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上訴人赤峰中核北研防水工程有限責任公司（以下簡稱中核公司）因與被上訴人赤峰云城建筑工程有限公司（以下簡稱云城公司）、丁永奇、赤峰康居房地產開發有限公司（以下簡稱康居公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服內蒙古自治區赤峰市紅山區人民法院（2020）內0402民初3014號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年11月16日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結

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上訴人中核公司上訴請求：一、撤銷一審判決，發回重審或依法改判支持上訴人一審訴求；二、請求一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。事實和理由：一、一審法院認定上訴人未提供其他證據證明涉案31號樓防水問題進行維修合格系證據認定錯誤，通過現有證據可以證明上訴人已經對涉案房屋進行維修，且合格。1、上訴人提交了維修聯系單，其上載明涉案工程維修后已經過驗收，被上訴人云城公司項目經理在維修單上簽字確認，上訴人已經對涉案房屋維修完畢。雖該枚單據標題為維修聯系單，但通過上訴人所舉其他證據可知涉案小區內所有維修項目的驗收單標題均為維修聯系單，且在維修完畢后才出具該維修單。2、“未做閉水”不是證明維修是否合格的依據。雖維修單上載明“未做閉水”，但這是客觀情況導致的。涉案工程已經于2017年交付業主使用至今，上訴人維修時因樓房仍在使用，故閉水實驗的客觀條件不允許所以未做，而且未做閉水不能證明維修不合格，是否做閉水實驗與是否合格并沒有直接的因果關系。是否做閉水和維修是否合格是兩個概念，不能通過未做閉水就直接認定維修不合格。同時根據建筑行業習慣，涉案維修是屋面防水，而屋面防水在第一次下雨時不出現漏水即視為合格。且截止目前，上訴人并未收到被上訴人或業主的有關于漏水的書面文件。更為關鍵的是康居公司稱已經將全部工程款支付給云城公司，云城公司亦認可，更加證明了涉案工程已經全部驗收合格。3、第九幼兒園的說明不能認定31號樓至今還在漏水，如果存在，不能確認漏水原因，即漏水與維修是否存在因果關系。首先，第九幼兒園出具的說明，其本質是證人證言，應出庭接受質詢。其次，即使仍存在漏水，并不能直接認定是維修的問題，應就漏水的出水點、出水原因作出鑒定，而不能簡單的稱是維修問題。二、一審法院駁回上訴人訴求認定事實不清，適用法律錯誤。被上訴人云城公司應支付工程款。根據上訴人與被上訴人云城公司簽訂的《防水工程施工合同》第六條約定，工程竣工后，發包方應付承包方除合同總價5%質保金外的全部款項，剩余5%的質保金在完工驗收合格滿五年后十五日內一次付清。被上訴人云城公司應給付拖欠的工程款。承諾書系雙方的對賬，不是合同的變更。1、涉案工程已經在2017年交付業主使用，被上訴人康居公司已經對整個小區項目驗收合格，被上訴人云城公司應按合同約定給付工程款。2、31號樓問題發生在2019年，已經進入了質保期，而被上訴人云城公司已經扣留5%的質保金，其余工程款應予給付。本案所爭議的是否漏水、是否維修等問題均發生在質保期內，既然已經扣留了質保金，而質保金的作用既是保障質量或其它問題，顯然被上訴人云城公司應支付工程款。3、通過承諾書內容來看，其主要內容是對防水工程的對賬，其中承諾的第三項記載的撥付工程款等事項是發包方的義務，上訴人作為施工方，其應是工程款的接收方。因施工方不能代替發包方，也無權代替發包方做出承諾，該承諾書不能作為合同的變更，亦非付款條件。故根據《防水工程施工合同》約定，被上訴人云城公司應該給付工程款。三、即使一審法院認為承諾書第三項作為給付工程款的條件，但其記載的是“未處理”，而非“驗收合格”，即就承諾書內容來看，是否驗收與是否發放工程款無關。根據承諾書記載“以上問題處理完畢繼續撥付工程款，若未處理將停止撥付工程款”，應注意的是停止撥付工程款是“未處理”，未處理的意思是沒有處理，即發包方告知施工方工程出現質量或其他問題時，施工方不予處理叫做未處理。而本案中，上訴人已經對涉案工程進行了維修，被上訴人云城公司亦認可，故被上訴人云城公司應向上訴人支付工程款。至于維修后是否經過驗收，是否現在依然存在漏水的情況并不在該條約束范圍內，因該條并非“若未經驗收、若依然存在問題停止撥付工程款”而是“未處理”。四、被上訴人云城公司給付除質保金的工程款并不會損害各方的利益。本案31號樓問題發生在質保期內，而上訴人在被上訴人處有質保金，質保金的作用即是保障出現瑕疵問題。而上訴人主張的是除質保金外的工程款，被上訴人云城公司給付工程款后，即使再出現某些問題，施工單位承擔質保期內的維修義務，其亦是法定義務，同時這也是質保金設立的目的，故判令被上訴人云城公司給付除質保金外的工程款并不會損害各方的利益。施工單位在質保期內依然會承擔質保責任。綜上，一審法院認定事實不清，適用法律錯誤，為維護上訴人合法權益，請求二審法院支持上訴人的訴求。 被上訴人云城公司、丁永奇辯稱，上訴人和被上訴人云城公司簽訂的《防水工程施工合同》已經實際履行，被上訴人云城公司沒有全額支付涉案工程款的理由如下：1、被上訴人云城公司發現上訴人做的本標段31號樓防水有大面積漏水現象，在2019年2月2日與上訴人共同簽訂承諾書，約定“本標段31號樓防水有大面積漏水現象，目前尚未維修，后期本標段防水工程維修均由上訴人全部負責。以上問題處理完畢，繼續撥付工程款，若未處理完畢將停止撥付工程款”。被上訴人云城公司提交的赤峰市××區的說明、工程維修聯系單可以證明漏水的現象還是存在，沒有修復完畢，現在工程的防水工程正在保質期內，物業公司多次通知其維修防水工程，上訴人多次拒絕履行保修義務，云城公司才拒絕繼續支付工程款。2、被上訴人云城公司與上訴人共同簽訂的承諾書，約定“每次撥款都應該經過姜凱本人同意”，現在姜凱已經涉嫌職務侵占罪，上訴人的股東之一因何多次以書面或口頭方式告知被上訴人云城公司不予支付涉案工程款，這也是工程款至今沒有繼續給付的原因之一。3、上訴人稱涉案工程已經維修且合格的主張不能成立，上訴人雖然對涉案工程進行了維修，但是維修單上載明未做閉水，閉水試驗是防水檢查的重要工作，對于原有的防水層，通過閉水試驗，可以了解防水層狀況是否完好，是否需要修補，是否有必要重做防水層。對于新做的防水層則可以用來檢查防水施工是否合格。一旦重新做防水，閉水試驗就必須要做兩次，第一次確定新的防水層是否合格，第二次確定防水保護層是否合格。所以防水工程必須要做閉水試驗，才能確定合格與否。被上訴人云城公司提交的證據足以證明防水工程雖經維修，仍未合格。上訴人稱已經驗收合格，并扣留了質保金，被上訴人就應該支付工程款，該主張不能成立。雖然工程已經驗收合格，但是質量存在問題，上訴人是有義務進行維修的，且承諾書中上訴人也承諾全部負責維修。質保金是對質量合格的保證金，但是不代表扣留了質保金，上訴人就可以免除維修的義務。上訴人稱雙方簽訂的承諾書系對賬單，不是對合同的變更，該主張不能成立。承諾書設定了繼續給付工程款的條件，應視為對工程款給付條件的變更，承諾書是雙方的真實意思表示，雙方都應該遵照執行。上訴人稱承諾書中載明未處理停止撥付工程款，只要處理了，不論是否驗收合格都應該視為已處理，被上訴人應該繼續撥付工程款的主張不能成立。承諾書是雙方認可的情況下出具的，不能只看承諾書的只字片語來斷章取義，上訴人在承諾書中認可31號樓屋面出現大面積漏水現象，目前尚未維修，上訴人負責維修，處理完畢繼續撥付工程款，此承諾的意思并不是維修即視為處理完畢，應該是維修合格后才視為處理完畢。上訴人稱給付工程款不會損害各方利益的主張不能成立。上訴人做的防水工程不合格，房屋漏水給房屋使用者造成經濟損失，房屋使用者向開發公司主張權利，損害了開發公司的利益，開發公司要求被上訴人云城公司維修，損害了被上訴人云城公司的利益，上訴人至今仍未完全履行維修義務，也未賠償房屋使用者的經濟損失，故被上訴人云城公司拒絕繼續支付工程款有理有據。綜上，上訴人施工的防水工程有嚴重的質量問題，雙方就此磋商，針對維修問題和給付工程款的條件達成了承諾書，但是上訴人未能按照承諾書的約定履行修復義務，上訴人在一審中也認可維修后未做閉水，未經驗收合格，被上訴人云城公司按照承諾書的約定有權拒絕繼續支付工程款。一審法院認定事實清楚，適用法律正確，判決駁回上訴人的訴訟請求符合法律規定。請求二審法院駁回上訴，維持原判。 被上訴人康居公司辯稱，我公司已依據合同約定向云城公司付清全部工程款，上訴人的上訴主張與我公司無關，一審判決中針對我公司的認定合理合法。 中核公司向一審法院起訴請求：1、判令云城公司、丁永奇給付拖欠的工程款人民幣553287元（此款項不包含工程款總價5%的質保金122831.00，后續保留訴訟的權利），利息按中國人民銀行同期貸款利率標準計算自2017年1月1日起至全部款項付清之日止；2、康居公司在欠付工程款范圍內與云城公司、丁永奇共同承擔工程款連帶給付責任。 一審法院認定事實：2016年3月26日中核公司與云城公司簽訂防水工程施工合同，約定工程名稱赤峰市紅山區2014年鐵南棚戶區改造回遷安置房六期（Ｅ01地塊）潤澤家園小區房建及配套基礎設施建設項目，工程地點赤峰市紅山區鐵南棚戶區，承包范圍為地下車庫底板、立墻、頂板，住宅樓地下室底板、立墻、衛生間、屋面防水等施工項目，承包方式包工包料，同時約定了價格。合同落款處有中核公司與云城公司蓋章確認。中核公司與云城公司、丁永奇提供的中核公司承諾書記載，甲方為云城公司、丁永奇，乙方為中核公司，內容為ＲＧ防水工程防水單價建設單位尚未確認，經過雙方核算，赤峰鐵南棚戶區改造防水項目Ｅ01地塊潤澤家園二標段ＲＧ防水工程款暫定2456618元，云城公司、丁永奇分批次支付防水工程款1580500元，后附付款明細表，付款表中的每一次付款均經姜凱本人同意。最后中核公司承諾，中核公司協助云城公司、丁永奇共同找建設單位定價以便進行結算，本標段31號樓屋面防水出現大面積漏水現象，目前尚未維修，后期本標段防水工程維修均由中核公司全部負責，以上問題處理完畢繼續支付工程款，若未處理將停止支付工程款。落款處有中核公司蓋章確認，郝貴明代乙方云城公司、丁永奇簽字確認。時間為2019年2月2日。中核公司提供維修聯單，記載樓號為31號幼兒園，報修時間為2019年10月5日，維修時間為2019年10月15日，維修部位屋面整體防水，維修情況為施工后未做閉水，滲漏情況不明。落款處孫國坤簽字確認，時間為2019年12月10日。中核公司稱該份聯系單即是其對涉案31號樓的維修后的驗收。云城公司、丁永奇認可丁永奇是借云城公司的資質，丁永奇是涉案工程的實際施工人，并認可扣除質保金后現尚欠中核公司工程款553287元未給付。康居公司提供結算憑證記載其已向云城公司付清涉案工程的工程款。 一審法院認為，中核公司與云城公司簽訂防水工程施工合同,約定由中核公司對涉案工程進行施工，施工完畢后，本案中核公司作為乙方，云城公司、丁永奇作為甲方針對涉案工程剩余工程款的結算和給付簽訂了承諾書，中核公司、云城公司各方對該承諾書的真實性均無異議，故雙方均應按承諾書約定履行各自的義務。中核公司在該承諾書中承諾對云城公司向其支付涉案剩余工程款約定了條件，承諾本標段31號樓屋面防水出現大面積漏水現象，目前尚未維修，后期本標段防水工程維修均由中核公司全部負責，以上問題處理完畢繼續支付工程款，若未處理將停止支付工程款。而中核公司針對其要求云城公司、丁永奇向其支付剩余工程款是否達到了承諾書中承諾的條件，提供了工程維修聯系單一枚，但該維修單載明維修情況為施工后未做閉水，滲漏情況不明，云城公司在庭審中也認可中核公司雖進行了維修，但未做閉水，未經驗收合格，且云城公司提供的業主赤峰市××區的說明中記載目前該樓頂仍存在漏水現象，中核公司又未提供其他能夠證實其已對涉案31號樓屋面防水問題進行維修合格的證據予以證實，故中核公司要求云城公司、丁永奇向其支付剩余工程款553287元，康居公司對涉案工程款承擔連帶清償責任的訴訟請求不能成立，法院不予支持。綜上，原審法院判決：駁回赤峰中核北研防水工程有限責任公司的訴訟請求。 二審中，雙方當事人未提交新證據。 二審經審理查明的事實與一審法院認定的事實一致。 另查明，2019年2月2日，云城公司（甲方）與中核公司（乙方）簽訂的《赤峰中核北研防水工程有限責任公司承諾書》約定：“中核公司承諾：1、乙方需協助甲方共同找建設單位定價以便進行結算。2、本標段31＃樓屋面防水出現大面積漏水現象，目前尚未維修。后期本標段防水工程維修均由中核公司全部負責。3、以上問題處理完畢繼續撥付工程款，若未處理將停止撥付工程款”。 再查明，2019年10月15日，中核公司對房屋防水進行維修。2019年12月10日云城公司的工地負責人孫國坤簽字確認。2020年1月16日，紅山區政府投資項目評審中心出具結算評審報告，康居公司依據該報告于2020年7月17日付清全部工程款。 上述事實有中核公司、云城公司、丁永奇一審時提交的承諾書、康居公司一審時提交的結算評審報告以及各方當事人一審庭審時的陳述在卷佐證，可以認定

一、撤銷內蒙古自治區赤峰市紅山區人民法院（2020）內0402民初3014號民事判決； 二、赤峰云城建筑工程有限公司于本判決生效后十日內立即給付赤峰中核北研防水工程有限責任公司尾欠工程款553287元，并按中國人民銀行同期貸款利率標準自2017年1月1日起至2019年8月19日、自2019年8月20日按同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率支付利息至判決確認給付之日止； 三、駁回赤峰中核北研防水工程有限責任公司的其他訴訟請求。 如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審案件受理費4666元，二審案件受理費9333元，合計13999元，由被上訴人赤峰云城建筑工程有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長張國利 審判員周振卿 審判員張淑麗 二○二一年一月六日 書記員尹適森

2021-06-20