悅主張的返還2019年度查體費355元，濟南市監(jiān)管局已經(jīng)向用人單位北京外企公司支付完畢此類項目，且用工單位提供證據(jù)顯示已經(jīng)實際購買查體卡，金悅屆時不領(lǐng)取屬于對自己權(quán)利的放棄，其要求返還查體費用，理由不當，一審法院不予支持。 關(guān)于濟南市監(jiān)管局的責任承擔。《中華人民共和國勞動合同法》第六十二條第三項規(guī)定，用工單位應當支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；第九十二條規(guī)定，用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。濟南市監(jiān)管局向北京外企公司報送工資表，工資數(shù)額由濟南市監(jiān)管局確定，對于欠發(fā)的未休年休假工資和防暑降溫費，濟南市監(jiān)管局負有責任，給金悅造成了損害，應當與北京外企公司承擔連帶責任。北京外企公司違反法律規(guī)定變相解除勞動合同，該行為與濟南市監(jiān)管局無關(guān)，因此，對于違法解除勞動合同的賠償金，濟南市監(jiān)管局不應承擔連帶責任。 綜上所述，一審法院依照《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條、第四十八條、第五十八條、第六十二條、第八十七條、第九十二條，《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條規(guī)定，判決：一、被告北京外企人力資源服務濟南有限公司于判決生效之日起10日內(nèi)向金悅支付違法解除勞動合同賠償金25384元；二、被告北京外企人力資源服務濟南有限公司于判決生效之日起10日內(nèi)向金悅支付未休年假工資1280.45元；三、被告北京外企人力資源服務濟南有限公司于判決生效之日起10日內(nèi)向金悅支付防暑降溫費420元；四、被告濟南市市場監(jiān)督管理局對上述第二、三條款承擔連帶責任，于判決生效之日起10日內(nèi)履行；五、駁回原告金悅的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費10元，減半收取5元，由被告北京外企人力資源服務濟南有限公司負擔。 本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。金悅提交濟南市勞動監(jiān)察大隊調(diào)查詢問筆錄以及2016年的勞務派遣協(xié)議。北京外企公司、濟南市監(jiān)管局均質(zhì)證稱，對證據(jù)的真實性沒有異議，對證明目的有異議。一審認定的事實屬實，本院予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費20元，由上訴人金悅和北京外企人力資源服務濟南有限公司各負擔10元。 本判決為終審判決

審判員高新江 二〇二一年七月九日 書記員徐睿

2021-08-20