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上訴人中交二公局東萌工程有限公（以下稱東萌公司）因與被上訴人劉德超、楊華、楊淵、被上訴人納雍遠大建筑裝飾工程有限責任公司（以下稱遠大公司）及原審第三人郭正理建設工程施工合同糾紛一案，不服貴州省大方縣人民法院（2020）黔0521民初432號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭審理了本案。本案現已審理終結

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上訴人東萌公司上訴請求：一、撤銷貴州省大方縣人民法院（2020）黔0521民初432號民事判決，將本案發回重審或者改判駁回被上訴人劉德超、楊華、楊淵對上訴人的全部訴訟訴求；二、本案一、二審案件受理費等均由被上訴人劉德超、楊華、楊淵負擔。事實和理由：一、一審認定事實部分錯誤。表現在：1、被上訴人劉德超、楊華、楊淵均為自然人，并不是法律意義上的實際施工人。2、上訴人是涉案工程的承包人，本案發包人是大方縣交通運輸局，上訴人并非勞務工程的發包人，上訴人僅將涉案工程的小部分勞務分包給遠大公司，并無不當。3、原審認定上訴人作為發包人在應付工程款范圍內承擔80余萬元的材料款沒有證據支持。二、在上述情況下，被上訴人劉德超、楊華、楊淵并不是涉案工程的實際施工人，一審判決適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條的規定，屬于適用法律錯誤。三、一審程序違法。理由是：1、被上訴人劉德超、楊華、楊淵一審申請了司法鑒定，但一審未組織雙方當事人協商鑒定機構或者指定鑒定機構，而是咨詢有關鑒定機構后，認為無法鑒定而未依法啟動鑒定程序；2、一審法院依職權調了《大方縣黑仲至義中通村水泥路工程結算審核報告》和《大方縣坭龍至工程結算審核報告》，但上訴人在庭審中并未對該組證據進行質證。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據若干規定》第六十二條的規定，人民法院依職權調查收集的證據，由審判人員對調查收集證據的情況進行說明后，聽取當事人的意見。一審質證程序違法。 被上訴人劉德超、楊華、楊淵辯稱：一審認定事實清楚，適用法律正確。上訴人的上訴事實和理由不成立，應依法駁回上訴，維持原判。 被上訴人遠大公司二審未進行答辯。 原審第三人郭正理二審未進行陳述。 原審原告劉德超、楊華、楊淵向原審法院提出訴訟請求：一、判決二被告給付原告工程款、材料款共計1231371.22元，并從2017年4月18日起按年利率6%支付資金占用費；二、判令二被告連帶賠償原告損失498390.00元；三、本案訴訟費由二被告承擔。 原審法院經審理查明：被告中交二公局東萌工程有限公司系東盟營造工程有限公司改制設立并繼受東盟營造工程有限公司權利義務關系。2016年9月7日，東盟營造工程有限公司為甲方與被告納雍遠大建筑裝飾工程有限責任公司為乙方簽訂合同編號分別為0701149-ＬＷＦＢ-2016-0033、0701149-ＬＷＦＢ-2016-0034的兩份《工程勞務協作合同》，約定由被告納雍遠大建筑裝飾工程有限責任公司為東盟營造工程有限公司承建的畢節市農村公路建養一體化大方縣黑仲至義中、坭龍至撤并建工程提供土石方、防護排水、涵洞工程、路面工程勞務，并約定了履約考察、合同工期、承包方式及合同價款、工程質量、結算支付、違約責任等,該合同附件4載明甲方提供的材料及單價為：32.5水泥每噸300.00元，碎石每噸52.00元，黃砂每噸52.00元，片石每立方米50.00元，鋼筋每噸3000.00元，以上材料費用均不包含在工程承包單價中，使用量超出設計量時，超出的部分扣除損耗按上述單價在乙方結算的工程款中據實扣除材料費用，每立方米Ｍ7.5漿砌片石所包含材料為1.05立方米片石（堆積方）和0.35立方米Ｍ7.5砂漿，砂漿及混凝土按照甲方實驗室批復的配合比計算水泥、碎石和黃砂限額領用數量，批復的配合比為:Ｍ7.5砂漿配合比水泥：砂：水＝240:1460:270，Ｃ20混凝土配合比水泥：砂：碎石：水＝310:825:1107:170，Ｃ30混凝土配合比水泥：砂：碎石：水＝390:800:1081:156。合同簽訂后，被告納雍遠大建筑裝飾工程有限責任公司組織施工隊進行施工。2016年11月29日，東盟營造工程有限公司為甲方與被告納雍遠大建筑裝飾工程有限責任公司為乙方簽訂《地材采購合同》，約定由被告納雍遠大建筑裝飾工程有限責任公司為東盟營造工程有限公司供應碎石、中粗砂、片石，單價均為每噸43元。之后，被告納雍遠大建筑裝飾工程有限責任公司組織的前期施工隊退場，2016年10月28日，中交二公局東萌工程有限公司對前期王光倫施工隊工程量進行驗收結算，大方縣黑仲至義中通村水泥路改造工程路基防護工程工程量為：左側護肩墻2461立方米，Ｍ7.5漿砌片石252.01立方米。2016年12月2日，被告納雍遠大建筑裝飾工程有限責任公司與第三人郭正理簽訂《公路工程施工協議》將上述工程勞務，按照與東盟營造工程有限公司合同約定內容轉包給郭正理實施。2016年12月3日，雙方在該《公路工程施工協議》上注明“《工程勞務協作合同》（編號0701149-ＬＷＦＢ-2016-0033、034）由楊華、楊松、劉德超三人內部承包，獨立核算，自負盈虧，工程事務由該三人處理，按勞務協作合同履行，債權債務由該三人負責，與公司無關。”字樣（楊松即本案原告楊淵）。劉德超、楊華和楊淵將前期施工隊產生的部分費用及施工完成的工程量與前期施工隊進行結算后，繼續以王光倫施工隊名義進場施工，并繼受前期施工隊的施工成果。2017年4月18日，中交二公局東萌工程有限公司與王光倫施工隊結算，前期王光倫施工隊完成大方縣坭龍至黑仲通村××改造工程路基防護工程工程量為：護肩墻漿砌片石526.85立方米，擋墻漿砌片石83.98立方米，路肩1489.65立方米。劉德超、楊華和楊淵在施工中，因被告中交二公局東萌工程有限公司提供材料供應不上，劉德超、楊華和楊淵自行采購水泥、砂石、片石等材料投入施工。2017年6月15日，劉德超、王光倫在大方縣農村公路“建養一體化”建設項目黑仲至義中通村水泥路涵洞工程、Ｃ20砼路肩工程、Ｍ7.5漿砌片石護肩工程現場收方丈量數量一覽表及大方縣農村公路“建養一體化”建設項目坭龍至黑仲通村××Ｍ7.5漿砌片石護肩工程、Ｍ7.5漿砌片石擋土墻工程現場收方丈量數量一覽表上簽字確認，根據收方丈量數量一覽表的記載，劉德超、楊華和楊淵完成的工程量為：黑仲至義中Ｃ20砼路肩工程62.2立方米、Ｍ7.5漿砌片石護肩工程213.86立方米、蓋板涵5米，坭龍至黑仲Ｍ7.5漿砌片石護肩工程475.92立方米、Ｍ7.5漿砌片石擋土墻工程25.96立方米，Ｃ20砼路肩工程1293.9立方米，蓋板涵44米。因前期王光倫施工隊施工成果由劉德超、楊華和楊淵繼受，計入劉德超、楊華和楊淵完成的總工程量為：Ｃ20砼路肩工程2845.75立方米、Ｍ7.5漿砌片石工程4039.58立方米、蓋板涵49米。被告中交二公局東萌工程有限公司與被告納雍遠大建筑裝飾工程有限責任公司簽訂《退場協議書》《完工結算協議》，載明因2017年7月1日起被告納雍遠大建筑裝飾工程有限責任公司資金短缺無法繼續施工，經項目領導研究決定將其退場，雙方對黑仲至義中、坭龍至黑仲工程價款最終結算值分別確定為30629.30元、291835.83元，即前期王光倫施工隊及劉德超、楊華和楊淵施工的總勞務費為322465.13元。2017年1月9日，二被告共同確認納雍遠大建筑裝飾工程有限責任公司向中交二公局東萌工程有限公司供應碎石1100.5噸、砂石1225.08噸，碎石、砂石單價均為每噸43.00元，金額共計100000.00元；2017年9月20日，二被告共同確認被告納雍遠大建筑裝飾工程有限責任公司向被告中交二公局東萌工程有限公司供應碎石1100.1噸、砂石1173.3噸，碎石、砂石單價均為每噸43.00元，金額共計97756.20元，被告納雍遠大建筑裝飾工程有限責任公司向被告中交二公局東萌工程有限公司供應的材料數量為碎石2200.6噸、砂石2398.38噸，價款總計197756.20元。被告中交二公局東萌工程有限公司向王光倫施工隊供應水泥214噸，價值84950.00元，供應柴油價值34985.36元。被告中交二公局東萌工程有限公司（東盟營造工程有限公司）自2017年1月24日起共計向被告納雍遠大建筑裝飾工程有限責任公司轉款487976.33元，用于支付前期王光倫施工隊及劉德超、楊華和楊淵施工的總勞務費及被告納雍遠大建筑裝飾工程有限責任公司向被告中交二公局東萌工程有限公司供應的材料價款，尚有32245.00元質量保證金因缺陷責任期未滿，未到返還條件而未予支付。被告中交二公局東萌工程有限公司承建的畢節市農村公路建養一體化大方縣黑仲至義中、坭龍至工程已完工并驗收合格，現已交付使用。劉德超、楊華和楊淵認為被告中交二公局東萌工程有限公司沒有對其投入的材料如實進行結算，申請對其完成的工程量每立方米中所用水泥、砂石、片石等用量進行司法鑒定，原審法院咨詢了國家質量檢測中心、中鋼集團（貴州）業黔檢測咨詢有限公司等機構，因水泥與水、砂石等混合后鈣化，相關有資質的鑒定機構都不能按申請要求進行鑒定。 原審法院認為：東萌公司與遠大公司簽訂的《工程勞務協作合同》為遠大公司以包工不包料方式承包中交二公局東萌工程有限公司工程勞務，《工程勞務協作合同》約定“乙方不得將本工程轉包、分包，或以任何形式將本勞務工程的任何部分交由第三人完成，如發現此類情況，甲方有權對乙方的工程數量進行調整，并有權終止本合同，由此引起的一切損失均由乙方承擔。”遠大公司將該勞務轉包給沒有施工資質的第三人郭正理，后郭正理與遠大公司又將該工程勞務轉包給沒有施工資質的劉德超、楊華和楊淵，上述轉包行為均為非法轉包，轉包合同無效，劉德超、楊華和楊淵對該工程勞務進行實際施工，因此劉德超、楊華和楊淵為該工程勞務的實際施工人。東萌公司與遠大公司簽訂的《退場協議書》和《完工結算協議》明確王光倫施工隊及劉德超、楊華和楊淵施工的總勞務費為322465.13元，該工程勞務費已由東萌公司全部支付給遠大公司，對劉德超、楊華和楊淵要求東萌公司支付工程勞務費的主張，原審法院不予支持。劉德超、楊華和楊淵申請對其完成的工程量中包含的水泥、砂石、碎石、片石等材料含量進行鑒定，因水泥與水、砂石等混合后鈣化，不能對相關材料的含量進行鑒定，且該工程已經驗收合格并交付使用，劉德超、楊華和楊淵完成的工程量為Ｃ20砼路肩工程2845.75立方米、Ｍ7.5漿砌片石工程4039.58立方米、蓋板涵49米，結合《工程勞務協作合同》附件4關于材料配比的約定，劉德超、楊華和楊淵完成的工程量應使用的材料為：Ｃ20路肩工程用水泥882.18噸、砂石2347.74噸、碎石3150.25噸；Ｍ7.5漿砌片石工程用水泥339.32噸、砂石2064.23噸、片石4241.56立方米；蓋板涵工程使用材料因無相應材料配比約定暫不能計算。使用材料合計為水泥1221.5噸、砂石4411.97噸、碎石3150.25噸、片石4241.56立方米（每堆積方片石約為1.5噸，折合為質量約為6362.34噸）。東萌公司主張其已向遠大公司支付了全部工程材料款197756.20元，該金額遠低于已完成工程量所應使用的材料金額，對該主張，原審法院不予支持。扣除東萌公司供應的水泥214噸、遠大公司供應的砂石2398.38噸、碎石2200.6噸，劉德超、楊華和楊淵提供的材料為:水泥1007.5噸、砂石2013.59噸、碎石949.65噸、片石6362.34噸。二被告簽訂的《地材采購合同》與《工程勞務協作合同》附件4關于碎石、砂石、片石的單價約定不一致，《工程勞務協作合同》附件4約定的水泥單價與東萌公司供應的水泥計價單價不一致，結合遠大公司向東萌公司供應的碎石、砂石單價為每噸43.00元，與《地材采購合同》的約定一致，東萌公司供應的水泥單價受市場波動影響較大，原審法院酌定相關用材的單價為：水泥每噸400.00元、碎石每噸43.00元、砂石每噸43.00元、片石每噸43.00元。劉德超、楊華和楊淵提供的材料價款為：水泥款403000.00元、砂石款86584.37元、碎石款40834.95元、片石款273580.62元，合計803999.94元，東萌公司尚未向遠大公司支付該材料款。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條“實際施工人發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”的規定，東萌公司欠付遠大公司工程材料款803999.94元，對劉德超、楊華和楊淵要求東萌公司支付工程材料款的主張，原審法院予以支持，但應以東萌公司欠付工程材料款803999.94元為限。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條第三款“當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”的規定，原告提供工程材料的行為實質為墊資行為，當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持，同理，實際施工人請求支付利息的，也應不予支持，對原告要求被告從2017年4月18日起按年利率6%支付資金占用費的主張，原審法院不予支持。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。”的規定，原告提供的工人工資結算表、車隊運輸工資結算表、現場轉運材料運輸費表、現場照片、《鏟車租用合同》、《挖機租賃合同》、《催款函》、《催告》，東萌公司有異議，上述證據無其他證據予以佐證，不作為本案定案依據，原告提供的證據不足以證明其受到的損失，對原告要求被告賠償損失498390.00元的主張，原審法院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條第三款、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條規定，判決如下：一、東萌公司于本判決生效后十日內支付原告劉德超、楊華、楊淵工程材料欠款803999.94元；二、駁回原告劉德超、楊華、楊淵的其他訴訟請求。案件受理費20366.00元，因適用簡易程序，減半收取計10183.00元，由東萌公司負擔5920.00元，原告劉德超、楊華、楊淵負擔4263.00元。 各方當事人二審均未提交新證據。本院對證據的分析、認定與原審對證據的分析、認定一致。對一審查明的事實，本院予以確認。 本案二審爭議的焦點為：一、被上訴人劉德超、楊華和楊淵是否系涉案工程的實際施工人；二、上訴人東萌公司是否承擔支付責任，如承擔支付責任，其承擔的支付責任如何確定；三、原審程序是否合法

駁回上訴，維持原判。 一審案件受理費按一審判決執行。二審案件受理費11840.00元，由上訴人中交二公局東萌工程有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長李可 審判員曾建 審判員黃塑希 二〇二一年五月二十四日 書記員李睿

2021-08-03