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上訴人辛益鵬因與被上訴人汕頭市建筑工程總公司、陳海升及原審被告龍光工程建設有限公司建設工程施工合同糾紛一案，不服潮州市潮安區人民法院（2020）粵5103民初832號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月28日立案后，依法組成合議庭，于2021年3月18日公開開庭進行了審理。上訴人辛益鵬及其委托訴訟代理人黃子宏、肖帆，被上訴人汕頭市建筑工程總公司的委托訴訟代理人邱志強，被上訴人陳海升的委托訴訟代理人齊新民，原審被告龍光工程建設有限公司的委托訴訟代理人朱正華到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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辛益鵬上訴請求：1.撤銷廣東省潮州市潮安區人民法院（2020）粵5103民初832號民事判決，予以改判；2.請求二審法院支持辛益鵬的訴訟請求，判令二被上訴人支付辛益鵬工程款6090422.33元；3.本案一、二審訴訟費全部由二被上訴人承擔。事實和理由：1.陳海升與汕頭市建筑工程總公司不是掛靠關系，陳海升是汕頭市建筑工程總公司的代表，是其內設“汕頭市建筑工程總公司基礎工程公司（下稱基礎工程公司）的負責人”。原審法院認定陳海升與汕頭建筑總公司是掛靠關系，依據不足。辛益鵬在原審提供的第二組證據（編號6）的《委托書》是陳海升與辛益鵬共同簽署，落款施工單位名稱：“基礎工程公司”，根據第一次庭審記錄，陳海升在法庭上明確表示他是基礎工程公司的負責人，屬于汕頭建筑總公司的分公司。雖然，基礎工程公司經事后查證沒有工商登記，但該公司的公章在本工程報進度款中大量使用。汕頭市建筑工程總公司并沒有向原審法院提供證據證明與陳海升之間是掛靠關系。原審法院認定他們之間是掛靠關系，違背客觀事實，偏袒陳海升和汕頭市建筑工程總公司，讓汕頭市建筑工程總公司順利逃避承擔本案應當支付辛益鵬工程款的義務。2.辛益鵬與陳海升簽訂的《龍光陽光水岸項目樁基礎工程協議書》，是陳海升代表汕頭市建筑工程總公司簽訂，其法律責任應當由汕頭市建筑工程總公司和陳海升共同承擔，并向辛益鵬支付工程款。陳海升對外一直都是以基礎工程公司負責人的身份行事。汕頭市建筑工程總公司與龍光工程建設有限公司簽訂《潮州市潮安區×××××××交界處南側項目樁基礎工程（二標段）施工合同》是陳海升作為汕頭市建筑工程總公司的代表簽訂的。在與辛益鵬簽訂《龍光陽光水岸項目樁基礎工程協議書》后，于2017年10月10日出具《委托書》給辛益鵬到汕頭市建筑工程總公司辦理本案工程一切業務，落款施工單位名稱：“基礎工程公司”。“基礎工程公司”的公章在本案工程施工過程中，報請進度款的審批表中大量使用。陳海升在原審法院提交的編號12證據材料，基礎工程公司與廣東三和貿易有限公司簽訂的《借款協議書》《借款補充協議書》《收款授權委托書》都是用基礎工程公司的公章，陳海升是負責人，汕頭市建筑工程總公司在《借款協議書》上進行擔保確認。辛益鵬在與陳海升簽訂《龍光陽光水岸項目樁基礎工程協議書》時完全不知道基礎工程公司沒有工商登記。基于陳海升是基礎工程公司的負責人，是汕頭市建筑工程總公司的分公司（庭審中陳海升明確承認），辛益鵬完全有理由相信，陳海升與辛益鵬簽訂的《龍光陽光水岸項目樁基礎工程協議書》是代表汕頭市建筑工程總公司，不是陳海升個人的行為。汕頭市建筑工程總公司在《借款協議書》上簽章擔保，進一步確認基礎工程公司是該公司的下屬單位，陳海升是負責人的事實。根據《中華人民共和國合同法》第四十九條“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”的規定，汕頭市建筑工程總公司應當對本案承擔法律責任，應當與陳海升共同向辛益鵬支付工程款。3.辛益鵬完成全部涉案工程施工工程量，并經汕頭市建筑工程總公司和龍光工程建設有限公司結算，不存在舉證不能的問題。辛益鵬已完成全部涉案工程施工工程量，并驗收合格交付使用。陳海升提供編號為13的證據《合同進度款審核表》記載，工程最終結算金額為25606334.33元。這一結算金額在原審庭審調查時訴訟各方均已認可。辛益鵬認為，本案工程的工程量和結算金額都體現在這份《合同進度款審核表》上，辛益鵬應得工程款為：25606334.33元減去材料款19515912.00元和林天實際打樁勞務費。2017年9月24日辛益鵬和陳海升簽訂《龍光陽光水岸項目樁基礎工程協議書》，約定辛益鵬承包基礎工程公司中標的龍光水岸項目樁基礎工程施工任務，承包方式為包工包料，雙方結算方式，業主按合同單價、實際工程量結算乙方（辛益鵬）的工程款。在支付材料款、樁機勞務費后，甲方（陳海升）以5元／ｍ收取乙方（辛益鵬）的配合費（詳見上述協議書）。辛益鵬承包涉案工程的范圍，以及與陳海升的結算方式非常明確。辛益鵬獲得承包涉案工程施工任務后，與案外人林天簽訂《樁基礎工程施工協議》，約定由林天負責打樁（也即是樁機勞務費），按入土深度計算工程量，單價為15元／ｍ。協議簽訂后，辛益鵬先向林天預付35萬元。這一事實，被上訴人在原審法院提交證據和開庭調查都已確認。林天在2020年11月11日在原審法院接受審判人員的調查時，證實涉案工程從頭到尾都是他做的，被上訴人已向林天結算全部工程款190萬（包含辛益鵬已支付35萬元在內）。也即是說本案工程樁基礎打樁全部由林天完成，陳海升沒有參與。林天是與辛益鵬存在協議關系，并執行協議，辛益鵬也已履行部分付款義務。至于施工過程，林天直接找陳海升討進度款和結算，是因為陳海升截留本應當向辛益鵬支付的工程進度款和結算款，致使辛益鵬沒有錢向林天支付進度款和結算款，并未征得辛益鵬的同意，單方面向林天付款和結算。原審法院認為辛益鵬沒有向法庭提交與林天就涉案工程款的結算文書及債權債務憑證，且各被告予以否認，故辛益鵬應承擔舉證不能的法律后果。辛益鵬認為，原審法院作出這一認定，有失偏頗。理由：（1）林天參加本案工程施工是與辛益鵬協議的基礎上進行，整個工程是他完成打樁，沒有第二人；（2）林天與辛益鵬之間沒有結算，是陳海升單方面與他結算；（3）本案辛益鵬與陳海升協議在先，應當遵循協議約定；（4）辛益鵬完成工程量非常明確，且已經由汕頭市建筑工程總公司和龍光建設工程有限公司結算，結算金額和工程量各方均認可，因此，本案不存在辛益鵬對完成工程量和應得工程款舉證不能的問題。陳海升在履行與辛益鵬簽訂的《龍光陽光水岸項目樁基礎工程協議書》過程中，存在欺詐、背信棄義行為。陳海升與辛益鵬履行本案協議之前，2019年7月18日，因拖欠潮州市泰堅混凝土有限公司混凝土款562197.50元被訴到潮州市湘橋區人民法院，受案法院于2020年1月9日作出判決，陳海升應于判決生效之日起十日內付還潮州市泰堅混凝土有限公司混凝土款562197.50元，并支付該款利息（詳見（2019）粵5102民初938號《民事判決書》）。2020年8月17日潮州市湘橋區人民法院在全國執行信息公開網，將陳海升列為執行失信人。也即是說，如果陳海升不隱瞞自身背負債務沒有履行，辛益鵬可能會慎重考慮與其進行合作的風險，即使合作也會在合作過程多加注意風險管控，此是陳海升欺詐的行為表現。如果沒有將本案工程承包給辛益鵬，或者其他人，他是沒有能力履行施工任務的。施工過程中，違反協議約定，誘騙辛益鵬墊付工程材料款、保證金、代墊付稅收、水電費等費用，且截留工程進度款，此為背信棄義。4.本案工程有關購買材料的問題。本案施工過程，大部分材料，即購買ＰＨＣ管樁的款項是由辛益鵬支付的，陳海升在第一次庭審調查時也已經承認辛益鵬出資11224811元購買材料。工程施工必然涉及納稅問題，加上工程中標單位是汕頭市建筑工程總公司，因此，購買材料時以汕頭市建筑工程總公司的名義與材料供應商簽訂合同，由辛益鵬提供等額資金材料款在材料供應商作擔保，汕頭市建筑工程總公司在收到工程進度款之后，向材料供應商支付，材料供應商才退還辛益鵬的擔保金（即是材料款的支付“公對公”，材料供應商開具的專用增值發票可以抵扣工程應繳稅款）。辛益鵬在第二次開庭時，也已經將墊付材料款的依據和證明向原審法院提供。原審法院認為材料款已由相關公司（汕頭市建筑工程總公司）支付，不能認定辛益鵬提供已經墊付材料款的證明，這是對陳海升當庭承認辛益鵬已經墊付材料款11224811元的事實于不顧，的確令人費解。除了辛益鵬墊付11224811元材料款之外，其他材料款是陳海升和汕頭市建筑工程總公司截留工程進度款后繞開辛益鵬向材料供應商購買，陳海升是沒有能力出資八百多萬元購買材料的。綜上所述，請二審法院依據本案的證據，作出客觀公正的裁決。二審期間，辛益鵬當庭補充其上訴理由如下：1.原審法院認定事實錯誤：一是原審認定陳海升以汕頭市建筑工程總公司名義與龍光工程建設有限公司于2019年9月8日簽訂施工合同是錯誤的。按照本案證據，陳海升與汕頭市建筑工程總公司、龍光工程建設有限公司簽訂的合同中，是作為法定代表授權代表，合同乙方是汕頭市建筑工程總公司，所以只能認定陳海升是代表汕頭市建筑工程總公司與龍光工程建設有限公司簽訂合同。二是一審關于辛益鵬于2017年9月22日組織案外人林天的樁基礎班組進場施工，于同年11月15日完成工程部分ＰＨＣ管樁的施工并退出施工管理，該認定日期沒有依據。辛益鵬在案外人林天的幫助下，施工到同年12月21日，整個工程完成后，才退出施工管理，并不是在同年11月15日。2.原審對涉案的重要事實沒有認定。根據本案陳海升在原審提交的證據13，本案總工程款是25606334.33元，對該數額各方當事人均無異議，特別是龍光工程建設有限公司對此數額無異議，而該總工程款是認定本案工程款的主要證據，但是原審法院沒有依法予以認定。另外，辛益鵬在工程中的墊付款項，除了原審法院認定的之外，還有11224811元。在陳海升一審提交的證據3中對辛益鵬已墊付的11224811元的具體構成分別列明，由3筆大額資金合計。陳海升在庭審中也一再確認該數額，該數額對本案認定事實至關重要。本案不論是汕頭市建筑工程總公司與龍光工程建設有限公司簽訂的合同或是基礎工程公司與辛益鵬簽訂的協議書也好，都約定包工包料，也就是要辛益鵬先出錢買材料，原審法院只認定了汕頭市建筑工程總公司通過其銀行賬戶轉賬付還材料供應商、涉案工程的材料款，但是沒有認定在汕頭市建筑工程總公司真正的轉賬付款之前，是由辛益鵬先打款到供應商作為墊付款，等到工程款結算汕頭市建筑工程總公司拿到工程款后才通過銀行轉賬付還材料供應商。這時材料供應商才將墊付款返還辛益鵬。這個過程原審法院沒有予以認定，造成辛益鵬舉證不能的假象。本案辛益鵬在原審已經完全完成了舉證責任，至于陳海升主張辛益鵬提前退出施工管理，或者他究竟支付了多少工程款，應該由陳海升承擔舉證責任。如果陳海升無法承擔舉證責任，應當按照本案各方確定的涉案工程款的數額，減掉墊付的款項，包括陳海升用原來應該支付給辛益鵬的工程款，代辛益鵬先行墊付的款項，扣除林天的班組打樁的勞務費和陳海升依照協議書約定每米5元的配合費，就是辛益鵬應該得到的工程款。 汕頭市建筑工程總公司辯稱：一、關于辛益鵬的《民事上訴狀》第一、二項:1.一審法院在判決書中對各方提交的證據證明目的、反駁意見作了詳盡的記錄，并載明是否采信的法律依據，說理充分詳細。2.汕頭市建筑工程總公司不是本案適格被告。汕頭市建筑工程總公司為國有企業，既沒有與辛益鵬簽訂任何合同，更不可能授權他人與辛益鵬簽訂任何施工合同。辛益鵬作為市場經濟的一個合同主體，在參與市場交易中，應當嚴格審查另一合同相對方的資格，以及審查其是否經合法授權，應注意到經營中風險控制。否則，如有損失應由其自行承擔。本案《龍光陽光水岸項目樁基礎工程協議書》簽字人即辛益鵬與陳海升之間的合同關系，應由兩者通過法律途徑解決。根據合同的相對性，本案與汕頭市建筑工程總公司無關。一審法院認定事實清楚，適用法律準確。3.根據《全省民事審判工作會議紀要》的規定，汕頭市建筑工程總公司無責。廣東省高級人民法院《全省民事審判工作會議紀要》粵高法（2012）240號第16條規定:“借用資質的實際施工人以自己的名義獨立向第三人購買建筑材料等商品的，出借資質方無需對實際施工人的欠付貨款承擔民事責任”。參照該紀要的規定，汕頭市建筑工程總公司無責。4.汕頭市建筑工程總公司已足額支付工程款，汕頭市建筑工程總公司不承擔責任。汕頭市建筑工程總公司與龍光工程建設有限公司進行工程結算，結算價為25606334.33元。目前，陳海升尚欠汕頭市建筑工程總公司管理費245538元及應開具發票的稅金1450900.58元，陳海升在該項目中已向汕頭市建筑工程總公司收取款項合計為27567557.53元，以上該款項包括汕頭市建筑工程總公司已直接向材料供應商支付超過1900多萬元，不存在拖欠工程款的情況。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條規定:“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。《解釋（二）》更有利于保護發包人的利益，其實是有利于防止發包人陷入紛繁的訴訟和糾紛之中。根據上述司法解釋，汕頭市建筑工程總公司不承擔責任。一審法院認定辛益鵬未提供證據證明被告陳海升系以被告汕頭市建筑工程總公司的名義與其簽訂轉包合同，故辛益鵬主張汕頭市建筑工程總公司共同付還工程款，以及龍光工程建設有限公司在拖欠工程款限額內承擔連帶清償責任，依法無據，不予支持，是完全正確的。二、關于辛益鵬《民事上訴狀》第三項:根據第一次開庭查明的辛益鵬退出施工現場的時間以及工程實際完工的時間，中間有一個月的時間，是由陳海升自行組織施工的。辛益鵬沒有舉證其施工的項目及范圍，應承擔舉證不能的法律后果。另外，辛益鵬訴訟請求的計算方式極其荒謬，應承擔舉證不能的法律后果，即應駁回其訴訟請求。三、關于辛益鵬《民事上訴狀》第四項:一審法院根據各方提供的證據，并根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條的規定，認定“原告在涉案工程施工過程中所墊付的款項可認定為其參與施工的部分的工程款，被告陳海升應予付還”。四、關于辛益鵬引述（2019）粵5102民初938號案件及對陳海升的指責。相關的案件是由陳海升及其擔保人承擔付款責任，與汕頭市建筑工程總公司無關。五、汕頭市建筑工程總公司在本案的法律地位與龍光工程建設有限公司的法律地位相同，均不應承擔本案責任。綜上所述，辛益鵬對汕頭市建筑工程總公司的訴訟請求既無法律依據也無事實依據，為維護當事人的合法權益，請求法院維持原判。 陳海升辯稱：一審判決認定事實清楚，證據充分，適用法律正確，應予維持。辛益鵬上訴的被上訴人應否承擔責任問題，我方同意汕頭市建筑工程總公司的意見。辛益鵬主張原審未查明部分事實問題，該說法不成立。首先，該工程承包時陳海升與汕頭市建筑工程總公司成立合同關系。陳海升在未經汕頭市建筑工程總公司同意下，將相應工程轉包給辛益鵬。后由于墊付材料款的問題發生糾紛，辛益鵬在未經雙方協商一致的情況下，私自退出，這點在一審已查明。關于辛益鵬墊付的材料款，汕頭市建筑工程總公司將材料款支付給供應商，一審查明清楚。辛益鵬退出后，后續工程是陳海升獨立完成，與汕頭市建筑工程總公司完成結算。林天參與整個打樁過程，其已清楚講明辛益鵬與陳海升如何結算的手續過程，一審我方提交了相應證據證明與林天結算時有辛益鵬墊付資金的情況，以及辛益鵬與林天結算的手續。由于工程完成后，是由陳海升與汕頭市建筑工程總公司進行結算，的確存在辛益鵬墊付資金及部分工程款的問題。作為整個工程量、資金及相應的數據，一審時法庭予以查明，根據結算的數據及向施工單位支付款項，一審法院作出判決，事實清楚。對辛益鵬當庭補充的事實理由，我方認為，辛益鵬墊付的材料款經過三方協商，將材料款打給供應商，該事實是存在的。墊付款事情已經了結，辛益鵬在此是否造成損失，不是本案應提及的問題。綜上，辛益鵬提交的上訴狀及補充事實理由均不能成立，其證據無法證明其主張，應予以駁回，依法維持原判。 龍光工程建設有限公司述稱：鑒于辛益鵬在上訴中未對我司提出新的訴訟請求，我司的答辯意見與一審答辯意見一致。 辛益鵬向一審法院起訴請求：1.判令汕頭市建筑工程總公司、陳海升共同向辛益鵬支付工程款6487672.57元；2.判令龍光工程建設有限公司對拖欠工程款2600358.46元限額內承擔連帶清償責任；3.本案全部訴訟費用由三被告承擔。 一審法院認定事實：陳海升以汕頭市建筑工程總公司（合同中“乙方”）的名義與龍光工程建設有限公司（合同中“甲方”）于2017年9月8日簽訂了《潮州市潮安區×××××××交界處南側項目樁基礎工程（二標段）施工合同》，約定甲方將潮州市潮安區×××××××交界處南側項目樁基礎工程（二標段）發包給乙方施工；承包范圍和工程內容為《施工圖》和《報價書》所包含的預應力管樁包括但不限于樁位放線及復核、施打（靜壓）、接樁（含低于設計樁頂標高的后期接樁）、淺層障礙物的清除、工程資料編制整理、配合樁基檢測、配合進行測量繩探測樁長等內容；承包方式為綜合單價包干（包工、包料、包輔料、包機械及機械進出場、包質量、包工期、包安全及文明施工、包檢測后的恢復及孔洞的封堵、包管理、包利潤、包稅金等）；工程施工總工期為60個日歷天；合同暫定總價為24626175.77元（結算時以甲方確認的合格工程量乘以相應綜合單價為準），各分部分項的綜合單價在《報價書》中已注明；付款方式：乙方于每月20日將當月（上月20日至本月19日）工程量進度上報，經甲方確認審核后20天內按上月進度80%支付，工程全部完成后20天內付至工程總造價的85%，工程經甲方抽檢合格后20天內付至總造價的90%，余10%工程款在樁基礎分部驗收合格及資料交還并結算完成后30天內付清；合同同時對其他相關事項進行了約定。陳海升后于同年9月24日與辛益鵬簽訂《龍光陽光水岸項目樁基工程協議書》，雙方約定：陳海升同意將“汕頭市建筑工程總公司基礎工程公司”中標的龍光陽光水岸項目樁基礎工程交由辛益鵬承包施工；由陳海升負責“汕頭市建筑工程總公司基礎工程公司”與業主“汕頭市龍光宏璟房地產有限公司”簽訂合同及工程進度款、結算款的申請、收取；辛益鵬按陳海升與業主“汕頭市龍光宏璟房地產有限公司”合同的承包范圍與承包方式進行施工；若陳海升有靜壓樁機施工需要的二級電箱及電纜線可無條件借辛益鵬使用；業主“汕頭市龍光宏璟房地產有限公司”的工程保證金，如采取銀行保函由陳海升負責提供，如采取現金方式由辛益鵬負責繳納；陳海升委托辛益鵬向汕頭市建筑工程總公司收取工程進度款、結算款，并給予配合；按合同單價和實際工程量結算辛益鵬的工程款，并在支付材料款、樁機勞務費后，陳海升按5元／ｍ向辛益鵬收取配合費。辛益鵬于2017年9月20日將位于潮州市潮安區××××××××××交界處的“龍光陽光水岸項目樁基礎工程”交由案外人林天組織樁基礎班組進行實際施工，并與其簽訂了《樁基礎工程施工協議》，約定工程按入土深度計算工程量，以單價15元／ｍ計價；樁頂標高往上1.2ｍ合格，1.2ｍ往下雙方各得50%（Φ500.170元／ｍ計），1.2ｍ往上由案外人林天承擔（Φ500.170元／ｍ計）。辛益鵬于2017年9月22日組織案外人林天的樁基礎班組進場施工，于同年11月15日完成工程部分ＰＨＣ管樁的施工并退出施工管理，涉案樁基礎工程由案外人林天的樁基礎班組繼續施工并于同年12月21日完成。工程施工過程中，汕頭市建筑工程總公司通過其銀行賬戶轉賬付還材料供應商涉案工程材料款。辛益鵬主張涉案工程竣工后未收到工程款項，遂于2020年5月12日向一審法院起訴，并提出上述訴訟請求。另查明，辛益鵬為涉案工程代墊稅費138841.88元、工程履約保證金738785.27元、2017年10月份的水電費56329.76元、預借材料款200000元、案外人林天的樁基礎班組勞務費用350000元、現場施工費用68216元，上述款項中工程履約保證金和預借材料款已退還辛益鵬。又查明，辛益鵬及陳海升均不具備地基與基礎工程的建設工程施工資質，陳海升與汕頭市建筑工程總公司之間存在掛靠關系，其借用汕頭市建筑工程總公司名義與龍光工程建設有限公司簽訂涉案合同，后未經龍光工程建設有限公司同意將涉案工程轉包給他人。 一審法院認為：根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條關于“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”、第二條關于“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”的規定，陳海升不具備相應建筑施工資質而借用汕頭市建筑工程總公司的名義與龍光工程建設有限公司簽訂建設工程施工合同，且未經發包方同意擅自將涉案工程轉包給同樣沒有相應建筑施工資質的辛益鵬，依法應認定上述建設工程施工合同無效，但鑒于涉案工程經竣工驗收合格并已投入使用且龍光工程建設有限公司已按合同約定支付全部工程款，故法院對此不作處理。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款關于“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”的規定，辛益鵬主張涉案全部工程均由其組織案外人林天實際進行施工，但未能提交其與案外人林天就涉案工程款項的結算文書及債權債務憑證，其所提交的證據除能夠證明已墊付相關費用外，余證據均未能體現涉案全部工程系辛益鵬組織施工的事實，且各被告對辛益鵬的主張亦予以否認，故其應當承擔舉證不能的法律責任。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條關于“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”的規定，辛益鵬在涉案工程施工過程中所墊付的款項可認定為其參與施工的部分的工程款，陳海升應予付還。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條的規定，龍光工程建設有限公司已按合同約定支付涉案全部工程款，且辛益鵬亦未提供證據證明陳海升系以汕頭市建筑工程總公司的名義與其簽訂轉包合同，故辛益鵬主張汕頭市建筑工程總公司共同付還工程款，以及龍光工程建設有限公司在拖欠工程款限額內承擔連帶清償責任，依法無據，不予支持。綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第五十八條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第六條、第二十六條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條和《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條的規定，判決如下：一、陳海升應于判決發生法律效力之日起十日內向辛益鵬支付工程款613387.64元。二、駁回辛益鵬的其他訴訟請求。一審案件受理費57214元，由辛益鵬負擔受理費47280元，陳海升負擔受理費9934元。 二審期間，上訴人辛益鵬向本院提交了下列證據：1.案涉工程樁基礎打樁記錄，并闡明其二審提交該證據的原因為：該證據內容上與辛益鵬一審提供的證據4內容一致，一審判決作出后，辛益鵬找到林天，對資料作了確認；2.林天的書面說明一份；3.林天的居民身份證復印件。辛益鵬提交以上證據擬證明林天作為本案工程打樁施工人，對打樁記錄進行確認并指明原件存放的單位是本案工程的監理單位。本院依法組織當事人對上述證據進行了質證，各被上訴人和原審被告對證據的真實性和證明力存在異議。本院審查認為，辛益鵬提交的證據1、2中林天簽名的真實性無法確認，且林天作為案涉工程實際施工人的事實在本案中相關各方并沒有異議，而由于記錄表中并沒有辛益鵬的簽名，該證據原件是否存放在監理單位與本案待證事實不存在關聯性，本院不予認定。 經審理，除對辛益鵬退出施工的具體時間其自己在一、二審中的陳述前后矛盾，辛益鵬與陳海升就該問題的說法也不一致，但均無法提供證據予以證明外，對一審查明的其他案件事實，本院予以確認。 對當事人有爭議的其他事實，將結合本案爭議焦點問題進行分析認定

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費54433元，由上訴人辛益鵬負擔。 本判決為終審判決

審判長朱萍 審判員劉創豐 審判員李照雄 二〇二一年四月二十五日 法官助理張曉霞 書記員蘇薇

2021-06-22