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上訴人李淑嬋因與被上訴人遠譽廣告（中國）有限公司（以下簡稱遠譽公司）、原審被告北京外企人力資源服務濟南有限公司煙臺分公司（以下簡稱北京外企人力公司）勞動爭議一案，不服山東省煙臺市芝罘區人民法院（2019）魯0602民初9243號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年4月21日立案后，依法組成合議庭，對本案進行了審理。本案現已審理終結

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2017年2月17日，遠譽公司將遠譽廣告（中國）有限公司煙臺分公司（以下簡稱遠譽煙臺公司）注銷，一審法院依法追加遠譽公司為共同被告。 李淑嬋上訴請求：1.撤銷一審判決第六項，依法改判遠譽公司支付李淑嬋違法解除勞動合同賠償金217264元；2.一審、二審訴訟費用由遠譽公司承擔。事實與理由：一、一審法院認定李淑嬋與遠譽公司的勞動合同于2014年7月11日李淑嬋提起勞動仲裁時解除無事實和法律依據。一審中，李淑嬋提交的與負責人張實的微信通話記錄能夠證實，2014年7月3日，單位負責人張實明確告知李淑嬋離職且立即安排人員辦理離職的結算等手續。該證據結合李淑嬋提交的與工作人員王菁的微信記錄及談話錄音，能夠形成完整的證據鏈條證實遠譽公司通知李淑嬋離職并要求辦理離職手續包括填寫員工離職申請表、員工交接表等。能夠認定雙方的勞動合同已經于2014年7月3日解除。2014年7月11日，是李淑嬋至勞動仲裁立案的時間，該立案時間具有明顯的任意性和不確定性。在雙方當事人均未主張2014年7月11日解除合同的情形下，一審法院憑空認定仲裁立案時間即為合同解除時間無任何根據，明確錯誤。二、李淑嬋與遠譽公司不屬于協商解除勞動合同。雙方未就解除勞動合同事宜進行協商，也從未就解除勞動合同達成合意。一審法院認定雙方系協商解除勞動合同背離客觀事實。所謂協商解除勞動合同，是指用人單位與勞動者在完全自愿的情況下，經過平等協商，達成一致，提前終止勞動合同的情形。本案中，各方當事人從未向對方作出協商解除勞動合同的意思表示，與張實的錄音根本不能證實雙方就解除勞動合同事宜進行過協商并達成了一致意見。李淑嬋提交的與負責人張實的微信通話記錄及與工作人員王菁的微信記錄屬于一組證據，兩個證據內容相互銜接，能夠證實單位利用管理優勢對職工任意處理，甚至肆意辱罵及隨意的扣款，根本不能體現雙方完全自愿的主觀態度。且與王菁的錄音內容也不能證實雙方最終達成了解除勞動合同的一致意見。一審法院憑空認定雙方屬于協商解除合同，無事實根據及證據支持。法院認定雙方的勞動合同已經解除，根據《最高院關于審理勞動爭議案件司法解釋（一）》第十三條之規定，就解除原因應當由用人單位負舉證責任，遠譽公司應當提供證據證明雙方在平等自愿的情形下進行了協商，并最終達成了解除合同的一致意見。否則，不應當認定為屬于協商解除。綜上，一審法院認定事實錯誤。遠譽公司屬于違法解除雙方的勞動合同，應當支付賠償金。 遠譽公司辯稱，李淑嬋由于工作中出現違反公司規定的行為，作為當時公司的負責人張實就其違規行為進行批評，在批評當中確實談到干與不干的問題，但是這是一個雙方協商的范疇，不能視為張實的言語代表解除，更不能視為違法解除，而提出解除的正是李淑嬋在2014年7月11日以書面形式向勞動仲裁部門正式表態，因此遠譽公司負責人的行為及分公司的行為均不屬于違法解除勞動合同，不應支持違法解除勞動合同的賠償金。對于要求遠譽公司及北京外企人力公司賠償未及時辦理解除勞動合同相關手續，認為李淑嬋是擴大損失，對于這一判決遠譽公司也不服，但是遠譽公司沒有上訴，對此放棄，一審判決事實清楚，證據確鑿，在二審查清事實的基礎上依法駁回上訴，維持原判。 北京外企人力公司稱，北京外企人力公司沒有上訴，李淑嬋上訴與北京外企人力公司無關。 李淑嬋向一審法院起訴請求：1、遠譽煙臺公司支付工資30000元；2、遠譽煙臺公司支付違法解除勞動合同賠償金217264元（13579元×8個月×2）；3、遠譽煙臺公司支付2013、2014年度帶薪年休假工資8740元（13579元÷21.75天×7天×2）；4、遠譽煙臺公司支付高溫補貼320元；5、遠譽煙臺公司、北京外企人力公司辦理解除勞動合同相關手續，并連帶支付2014年7月19日至2016年2月29日未辦理解除勞動合同相關手續的經濟損失21245元。 遠譽公司向一審法院起訴請求：1、判令遠譽公司不支付李淑嬋解除勞動合同經濟補償金108632元；2、判決本案訴訟費用由李淑嬋承擔。 一審法院認定事實：雙方當事人對以下事實無爭議：李淑嬋于2006年7月至遠譽煙臺公司工作，雙方簽有書面勞動合同，李淑嬋月平均工資為13579元。李淑嬋的社會保險由北京外企人力公司繳納至2014年8月，遠譽煙臺公司與北京外企人力資源服務有限公司簽有《全國人事委托服務合同》，委托北京外企人力資源服務有限公司為其辦理員工的人事手續并提供員工社會保險、福利及管理方面的服務，遠譽煙臺公司獨立行使員工聘用、管理、解聘等勞動用工方面的權利，獨立承擔勞動用工過程中的風險及責任，按時支付人事服務費。遠譽煙臺公司、北京外企人力公司未為李淑嬋辦理解除勞動合同相關手續。2014年7月11日，李淑嬋以遠譽煙臺公司為被申請人，以濟南方勝人力資源服務有限公司煙臺分公司為第三人提起勞動仲裁，請求遠譽公司：1、辦理解除勞動合同手續（包括檔案、社會保險轉移）；2、支付2014年提成工資35000元及100%賠償金；3、支付違法解除勞動合同賠償金217264元；4、支付帶薪年休假工資196661.37元；5、支付高溫費3840元；6、支付未辦理解除勞動合同手續造成的損失（按最低工資70%，每1050元）；7、支付2013年8月至2014年6月期間雙倍工資差額113559元；8、退還2010年10月克扣的5000元罰款及25%的賠償金。該委于2015年1月28日作出煙芝勞人仲案字（2014）第467號裁決書，裁決：1、遠譽煙臺公司支付李淑嬋解除勞動合同經濟補償金108632元、帶薪年休假工資6243.22元、高溫費320元；2、駁回李淑嬋的其他仲裁請求。李淑嬋與遠譽煙臺公司均不服裁決，向一審法院提起訴訟。濟南方勝人力資源服務有限公司煙臺分公司于2014年8月1日更名為北京外企人力公司。 李淑嬋、遠譽公司、北京外企人力公司對以下事實存在爭議： （一）李淑嬋與遠譽煙臺公司的勞動合同于何時解除、是否是違法解除。 李淑嬋主張，2014年7月3日，遠譽煙臺公司負責人張實在沒有事實根據和相關依據的情況下，以極其粗魯污蔑人格的語言通知其解除勞動合同，但卻不出具解除合同的書面文件，此后被勒令離崗。李淑嬋為此提供證據如下： 1、2014年7月3日李淑嬋與遠譽煙臺公司負責人張實的微信通話記錄一份。張實有關通話：“如果你要想好好在遠譽呆著，你就趕緊給我先出來表個態，我這個事一定要處理你。2條路，要不你選擇扣獎金5000元，要不你就選擇走，這么強調的事情你還能公然反對”“公然藐視我，對不起你走人，滾蛋”、“公司的規定你也不聽，所以你愛往哪走往哪走”、“人事查一下淑嬋的賬，都有哪些賬沒結”、“把李淑嬋的賬都拉出來，哪些有應收賬款，然后哪些結了賬，然后差她獎金什么的”。 2、2014年7月4日李淑嬋與遠譽煙臺公司工作人員王菁的錄音一份。王菁稱：“我只是不希望公司走這個開除的流程”、“到期了不續約正合適”、“你不要老說開除，我也不開除你，你在公司呆著，你不一樣么”、“你給我個底線，如果達不到你的底線，電話我也不打了，就這樣耗著唄，我也沒辦法了”、“你今天最好把數字給我”、“你想要多少”、“你的意思是3萬多加上7月份的社保，加7月份的工資”、“你到時侯咨詢完給我電話”；李淑嬋稱：“該解除合同，你也別為難，反正咱就痛痛快快辦了”、“你算完多少錢給我說一下，行的話咱就簽，簽完了就解除合同，自己也不用老吊著這個事情”、“這不是滿打滿算3萬多么，我也不敢有特別高的奢求”、“我現在只是暫時有這么個想法，但是最好去咨詢咨詢”。 3、2014年8月4日與王菁微信對話記錄一份。王菁：“你自己解除吧”；李淑嬋：“已經開除我，我辦什么”；王菁：“誰開除你了”；李淑嬋：“我需要辦什么”；王菁：“員工離職申請表、員工交接表”；李淑嬋：“已經有人跟進并簽約我的客戶，這不是開除么？逼我自己寫離職有啥意義”；王菁：“公司沒開除你，我沒接領導以及公司通知說開除”；李淑嬋：“做法已經代表開除了”；李淑嬋：“我的要求過份嗎”；王菁：“你要求不說，我不知道，我等了你一個月，你不來，我找你，你又這樣”、“如果你想好了，就給我打電話吧”、“不解決，你就繼續拖吧”。 遠譽公司質證稱：張實只是就李淑嬋的違反公司規定的行為進行溝通，不能構成通知解除勞動合同的行為；李淑嬋稱“你算完多少錢給我說一下，行的話咱就簽，簽完了就解除合同”，該句話可以看出，李淑嬋要求公司給予補償，給了之后才解除合同，故解除合同是李淑嬋主動提出來的；王菁在微信中反復說“公司沒有開除李淑嬋”，故不能證明遠譽公司開除李淑嬋。 遠譽公司稱李淑嬋有一個月的時間未上班，構成曠工，故公司于2014年8月26日以李淑嬋曠工為由通知李淑嬋解除勞動合同。該通知未送達給李淑嬋。 李淑嬋質證稱，該通知并未送達給李淑嬋，即使送達，因之前遠譽公司已經收到了勞動仲裁的開庭通知，這是為了應付訴訟而臨時制作的，之前的勞動合同已經解除。 （二）遠譽煙臺公司是否欠付李淑嬋工資。 李淑嬋提供證據如下： 1、2014年1至7月李淑嬋業務未回款的合同明細一份。李淑嬋稱該明細是王菁于2014年7月4日提供的，在錄音中有體現。 2、2014年7月4日與王菁錄音一份。相關內容：李淑嬋稱“6月份做了20萬，百分百是10個點”；王菁“對”；王菁“應收款是36萬”；李淑嬋“一共36萬的話你看著給我個數”。王菁：“俊俊，你找海霞把淑嬋應收款幫我打印出來”。 3、2014年8月4日微信記錄一份。王菁稱：“我看了，獎金呢小三萬”、“獎金該你還是你的”。 遠譽公司質證稱：對于合同明細，與李淑嬋陳述不符，不予認可；王菁陳述的“小三萬”只是李淑嬋從中節選，該獎金不能證明是李淑嬋的獎金，也不能證明是否發放，王菁系其副總，并非財務人員，對于李淑嬋是否存在獎金及獎金數額并不了解。 一審法院認為，（一）2017年2月17日，遠譽公司將遠譽煙臺公司注銷，遠譽煙臺公司的權利義務依法應由遠譽公司承繼。 （二）李淑嬋與遠譽煙臺公司簽訂書面勞動合同，工資由遠譽煙臺公司發放，故一審法院認定李淑嬋與遠譽煙臺公司存在勞動關系。遠譽煙臺公司與北京外企人力公司系人事委托服務關系，遠譽公司主張雙方系勞務派遣關系與事實不符，于法不合，一審法院不予采納。 （三）李淑嬋提交的其與王菁的錄音、微信記錄顯示李淑嬋與遠譽煙臺公司協商解除勞動合同的過程，2014年7月11日李淑嬋提起仲裁，請求辦理解除勞動合同手續，應視為雙方解除勞動合同的時間。李淑嬋主張遠譽煙臺公司違法解除勞動合同證據不足，一審法院不予支持。 （四）關于工資30000元。王菁在電話錄音中提到應收款為36萬元，且微信中又提到“小三萬”，故應認定遠譽煙臺公司欠付李淑嬋工資事實成立，李淑嬋據此主張30000元，一審法院予以支持。 （五）遠譽公司關于李淑嬋屬于廣告業務員，不必嚴格遵守作息時間，平常都已經將帶薪休假休完，故不同意支付帶薪休假工資的主張缺乏事實依據及法律依據，一審法院不予采信。李淑嬋主張2013、2014年度帶薪年休假工資8740元，遠譽煙臺公司對該款項的計算方式及數額均無異議，該請求符合《職工帶薪年休假條例》第三條、第五條、《企業職工帶薪年休假實施辦法》第三條、第四條、第十條的規定，一審法院予以支持。遠譽公司主張已過訴訟時效，于法不合，一審法院不予采納。 （六）遠譽公司同意支付李淑嬋高溫補貼320元，不違反法律規定，一審法院予以認定。 （七）《勞動合同法》第五十條規定，用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。遠譽煙臺公司與北京外企人力公司系人事委托服務關系，在解除勞動合同關系后，兩公司作為委托方和受托方，均應積極聯系共同為李淑嬋辦理上述手續，兩公司未為李淑嬋辦理上述手續的事實清楚，責任在兩公司，李淑嬋、遠譽公司于2017年7月11日解除勞動合同，故兩公司應賠償李淑嬋2014年7月27日至2016年2月29日未辦理解除勞動合同相關手續的經濟損失21032元（1500元÷31天×5天×70%＋1500元×7個月×70%＋1600元×12個月×70%）。 綜上所述，判決：一、限遠譽廣告（中國）有限公司、北京外企人力資源服務濟南有限公司煙臺分公司于判決生效之日起15日內為李淑嬋出具解除勞動合同證明書、辦理檔案和社會保險關系轉移手續；限遠譽廣告（中國）有限公司、北京外企人力資源服務濟南有限公司煙臺分公司于判決生效之日起10日內共同賠償給李淑嬋未及時辦理上述手續的經濟損失21032元。二、限遠譽廣告（中國）有限公司于判決生效之日起10日內支付李淑嬋工資30000元。三、限遠譽廣告（中國）有限公司于判決生效之日起10日內支付李淑嬋2013、2014年度未休帶薪年休假工資8740元。五、限遠譽廣告（中國）有限公司于判決生效之日起10日內支付李淑嬋高溫補貼320元。六、駁回李淑嬋的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息給原告。一審案件受理費20元，由遠譽廣告（中國）有限公司負擔。 二審中，當事人沒有提交證據。 本院對一審查明的事實予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費10元，由李淑嬋負擔。 本判決為終審判決

審判長劉光星 審判員衣振國 審判員徐承鳳 二〇二一年五月十四日 法官助理馬紅 書記員林斐斐

2021-06-25