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上訴人中鐵九局集團第六工程有限公司（以下簡稱“中鐵第六公司”）因與被上訴人沈陽盛業金屬裝飾材料有限公司（以下簡稱“盛業公司”）、原審被告中鐵九局集團有限公司（以下簡稱“中鐵九局公司”）建設工程施工合同糾紛一案，不服沈陽市于洪區人民法院（2020）遼0114民初8963號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，依法審理了本案。本案現已審理終結

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中鐵第六公司的上訴請求：1.請求依法撤銷一審判決，并依法改判上訴人不承擔給付責任；2.訴訟費用由被上訴人承擔。事實和理由：1.上訴人與被上訴人簽訂的《分包合同》第十七條第10款明確約定，根據建設單位對本工程審計的要求，審計結論對乙方同時具備約束力，甲方有權根據審計結論對乙方合同價款等進行對應調整。上述條款表明，雙方約定了資金支付與建設單位撥款相掛鉤的風險共擔原則，被上訴人同意接受建設單位審計結論約束，工程余款的最終數額以建設單位的財政審計結果為基準，審計結束后，進行最終支付。然而，一審在肯定審計條款有效性的前提下，卻忽略審計結論對現有結算數額的調整，要求上訴人全額支付，于法理不符，存在事實認定錯誤。2.一審法院對結算數額的認定存在事實認定錯誤，應以正式的財政審計結論為準，現財審尚未完結、結算數額無法確定，上訴人付款缺乏合同和事實基礎，一審判決上訴人付款缺乏合同和事實基礎。3.業主審計久拖未決，上訴人一直在積極推進審計事宜，從未有逾期付款的主觀惡意，一審認定上訴人承擔逾期付款違約金顯示公平。上訴人已按照建設單位撥款比例向被上訴人付款，在進度款支付方面做出了較大讓步。余款支付方面，上訴人一直在積極推動建設單位審計，但因財政審計一直未結束，正式審計結論未出具，上訴人也未收到業主沈陽市城建局的撥款，并不存在拖欠工程款的主觀惡意，承擔逾期付款違約金顯示公平。4.按照建設施工合同財政審計的經驗，財政審計結論會對建設單位合同的工程量進行核減，即對被上訴完成的合格工程量進行核減。這將導致上訴人對建設單位的應收賬款大幅縮減，甚至導致上訴人向建設單位額外返款的情況，同時也可能導致上訴人與被上訴人之間出現超額結算和超額付款，可能造成國有資產流失嚴重后果。綜上，請求依法撤銷原判，并改判上訴人不承擔給付責任。 盛業公司辯稱，1.審計條款本身只是雙方當事人對工程價款審計的約定，并不是直接的工程價款結算和支付依據，并不是支付工程款的條件。2.上訴人對涉案工程的勞務費用驗工計價單已明確確認，及對交付貨物價款及施工勞務費用均已審核。3.根據合同違約責任的約定，甲方逾期付款的，應向乙方支付逾期付款利息。 中鐵九局公司未提交書面意見。 盛業公司向一審法院的訴訟請求為：1.請求法院判令被告支付原告剩余貨款1582132元；2.請求判令被告支付原告逾期付款違約金（其中1276582.6元，自2017年1月25日起計算至實際給付之日；305549.4元，自至2017年12月1日起計算至實際給付之日，按照中國人民銀行同期貸款逾期罰息計算）；3.本案訴訟費及其他相關費用由被告承擔。 一審法院認定事實：中鐵九局集團有限公司沈陽市二環快速路改造（二期）工程項目經理部（以下簡稱“項目部”）與盛業公司簽訂工程施工專業分包合同，內容有：簽約時間為2015年8月10日，分包工程名稱為二環快速路改造（二期）工程，分包工程地點在沈陽市。隔音屏4372延米，防撞墻扶手56.66噸。合同總價為11556552元，此價格僅為簽訂合同時估算價格，最終結算以《工程量清單》（附件一）所列細目的單價和施工圖范圍內實際完成的合格工程數量為準。合同工期總歷天數為62天。合同開工日期為2015年8月15日，合同竣工日期為2015年10月15日。項目部委派的擔任駐工地履行本合同的工地代表為戴仁龍，為項目經理，負責本工程安全質量監察，進度及質量控制、檢查及其它事項，負責審批收方結算資料等文件，簽發或發布相關指令。根據業主對本工程審計的要求，相關審計部門對本工程的審計結論對乙方同時具有約束力，甲方權根據審計結論對乙方合同價款等進行對應調整。分包工程竣工驗收報告經甲方認可后14天內，乙方向甲方遞交分包工程竣工結算報告及完整的結算資料，雙方按照本合同約定的合同價款及結算方式，進行竣工結算。甲方收到乙方遞交的分包工和分包竣工結算報告及結算資料后應及時進行核算，給予確認或者提出明確的修改意見。甲方確認竣工結算報告后向乙方按照合同約定支付分包工程竣工結算價款。工程結算款按當期應付款項的80%，在甲方收到業主對應付款后30日內轉賬支付，剩余20%工程結算款在本工程竣工結算后30日內支付。甲方逾期付款的，應向乙方支付逾期付款利息，按照中國人民銀行同期活期存款利率計算等。盛業公司與中鐵第六公司簽訂補充協議，內容有：本協議為2015年8月10日簽訂的合同價為11556552元的《隔音屏及防撞墻扶手》專業分包合同的補充，變更項為增加防撞墻扶手工程量，減少隔音屏工程量，補充后合同總價調整至6110988元。本協議生效后，即成為原合同不可分割的組成部分，與原合同具有同等法律效力。本協議履行期限：2015年9月1日至2015年11月31日。盛業公司對原案所涉工程進行了施工。2016年5月31日，盛業公司與中鐵第六公司確認勞務費用驗工計價單，確認金額為6110988元。2013年7月4日，盛業公司與中鐵第六公司曾簽訂工業品買賣合同，內容有：隔音屏數量為402.5米，單價為1540元，金額為619850元；隔音屏施工為402.5米，單價為1260元，金額為507150元。合計為1127000元。總款的5%作為質保金，質保期為1年，自竣工驗收合格起生效（以竣工驗收合格時間或道路正式通車時間先到者起算保質期）。隔音屏材料部分，開具材料發票。隔音屏施工部分，開具施工發票等。2013年11月21日，盛業公司與中鐵第六公司曾簽訂工業品買賣合同，內容有：新橋隔音屏、東西快速干道隔音屏、老橋隔音屏、隔音屏施工，合計金額為1894144元等。2015年4月23日，中鐵九局集團有限公司沈陽南北二干線向盛業公司匯款30萬元。2015年4月21日，中鐵九局集團有限公司沈陽南北二干線向盛業公司匯款90萬元。2015年11月9日，項目部向盛業公司轉款90萬元。2015年11月26日，項目部向盛業公司轉款90萬元。2016年1月26日，盛業公司工作人員收到銀行承兌匯票一張，金額為165萬元。2016年6月8日，盛業公司工作人員收到銀行承兌匯票一張，金額為100萬元。2016年12月6日，盛業公司工作人員收到銀行承兌匯票一張，金額為100萬元。2017年1月24日，中鐵第六公司向盛業公司轉款90萬元。以上款項合計為755萬元。一審法院認為:盛業公司與中鐵第六公司間的合同均是雙方真實的意思表示，不違反法律、法規的相關規定，為合法有效的合同。盛業公司已經履行了交付貨物及施工義務，中鐵第六公司也應支付剩余款項，并承擔逾期付款的違約責任。關于剩余款項數額的問題。盛業公司與中鐵第六公司間的三份合同總金額為6110988元＋1127000元＋1894144元＝9132132元，中鐵第六公司已經支付755萬元，剩余款項為1582132元。關于盛業公司要求逾期付款違約金問題。盛業公司與中鐵第六公司約定：甲方逾期付款的，應向乙方支付逾期付款利息，按照中國人民銀行同期活期存款利率計算，故中鐵第六公司應按照中國人民銀行同期活期存款利率向盛業公司支付逾期付款利息。但盛業公司與中鐵第六公司簽署了勞務費用驗工計價單，沒有簽訂竣工驗收材料，盛業公司也沒有提供證據證明曾向中鐵第六公司提交過竣工報告。而且雙方也沒有提供證據證明原案所涉工程交付使用的具體時間，故逾期付款違約金從立案之日起計算。關于中鐵九局公司是否承擔責任的問題。合同具有相對性，因中鐵九局公司不是合同義務主體，故不應承擔責任。關于中鐵第六公司辯稱審計的問題。在合同中雖約定了審計，但從最后一次付款至今已4年有余，中鐵第六公司就審計問題未提供任何證據，且就欠款問題，也未提起訴訟，故屬怠于行使權利，中鐵第六公司應支付相關款項。關于中鐵第六公司所稱訴訟時效問題。因合同中約定了審計問題，但沒有約定審計的具體期限，在中鐵第六公司支付了大部分相關款項的情況下，等待審計結果，不屬超過訴訟時效。一審法院判決：一、中鐵九局集團第六工程有限公司于本判決書發生法律效力后3日內給付沈陽盛業金屬裝飾材料有限公司1582132元；二、中鐵九局集團第六工程有限公司于本判決書發生法律效力后3日內給付沈陽盛業金屬裝飾材料有限公司逾期付款違約金，以1582132元為基數，從2020年7月20日起至實際給付之日止，利率按照中國人民銀行公布的同期活期存款利率計算；三、駁回沈陽盛業金屬裝飾材料有限公司其他的訴訟請求。一審案件受理費19039.20元，保全費5000元，由中鐵九局集團第六工程有限公司承擔。 二審中，上訴人中鐵第六公司提交沈陽市城市建設管理局出具的說明一份，證明該公司不存在惡意拖欠工程款的情形，沒有付款是因為審計結果至今未作出。被上訴人對此項證據的質證意見為：真實性沒有異議，但關聯性以及證明目的有異議。該說明是建設單位沈陽市城市建設管理局向中鐵九局公司出具的，與被上訴人無關，上訴人應按照合同相對性原則履行相應的付款義務，且涉案工程已經交付使用6年以上，上訴人也并未通過任何法律手段維護自己的權利，存在怠于行使權利的情形。被上訴人未提交新證據。 本院二審依法確認一審法院查明的事實

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費19039.20元，由中鐵九局集團第六工程有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長李倩 審判員孫菁蔓 審判員陳錚 二〇二一年八月二日 法官助理王兵 書記員李穎

2021-08-06