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上訴人泰安市岱岳新城建設發展有限公司（以下簡稱岱岳新城公司）因與被上訴人劉秀麗勞動爭議一案，不服山東省泰安市岱岳區人民法院（2021）魯0911民初1787號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結

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岱岳新城公司上訴請求：1、撤銷一審判決，改判駁回被上訴人訴訟請求；2、本案一、二審訴訟費由被上訴人承擔。事實和理由：一、一審法院認定岱岳新城公司為劉秀麗的實際用工單位錯誤。一審庭審過程中，岱岳新城公司提交岱岳新城公司和山東泰安青春創業投資有限公司（青春創業公司）的工商登記，證實兩個公司為獨立的法人公司，且提交了劉秀麗與青春創業公司的勞動合同、工資發放明細等證實劉秀麗與青春創業公司存在事實上的勞動關系，且一審法院查明岱岳新城公司和青春創業公司均是山東岱岳經濟開發區管理委員會的下屬單位，兩個公司合署辦公，且微信工作群中負責下達工作任務的姚紅玉是山東岱岳經濟開發區管理委員會委派到上訴人處的監事會主席。庭審過程中，劉秀麗自己提交的證據也證實，自2016年4月14日至2020年12月，其社保費用和公積金均由青春創業公司發放，其也沒有證據證實青春創業公司不再經營。一審法院僅根據工資審批表格中體現上訴人的法人簽字和微信工作群取名“新城公司工作群”中由姚紅玉下發通知就認定上訴人岱岳新城公司與被上訴人劉秀麗存在勞動關系嚴重與事實不符。根據勞動和社會保障部勞社部發（2005）12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》第二條關于用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄等規定，一審法院認定上訴人是被上訴人的實際用工單位錯誤。二、一審法院判決繼續履行合同并支持雙倍工資錯誤。一審庭審過程中被上訴人劉秀麗當庭認可，青春投資公司在2020年4月要與其簽訂勞動合同，但是因為勞動合同的用工時間問題，其拒絕與單位簽訂勞動合同，并于2020年12月底自動離職。不存在單位違法與被上訴人解除勞動合同的情況，且青春創業公司也沒有違法不與被上訴人簽訂勞動合同，不存在主動違法的情形，是被上訴人拒絕簽訂勞動合同并主動離職。一審判決繼續履行合同得不到履行。且被上訴人的工資一直由青春創業公司發放，判決由上訴人承擔發放，與被上訴人自認的事實，與法律規定不符，是錯誤的。三、補發被上訴人劉秀麗2019年度工資由上訴人岱岳新城公司承擔，嚴重錯誤。2019年被上訴人劉秀麗是與青春投資公司簽訂的勞動合同，且一審法院調取的補發2019年度的工資的銀行流水也是由青春投資公司發放的，一審法院判決上訴人岱岳新城公司補發被上訴人劉秀麗2019年度工資3762.5元，無事實和法律依據。綜上所述，上訴人認為原審判決認定事實不清，適用法律錯誤，導致了判決結果錯誤，請求二審法院依法撤銷原審判決，并依法改判，以維護上訴人的合法權益。 劉秀麗辯稱，上訴人的上訴請求沒有事實和法律依據，請二審法院查明事實依法駁回。 劉秀麗向一審法院起請求：1、判決被告單方解除與原告的勞動合同的行為違法；2、判令被告繼續履行與原告的勞動合同；3、判令被告支付原告雙倍工資81254.7元；4、判令被告支付原告加班工資42962.85元及2020年12月份工資。 一審法院認定事實：被告岱岳新城公司于2010年6月1日登記成立，為合法用工主體單位，主要經營范圍為市政工程、建筑工程、房地產開發經營等，股東為山東岱岳經濟開發區管理委員會（以下簡稱開發區管委會）。山東泰安青春創業投資有限公司（以下簡稱青春創業投資公司）于2003年9月17日登記成立，主要經營范圍為基礎設施建設投資、房地產開發投資、土木工程建筑、裝飾裝修、物業管理等。被告岱岳新城公司與青春創業投資公司均屬開發區的下屬單位，兩公司合署辦公。開發區管委會于2020年1月份委派姚紅玉到被告處擔任監事會主席。2016年4月14日，青春創業投資公司作為甲方與原告劉秀麗作為乙方簽訂《勞動合同書》，約定乙方在甲方從事工會崗位工作，工作地點為青春創業投資公司，合同期限為2016年4月14日至2018年4月13日止。乙方崗位實行標準工時制，如甲方安排延長工作時間的，應按規定支付乙方加班費。工資支付形式為計時工資，實行計時工資的月工資額為1800元。甲方按照國家和當地的有關規定參加社會保險，按時足額繳納養老、醫療、失業、工傷、生育五項社會保險費用。甲方違反本合同約定或者法律規定解除或終止勞動合同，乙方要求繼續履行合同的，甲方應當繼續履行。2018年4月8日，青春創業投資公司作為甲方與原告劉秀麗作為乙方簽訂《勞動合同書》，約定乙方在甲方從事物業科崗位工作，工作地點為青春創業投資公司，合同期限為2018年4月14日至2020年4月13日止，其他約定事項同上述第一份勞動合同。合同到期后，雙方未續簽勞動合同。庭審中，原告陳述其于2016年4月份入職青春創業投資公司，2016年11月開發區決定青春創業投資公司不再經營，其中的人員、財務、業務都轉至岱岳新城公司，原告在被告處一直工作至2020年12月底。被告認可原告的用工起止時間，但辯稱用工主體應為青春創業投資公司。2020年1月21日，青春創業投資公司通過岱岳農商行天平支行賬戶向原告代發2020年1月份工資3114.86元；2020年2月28日，向原告發放2020年2月份工資3154.86元；2020年4月30日，向原告發放2020年3、4月份工資3154.86元、3154.86元；2020年6月8日，向原告發放2020年5月份工資3154.86元；2020年7月8日，向原告發放2020年6月份工資3154.86元；2020年8月20日，向原告發放2020年7月份工資3154.86元；2020年9月9日，向原告發放2020年8月份工資3154.86元；2020年9月30日，向原告發放2020年9月份工資3154.86元；2020年11月17日，向原告發放2020年10月份工資3154.86元；2020年12月26日，向原告發放2020年11月份工資3154.86元。2020年1月至2020年12月，原告每月以3812元為繳費基數繳納社保費304.96元。2019年7月至2020年12月，原告每月以1800元為基數繳納公積金216元，2020年12月10日原告補繳公積金2170元。2020年9月30日，青春創業投資公司通過岱岳農商行天平支行賬戶向原告發放7960元獎金，2020年12月26日向原告發放2100元津貼。2020年7月22日，姚紅玉在“新城公司工作群”中發布新城工會人員名單，名單中載明了原告劉秀麗的身份信息及聯系電話。該群中發布的工作通知載明，原告法定休息日加班共計6天，分別為：2020年7月18日、2020年7月19日、2020年8月9日、2020年9月6日、2020年10月24日、2020年11月15日；原告法定節假日加班共計2天，分別為：2020年10月4日、2020年10月5日；原告于2020年9月17日、2020年9月18日早6點上班。2020年11月17日，開發區委派朱峰來到岱岳新城公司，針對原告及其他幾名編外聘用人員到期解聘事宜召開專題會議，規定編外聘用人員參照在編工勤人員標準，女年滿50歲，解除聘用關系。原告的工資及社會保險繳納于2021年1月份。會議由姚紅玉、朱峰主持，會議紀要中加蓋岱岳新城公司印章。2021年2月10日，青春創業投資公司通過岱岳農商行天平支行賬戶向孫沖、宋其同等人補發工資3777元、3852.6元不等，而并未給原告發放相應工資。另查明，泰安市勞動服務公司人員錄用審批表及泰安市（全民）企業職工調整技能工資審批表均記載原告的出生時間為1972年12月12日。經劉秀麗申請，泰安市岱岳區勞動人事爭議仲裁委員會對雙方爭議進行仲裁，于2021年1月11日作出泰岱勞人仲案字［2021］第38號不予受理通知書，因申請人超出法定退休年齡，決定不予受理。原告于2021年1月11日簽收該通知書。 通過庭審舉證質證情況及查明事實，一審法院依法對庭審中雙方爭議的主要焦點認定如下：一、被告是否為原告的實際用工單位。一審法院認為，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系，用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定的義務。原告雖與青春創業投資公司簽訂了《勞動合同書》并由該公司代繳社保、公積金及委托銀行代發工資，但原告提交的微信群聊天記錄中，有被告岱岳新城公司的監事會主席姚紅玉在群中下發工作通知，姚紅玉在群中發布的新城工會人員名單中，也記載了原告的身份信息及聯系電話。原告提交的會議紀要中，加蓋了被告印章。被告提交的青春創業投資公司支付審批單中，有被告法定代表人李杰在總經理一欄簽字確認。另外，結合被告提交的工商登記信息也可以看出，支付審批單中有被告監事陳志恒在部門負責人及財務負責人一欄簽字確認。上述事實，均可以證實原告與被告之間存在隸屬與管理關系，被告為原告的實際用工單位。二、被告是否應承擔違法解除勞動合同的法律責任。根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。上述法律規定明確了以依法享受基本養老待遇為勞動合同終止的其中一種情形。而在企業職工退休等問題的爭議過程中，當職工本人身份證與檔案記載的出生日期不一致時，應以本人檔案最先記載的出生時間為準。原告提交的錄用工人審批表、企業職工調整技能工資審批表中均記載其出生日期為1972年12月12日，故原告于2022年12月12日才到退休年齡，被告于2020年12月份與原告解除勞動合同，原告亦無法享受養老保險待遇，一審法院認為，被告單方解除與原告的勞動合同違反法律規定。根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十八條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行。本案中被告違法解除合同，原告要求繼續與被告繼續履行合同，且勞動合同客觀仍可以繼續履行，故一審法院認為，被告應與原告繼續履行勞動合同。根據《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條及《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第六條規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者支付雙倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同。庭審中，原告陳述2018年的合同到期后，被告要求與原告續簽勞動合同至2020年12月，但原告要求與被告簽訂合同至其退休時間即2022年12月，故合同沒有簽訂。被告以原告至2020年12月份到達法定退休年齡為由單方解除勞動合同，而根據原告的檔案記載，原告實際并不能辦理退休并享受養老保險待遇，故一審法院認為，原告基于勞動合同主要條款違反法律規定及政策性規定拒絕簽訂勞動合同，不能免除被告向原告支付雙倍工資的責任。三、原告的月工資構成如何認定。根據原告提交的工資發放明細及社保、公積金繳費明細，其每月實發工資3154.86元，2020年12月26日發放津貼2100元按照12個月計算為每月175元，每月繳納社保費304.96元，2020年12月10日補繳公積金2170元按照12個月計算每月180.83元與每月繳納的216元相加為396.83元，以上四項相加為4031.65元。原告主張2020年9月30日發放的7960元為2020年的獎金，一審法院認為該筆款項的發放，與當年發放工資缺乏關聯性，不應列入2020年工資范圍，原告月工資數額應為4031.65元。四、原告主張的各項損失應如何計算。對于原告主張的雙倍工資，因被告自2020年4月份起未與原告簽訂書面勞動合同，故根據上述第二部分認定，被告應向原告支付自2020年4月至2020年12月的雙倍工資差額，基于在此期間的工資已全額發放，故被告還應向原告支付4031.65元×9＝36284.85元。對于原告主張的加班費。根據《中華人民共和國勞動合同法》第三十一條規定，用人單位應當嚴格執行勞動定額標準，不得強迫或者變相強迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應當按照國家有關規定向勞動者支付加班費。根據《中華人民共和國勞動法》第四十四條規定，有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。原告主張在2020年2月3日至2020年6月30日接受被告安排循環值班，每3天循環一次，每次值夜班至11點，共計50天。一審法院認為，其提供的岱西花園卡點值班表僅載明了值班形式，并不能體現具體值班時間及天數，原告主張在此期間值夜班天數50天證據不足，一審法院不予支持。對于原告主張的在2020年1月至6月期間法定休息日及法定節假日上班的加班費，因證據不足，一審法院亦不予支持。結合原告提交的會議紀要、微信聊天記錄等證據，一審法院依法確認其在被告處延長工作時間工作2天，法定休息日加班6天，法定節假日加班2天。故原告主張的延長工作時間的加班工資為：4031.65元÷21.75天×150%×2天＝556元，法定休息日的加班工資為：4031.65元÷21.75天×200%×6天＝2224元，法定節假日的加班工資為：4031.65元÷21.75天×300%×2天＝1112元，以上三項合計3892元。對于原告主張的補發2019年度工資3762.5元。一審法院認為，根據原告提供的工資發放明細、一審法院依法調取的銀行轉賬流水及庭審查明事實，結合岱岳區財政撥付工資時間，可以確認被告于2021年2月10日向單位其他員工發放的并非是2021年的工資，而應為被告為員工補發的13個月工資，其未為原告發放，應予以補發。根據原告實發月工資，參照岱岳區財政劃撥實際情況，被告應為其補發工資3154.86元、社保費304.96元、公積金396.83元，共計3856.65元。原告主張3762.5元未超出上述金額，一審法院依法予以支持。綜上，依照《中華人民共和國勞動法》第四十四條，《中華人民共和國勞動合同法》第三十一條、第四十四條、第四十八條、第八十二條規定，判決：一、被告泰安市岱岳新城建設發展有限公司與原告劉秀麗繼續履行勞動合同；二、被告泰安市岱岳新城建設發展有限公司在一審判決生效之日起十日內向原告劉秀麗支付雙倍工資差額36284.85元、加班工資3892元、應補發工資3762.5元，共計43939.35元；三、駁回原告劉秀麗的其他訴訟請求。如果未按一審判決指定期間履行金錢給付義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費10元，減半收取5元，由被告泰安市岱岳新城建設發展有限公司負擔。 本院二審期間，上訴人岱岳新城公司提交2021年5月8日山東泰安青春創業投資有限公司出具的證明一份和2021年2、3、4月份山東泰安青春創業投資有限公司的納稅申報表復印件一份，證實與被上訴人劉秀麗簽訂勞動合同的山東泰安青春創業投資有限公司自成立以來一直正常經營。被上訴人劉秀麗質證認為，對于上訴人提交的證明的真實性無異議，對其證明內容有異議，山東泰安青春創業投資有限公司是在2018年1月份該公司的人事、財務、人員實際上已經合并到上訴人單位，投資公司實際是由上訴人全部掌控，自2018年1月起，投資公司實際上并沒有再進行經營過；對于上訴人提交的納稅表的真實性及證明內容均有異議，該納稅表系復印件，并且是投資公司自行制作，無法說明其實際經營情況，沒有證明效力。被上訴人劉秀麗提交：證據一，上訴人企業登記信息一份，證實上訴人的法定代表人及該公司的主要人員有陳志恒，在一審中查明的青春創業投資公司的支付審批單中，上訴人的法定代表人在總經理一欄簽字確認，由陳志恒在部門負責人及財務負責人一欄簽字確認，作為上訴人的法定代表人及監事陳志恒在山東泰安青春創業投資有限公司支付審批單中簽字的行為表明投資公司由上訴人掌控，進一步證實被上訴人與上訴人形成了勞動關系，也就是說上訴人是被上訴人的實際用工單位；證據二，手機照片截圖，內容為上訴人工會委員會的信息，證實被上訴人系上訴人工會的會員，也進一步證實上訴人是被上訴人的實際用工單位；證據三，被上訴人與上訴人工作人員辦公室主任的微信截圖，通過微信的聊天內容，不只是進一步證實了上訴人是被上訴人的實際用工單位，還能證實上訴人的辦公室主任是根據上訴人的監事會主席的安排收繳被上訴人的單位的辦公室鑰匙、門禁卡、飯卡，及上訴人辭退被上訴人的事實。上訴人岱岳新城公司質證認為，對證據一的真實性無異議，被上訴人提交的工會證據同樣證實新城公司的股東為泰安市岱岳區國有資產監督管理局，新城公司的法定代表人李杰、董事陳志恒、證據二中的姚紅玉均是受山東岱岳經濟開發區管理委員會的委派到上訴人任職，同樣岱岳新城公司和青春創業公司均是開發區管委會分別成立的兩個獨立分公司；對證據二真實性無異議，對證明目的有異議，為了便于開發區管委會統籌管理，山東泰安青春創業投資有限公司員工被委托到泰安市岱岳新城建設發展有限公司工會委員會進行管理，但是山東泰安青春創業投資有限公司員工的勞動合同、社保費用和公積金仍均由山東泰安青春創業投資有限公司發放；對證據三的真實性無異議，上訴人對姜琳琳的身份不知情，但通過該證據能夠證實姜琳琳是接開發區的通知對鑰匙門禁卡進行管理，并不是接受泰安市岱岳新城建設發展有限公司的指派對被上訴人進行管理，所以無法證實被上訴人的證明目的。本院認定，上訴人岱岳新城公司提交的證明，缺乏出具單位負責人及制作證明材料的人員簽名或者蓋章，提交的納稅申報表為復印件，均不符合證據形式要求，均不予采納；對于被上訴人劉秀麗提交的三組證據，真實性予以確認，并將根據與本案的關聯進行采納。 本院對一審查明的其他事實予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費10元，由上訴人泰安市岱岳新城建設發展有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長閻鵬 審判員井慧 審判員于永剛 二〇二一年五月二十日 書記員李丹丹

2021-05-20