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上訴人盧氏縣范里鎮人民政府（以下簡稱范里鎮政府）因與被上訴人程專術、原審第三人河南基安建設集團有限公司（以下簡稱基安公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服河南省盧氏縣人民法院（2020）豫1224民初1624號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年3月22日立案后，經過閱卷、詢問當事人，依法組成合議庭不開庭進行了審理。本案現已審理終結

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盧氏縣范里鎮人民政府上訴請求：一、請求駁回程專術的訴訟請求或將本案發回重審；二、一、二審訴訟費用由程專術承擔。事實與理由：一、程專術不是實際施工人。沒有一份合同或書面材料是程專術簽訂的。案外人王某到庭詢問情況不能作為認定事實的依據。一審開庭前王某與盧氏縣范里鎮人民政府代理人的錄音中，王某說明其為實際施工人，工人工資、機械設備、施工任務均是由其完成，王某到庭作證是在程專術指導下進行的，不能采納。基安公司此前已經按照報批程序領取了部分工程款，剩余工程款的權利主體仍是基安公司?；补境鼍叩淖C明顯示程專術是實際施工人，但該證明與王某的錄音材料不符，也與基安公司與范里鎮政府簽訂的合同不符。程專術在起訴狀中描述“該工程系掛靠資質由其實際施工”，基安公司一審辯稱“公司委托程專術實際施工”，一審認定“合同簽訂后基安公司將工程轉包給程專術實際施工”，一審法院認定轉包并據此作出判決沒有事實依據。二、資金撥付審批表中申請單位基安公司沒有在主管部門意見與財政政府部門意見欄處簽章，基安公司沒有對剩余工程款履行報批手續，剩余工程款不具備付款條件。三、基安公司與范里鎮政府簽訂的《合同協議書》第10條明確約定“最終工程價款以審計局審定為準”，對于增加部分的工程價款未經審計局審定，一審法院以盧氏縣審計局委托的結審字ＦＢ（2017）第114號審核報告審定的單價計算合計為161890.59元，沒有合同依據。 程專術答辯稱，范里鎮政府主張案外人王某是實際施工人，是為了逃避責任。一審提交的證據及基安公司的陳述、王某出庭證言可以證明程專術是實際施工人。范里鎮政府與基安公司簽訂《建設施工合同》后，工程已經驗收合格，是范里鎮政府未按合同約定的付款義務，并非付款條件未成就。增加工程量與合同內工程是同一時間段進行的，第三人與范里鎮政府簽訂合同第15.4條對于增加工程量的計價辦法有明確規定，一審提交的審核報告明確了每個項目的最終數額，程專術的請求有事實和法律依據。 基安公司述稱，一、本案基本情況是承包人基安公司組織施工，程專術全權負責實施該工程的施工管理工作，程專術是實際施工人。范里鎮政府憑借優勢地位，將2米寬路面加寬為3米路面，變更了原有的合同約定，增加了工程量和成本。依據最高院司法解釋（一）第二十六條規定，本案中除程專術之外，沒有任何人敢充當實際施工人角色，王某只是工地領班。根據《合同協議書》第10條以及盧氏縣范里鎮人民政府已經支付部分工程款的事實可以證明“剩余工程款具備不支付條件”的上訴理由不能成立。增加部分工程款由程專術委托的河南裕達永信工程造價咨詢公司根據合同內審定價175370元，后經盧氏縣審計局審核，審定價為161890.59元，范里鎮政府主張計算缺乏事實依據不能成立。二、程專術作為實際施工人是基于實際組織施工關系，不是看簽訂的合同或書面材料。王某到庭接受詢問時一審法院查清事實的行為，王某對于法律意義上的實際施工人理解不到位，不能用王某的錄音來否定王某的證明，主張剩余工程款不具備付款條件是盧氏縣范里鎮人民政府的認識錯誤。主管部門與財政部門意見欄沒蓋章，是行政部門之間的問題，不能將責任歸因于基安公司。 程專術向一審法院訴訟請求：1、判令范里鎮政府支付程專術工程款392160.11元及利息；2、本案訴訟費由范里鎮政府承擔。 一審法院認定事實：2016年8月1日，基安公司經招投標，中標盧氏縣2016年財政專項扶貧資金整村推進項目范里鎮三門村水泥路工程。 2016年9月5日，范里鎮政府（作為發包人）與基安公司（作為承包人）簽訂了盧氏縣2016年財政專項扶貧資金整村推進項目范里鎮三門村水泥路工程施工合同，約定簽約價為593000元，計劃工期60天。 合同簽訂后，基安公司將上述工程轉包給程專術實際施工，但未簽訂書面合同。 2016年9月25日，上述工程開始施工。2016年1月25日，工程竣工。 2016年11月28日，經基安公司（作為申請驗收單位）、河南至正工程技術咨詢有限公司（作為監理單位）、盧氏縣范里鎮人民政府（作為組織驗收單位）、三門峽市海地公路勘察設計有限公司（作為設計單位）、三門村（作為參加驗收單位）對范里鎮三門村水泥路工程進行了竣工驗收，并出具了河南省財政農業項目竣工驗收報告，并交付使用，確認工程竣工驗收結論為：經驗收合格。驗收報告還顯示“項目建設內容為：路基整平3412㎡，路基挖方2800.35㎡，路肩1600㎡；路基填筑（夯實）29.33ｍ3；220米漿砌擋墻915.53ｍ3（含放大層220ｍ長1.8ｍ寬×0.8ｍ厚＝316.8ｍ3）；1600ｍ長×2ｍ寬水泥路面＝3275㎡避車道長5ｍ×1ｍ＝5㎡；石方開挖4005.88㎡；項目實際完成情況：路基整平5012㎡，路基挖方4901㎡，路肩1621㎡；路基填筑（夯實）264ｍ3；220米漿砌擋墻1063ｍ3，放大層243ｍ長1.8ｍ寬×0.8ｍ厚＝350ｍ3；1621ｍ長×3ｍ寬水泥路面＝4863㎡避車道長10ｍ×1ｍ＝10㎡；石方開挖4246㎡”。 2018年10月26日，經河南基安建設集團有限公司（作為申請驗收單位）、河南至正工程技術咨詢有限公司（作為監理單位）、盧氏縣范里鎮人民政府（作為組織驗收單位）、三門峽市海地公路勘察設計有限公司（作為設計單位）、三門村（作為參加驗收單位）又對范里鎮三門村水泥路工程進行了復驗，并出具了河南省財政農業項目竣工復驗報告，確認工程竣工驗收結論為：經復驗合格。復驗報告顯示項目建設內容、項目實際完成情況與驗收報告一致。 2018年11月29日，河南至正工程技術咨詢有限公司作為監理單位出具盧氏縣2016年財政專項扶貧資金整村推進項目范里鎮三門村水泥路工程質量評估報告，評估意見為：工程質量等級評定為合格。 經盧氏縣審計局委托，由北京泛華國金工程咨詢有限公司對范里鎮三門村水泥路工程進行審核。2018年12月26日，北京泛華國金工程咨詢有限公司出具結審字-ＦＢ01［2017］第114號審核報告，審核出合同內工程多計15039.89元：1.水泥混凝土厚18ｃｍ多計約14665.42元；2.培土路肩多計約374.47元，故對送審的結算價款593000元，審減工程計算價款15039.89元，審定工程結算借款為577960.11元。 2019年1月22日，盧氏縣審計局出具盧審備﹝2019﹞47號政府投資建設項目結算審核備案證明，證明盧氏范里鎮人民政府送審的盧氏縣2016年財政專項扶貧資金整村推進項目范里鎮三門村水泥路工程結算，審定工程結算金額577960.11元。 2019年3月25日，基安公司出具情況說明，載明其承包的盧氏縣2016年財政專項扶貧資金整村推進項目范里鎮三門村水泥路工程施工合同，實際施工人為程專術，對增加工程項目及未付款項請和程專術結算支付費用。 范里鎮政府通過縣財政已撥付基安公司工程款355800元，下欠款項至今未付?，F程專術訴至一審法院，認為自己系實際施工人，要求范里鎮政府向其支付合同內工程下欠款項222160.11元和合同外增加工程170000元，共計392160.11元及利息。 一審法院另查明：1、范里鎮政府不認可程專術為案涉工程實際施工人，認為王某為實際施工人。庭審過程中，王某出庭接受詢問，明確自己系受程專術雇傭，在程專術從基安公司承包的范里三門工地領班。 2、關于合同外增加工程部分。程專術委托河南裕達永信工程造價咨詢事務所有限公司根據合同內的審定單價做出咨詢招標控制價為175370元，但盧氏縣范里鎮人民政府不予認可。 在2016年11月28日的驗收報告、2018年10月26日的復驗報告中，均顯示項目實際完成情況：“路基整平5012㎡，路基挖方4901㎡，路肩1621㎡；路基填筑（夯實）264ｍ3；漿砌片石1063ｍ3，放大層243ｍ長1.8ｍ寬×0.8ｍ厚＝350ｍ3；1621ｍ長×3ｍ寬水泥路面＝4863㎡避車道長10ｍ×1ｍ＝10㎡；石方開挖4246㎡”。該驗收報告中的工程量比合同內工程量多出的項目為：路基整平1600㎡，路基挖方2101立方，路肩21㎡；路基填筑（夯實）234.67ｍ3；漿砌擋墻片石147.47ｍ，水泥面板1588平米；石方開挖240.12立方。上述增加工程量按盧氏縣審計局委托的結審字ＦＢ01（2017）第114號審核報告審定的單價計算合計為161890.59元。 一審法院認為，本案系建設工程施工合同糾紛，本案的爭議焦點為：1、程專術是否為實際施工人；2、下欠工程款的具體數額及責任承擔；3、利息的認定。 1、關于程專術是否為實際施工人的問題。庭審過程中，王某出庭接受詢問，明確自己系受程專術雇傭，在程專術從河南基安建設集團有限公司承包的范里三門工地領班。結合河南基安建設集團有限公司出具的情況說明，相互印證能夠印證程專術系涉案工程的實際施工人。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋﹝2004﹞14號）第一條“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的”。本案中，河南基安建設集團有限公司將所承包的工程轉包給不具備施工資質的程專術施工，系違法行為。但該工程已經竣工并經驗收合格投入使用，程專術作為實際施工人主張工程款不違反法律規定。 2、關于下欠工程款的具體數額及責任承擔問題。當事人對合同內工程款審定工程結算金額577960.11元，已支付355800元，下欠222160.11元均無異議。但對合同外增加工程部分，盧氏縣范里鎮人民政府不予認可。但在2016年11月28日的驗收報告、2018年10月26日的復驗報告中均顯示項目建設內容的項目和數量，按審定單價計算合計為161890.59元。程專術委托河南裕達永信工程造價咨詢事務所有限公司根據合同內的審定單價做出咨詢招標控制價為175370元，范里鎮政府雖對上述金額不認可，但未能提交證據證明自己的主張，因雙方有合同約定，一審法院按審定單價計算的161890.59元金額予以認定。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋﹝2018﹞20號）第二十六條“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”之規定，范里鎮政府作為發包人，應依法在欠付第三人工程款384050.7元（222160.11元＋161890.59元）范圍內對程專術承擔付款責任。 3、關于程專術主張利息的認定問題。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》法釋（2004）14號第十七條規定，當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理，沒有約定的，按照中國人民發布的同期同類貸款利率計息。2016年11月雖交付，但2018年10月26日又復驗，故從復驗之日起開始計息。 綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百零九條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋﹝2004﹞14號）第一條、第十七條、第十八條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋［2018］20號）第二十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規定，判決：一、限盧氏縣范里鎮人民政府于本判決生效后十日內支付程專術工程款384050.7元及利息（利息按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率從2018年10月26日起計算至款項付清之日止）；二、程專術的其他訴訟請求不予支持。案件受理費7182元，由范里鎮政府負擔7100元，程專術承擔82元。 本院二審期間，各方當事人均未提交新證據，本院對一審查明的事實予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費7061元，由上訴人盧氏縣范里鎮人民政府負擔。 本判決為終審判決

審判長范敏英 審判員李琦 審判員張攀峰 二〇二一年六月二十一日 法官助理杜曉梅 書記員劉錦鋒

2021-07-01