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上訴人南昌市路橋工程有限公司因與被上訴人南京聯眾工程技術有限公司買賣合同糾紛一案，不服貴州省六盤水市水城區人民法院（2020）黔0221民初4379號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年5月8日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結

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上訴人南昌市路橋工程有限公司上訴請求：1.依法撤銷貴州省六盤水市水城區人民法院（2020）黔0221民初4379號民事判決，將本案發回重審或改判駁回被上訴人一審全部訴訟請求；2.本案一、二審訴訟費用等費用由被上訴人承擔。事實及理由：一審認定事實不清，導致判決結果不公。（一）被上訴人提交的證據不能證實雙方簽訂的《加工承攬合同》實際履行。1、不能證明上訴人參與了對貨物的發貨、驗收、基礎交接、簽收、結算等等一系列流程。雙方《加工承攬合同》第五條第1款第（3）“甲方應在需要貨物日前3天，以書面形式通知乙方發貨。……”（4）“乙方貨物到達甲方指定地點后，甲方負責清點驗收，并簽字確認。……”（6）“本貨物全部技術參數、規格型號、數量等均為甲方特定要求，……”（8）“乙方貨物到達甲方指定現場，甲方應免費配合卸貨，并指定代理收貨人辦理貨物簽收手續。”（11）“甲方及甲方監理應按照‘規程或條件’在安裝前，向乙方辦理基礎交接手續，……”，第五條第2款（2）“乙方應根據甲方‘發貨通知書’確定安排發貨。貨物到達甲方指定現場，與甲方代理收貨人辦理貨物移交手續。”（4）“甲方要求對貨物進行檢測鑒定的，若檢測鑒定不合格時，其檢測費用由乙方承擔。”（5）“乙方貨物所用鋼材須提供有關質量檢測證明。”第六條（1）“乙方在貨物進場的同時向甲方提交該批貨物的《產品合格證》、《質量檢驗報告》、或《產品質量保證書》。”（5）“乙方安裝完成后，甲乙雙方應對貨物進行全面交接。甲方應在收到乙方交接驗收申請后的三日內……”，第八條第2款“交貨地點：六盤水市水城縣施工現場”，第九條第1款“貨物最終結算的總量以甲方的訂貨量為準，不以工程計量為依據”。現被上訴人提供的所有證據均未能證實上訴人參與了上述交易的任一流程，無任何發貨前、發貨中、收貨時、收貨后的客觀證據。2、不能證實被上訴人已經按合同約定交付貨物給上訴人。本案中，根據雙方簽訂的《加工承攬合同》之約定，雙方的交易流程為上訴人發出書面發貨通知，發貨通知包括貨到的地點、樁號、時間、數量、聯系人及地基基礎符合安裝條件的說明等基本信息；上訴人指定的唯一收貨人為姚國良，但是一審中被上訴人并未提供任何符合該約定的證據，其提供的所有證據均為被上訴人單方制作，收貨人單上“丁廣峰”的身份為被上訴人委托的安裝人員（被上訴人一審已確認），并非上訴人指定的收貨人，也非上訴人的其他工作人員，無法證實上訴人與被上訴人之間的《加工承攬合同》實際履行，更無法證實上訴人實際收到約定的貨物。首先，如果被上訴人實際交付貨物給上訴人屬實，作為專業的供應商，為什么不按合同約定讓上訴人一方簽字確認，而是自己安排的人員簽字？這只能說明上訴人并非合同的實際履行方。其次，丁廣峰是否真實地簽收了貨物有待考究，其身份應屬于本案的證人，但該證人并未依法出席法庭接受詢問，且與被上訴人存在雇傭關系，其出具的書面簽收記錄依法不應采納；再次，丁廣峰簽收貨物的地點以及簽收之后又交給了誰？種種不可忽略的情況都表明一審法院并未查清事實，一審法院僅憑“丁廣峰”簽字的收貨單就認定上訴人與被上訴人實際履行了合同，實在有違事實。退一步講，即使丁廣峰的簽收地點是本案項目所在地，貨物的實際交易人也應當是丁廣峰而非上訴人。3、上訴人案涉工程所需波紋管材，均有合理來源，無論是否與被上訴人的管材一致，均不能說明實際收取被上訴人管材的是上訴人，不能說明被上訴人實際交易的相對方是上訴人。因此，被上訴人提供的證據僅能證明雙方簽訂了《加工承攬合同》，但不能證明雙方實際履行了該合同。（二）一審法院認定雙方的交易金額為534000元錯誤。雙方合同第四條雖約定的貨物總價格為534000元，但該條特別備注“以上價格包含貨物到達甲方指定地點的一次運輸費用和稅費、螺栓螺母、耐候膠以及安裝費用，總量按照實際供貨數量進行結算”、第九條第1款明確約定“貨物最終結算的總量以甲方的訂貨量為準，不以工程計量為依據”，即雙方交易的最終金額，應結合上訴人的訂貨數量及被上訴人的實際供貨數量進行確認，現被上訴人并未提供任何上訴人的訂貨量依據，也無任何雙方結算的依據的前提下，一審法院直接按合同暫定總款認定明顯認定事實錯誤，也與常理不符。（三）認定上訴人承擔違約金錯誤。《加工承攬合同》雖約定滯納金的計算方式，但該約定起算的前提是雙方實際履行合同、上訴人存在違約、起算基數確認、起算時間確定無誤的前提下才成立，一審法院僅憑被上訴人自編自導自演所謂事實，就認定被上訴人逾期付款判令上訴人承擔違約金，而且《加工承攬合同》中并未約定任何上訴人向被上訴人支付違約金的條款，被上訴人一審第二項訴訟請求是主張違約金，故該訴請沒有任何事實和法律依據，于法無據，不應得到支持。綜上，被上訴人所舉證據無法證實雙方實際履行了《加工承攬合同》，根據民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的原則，應由其承擔舉證不能的法律后果。故一審法院認定事實錯誤，特依法提起上訴，請求貴院依法查清事實，將本案發回重審或依法改判駁回其訴訟請求。 被上訴人南京聯眾工程技術有限公司辯稱，1、上訴人在一審中已經明確涉案工程的確使用了波紋管，但上訴人在一、二審中一直只是指責被上訴人在合同履行中的交付瑕疵，卻未對波紋管的供應商及相關合同進行舉證，上訴人所使用的波紋管不可能從天而降；2、被上訴人在一審中已經舉示了雙方簽訂的合同，合同明確約定了單價及數量，說明雙方在簽訂合同時就已經在合同中以書面形式確認了訂單，雙方合同未解除，也不存在無效的情形，被上訴人還提供了送貨單、安裝隊費用計算，上述證據足以證明被上訴人的合同義務已經履行完畢。綜上，一審法院認定事實清楚，適用法律正確，請求二審依法駁回上訴，維持一審判決。 南京聯眾工程技術有限公司向一審法院提出訴訟請求：1.請求依法判決被告支付原告貨款484000元，并支付逾期付款違約金130276.66元（該違約金按銀行市場報價率年4.75%自2017年10月4日起暫算至2020年8月4日合計34個月，即484000元×（4.75%×2）÷12個月×34個月＝130276.66元），以上合計：614276.66元；2.2020年8月5日之后的逾期付款違約金按上述計算方式計付至全部款項付清之日止；3.本案訴訟費用由被告承擔。 一審法院認定事實：2017年6月8日，被告南昌市路橋工程有限公司與原告南京聯眾工程技術有限公司簽訂《加工承攬合同》，約定原告向被告供應波紋鋼管，合同對貨物型號、數量、價款、運輸、安裝、付款方式等做了約定，合同簽訂后，原告南京聯眾工程技術有限公司依約將規格為2000（150＊50）×3.0的金屬拼裝式波紋鋼管50米、規格為1500（68＊13）×3.0的金屬拼裝式波紋鋼管260米運輸至被告南昌市路橋工程有限公司指定的工地，并組織工人安裝完畢，總價款為534000元，現被告南昌市路橋工程有限公司尚欠原告南京聯眾工程技術有限公司484000元。 一審法院認為，民事主體依法享有債權。本案中，原告南京聯眾工程技術有限公司與被告南昌市路橋工程有限公司簽訂的《加工承攬合同》合法有效，原告南京聯眾工程技術有限公司依合同約定向被告南昌市路橋工程有限公司供應波紋鋼管，并將該貨物運送至被告指定的工地進行安裝完畢，被告應向原告支付剩余價款484000元。對于違約金部分，原告請求過高，酌情參照中國人民銀行同期貸款基準年利率4.75%予以支持2017年10月4日至2020年8月4日共計34個月的利息65138元，2020年8月5日之后的利息按照年利率4.75%計算至清償完畢止。 綜上，依照《中華人民共和國民法典》第一百一十八條、第五百零九條之規定，作出如下判決：一、由被告南昌市路橋工程有限公司于判決生效后十五日內支付原告南京聯眾工程技術有限公司剩余貨款484000元及2017年10月4日至2020年8月4日的違約金65138元，合計：549138元（2020年8月5日之后的利息按照年利率4.75%計算至清償完畢止）；二、駁回原告南京聯眾工程技術有限公司的其他訴訟請求。案件受理費9942元，因適用簡易程序減半收取4971元，由原告南京聯眾工程技術有限公司負擔714元，由被告南昌市路橋工程有限公司負擔4257元（原告已預交，由被告連同上述款項一并支付給原告）。 二審期間，被上訴人南京聯眾工程技術有限公司向本院提交工作聯系函、公司職工李建淮的ＱＱ郵箱截屏，擬證明該公司職工李建淮多次與上訴人現場管理人員通過郵箱發送聯系函以及向被上訴人匯報與上訴人的對接情況，說明被上訴人已經完成了合同義務。 上訴人南昌市路橋工程有限公司質證認為，1、該證據已經超過舉證期限，不應作為定案依據；2、上訴人對該證據的三性及證明目的均不認可，該證據只是被上訴人單方制作，并沒有體現出與上訴人有任何關系；3、ＱＱ郵箱的接受主體并不明確，并不能體現與上訴人的關系，而且是被上訴人工作人員自行向其領導匯報，其匯報內容的真實性無法證實，不能將該結果歸置于上訴人承擔。 上訴人南昌市路橋工程有限公司未向本院提交新證據。 本院對二審證據的認證意見如下：被上訴人提交的ＱＱ郵件截屏及郵件附件打印件，能夠證實“李建淮（229×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）”分別于2017年7月12日、2017年7月20日、2017年11月20日向“南京聯眾（157×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）”發送郵件，涉及被上訴人的員工李建淮向被上訴人匯報案涉項目客戶催進度、部分產品出現變形，要求被上訴人解決等內容。2017年12月25日“南京聯眾（157×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）”向571×××＠ｑｑ.ｃｏｍ發送工作聯系函，內容系被上訴人向上訴人作出，涉及對鋼波紋管在回填后普遍存在變形較嚴重的原因分析。該組證據形成于2017年7月至12月，結合被上訴人一審中提交的書證，能夠佐證被上訴人已經履行了供貨及安裝義務，本院予以采信。 二審經審理查明的事實與一審判決認定的事實一致，本院對一審判決認定的事實予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費9291元，由上訴人南昌市路橋工程有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長徐芳 審判員朱會峰 審判員何與芹 二〇二一年六月七日 法官助理胡金麗 書記員王穎慧

2021-06-12