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上訴人李正常因與被上訴人山東天元房地產綜合開發有限公司（以下簡稱天元房地產開發公司）、山東天元物業管理有限公司（以下簡稱天元物業管理公司）追償權糾紛一案，不服臨沂市蘭山區人民法院（2019）魯1302民初9109號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年1月14日立案后，依法組成合議庭進行了審理。上訴人李正常及其委托訴訟代理人閔令娟、被上訴人天元房地產開發公司的委托訴訟代理人牛皓、被上訴人天元物業管理公司的委托訴訟代理人徐士龍到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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李正常上訴請求：1.撤銷一審判決，依法發回重審或改判兩被上訴人償還工程墊款105萬元及利息、逾期利息；2.一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。事實與理由：一、上訴人為被上訴人天元房地產開發公司進行輸電線路改造屬實。1、上訴人與被上訴人無書面施工合同由雙方的合作模式和交易習慣決定。2004年開始，上訴人為天元房地產開發公司開發的項目進行輸變電工程施工。上訴人與天元房地產開發公司的法定代表人張貴寶對將要施工的項目價格等口頭協商一致后，上訴人按照雙方的口頭協議進行施工，施工完成后，上訴人給被上訴人出具發票，被上訴人收到發票后給上訴人付款，后雙方補簽相關的書面協議。本案的涉案工程也按合作模式是由上訴人與天元房地產公司負責人張貴寶對工程價格口頭等達成施工協議后，上訴人開始施工，施工完成后，上訴人與被上訴人核算施工費用，上訴人提供詳細的施工清單（即上訴人提交的證據一），被上訴人認可施工費用但被上訴人不同意即時付款，因此雙方未簽訂書面協議。且未簽訂書面協議是被上訴人基于市場的強勢地位，由被上訴人決定的，非因上訴人的原因沒有書面協議，不影響本案上訴人施工完成的事實。2、上訴人為被上訴人天元房地產開發公司進行的施工為線路變電工程部分和線路輸電工程部分。本案涉案部分為線路輸電工程部分。兩個工程部分之間的關系為：輸電工程為項目的基礎工程，輸電工程改造完成后，建設單位施工時，根據工程實際情況再進行線路變電工程。上訴人進行的全部輸電工程均已經合格有效，上訴人已經完成涉案項目的全部變電工程，且被上訴人已經全部支付涉案的變電工程款項，因此，上訴人已經完成本案涉案項目的輸電工程且工程合格有效。3、上訴人提交的欠款證明足以證明上訴人為被上訴人天元房地產開發公司進行輸電工程施工并墊資的事實?；陔p方的交易習慣，在上訴人與被上訴人負責人達成一致協議的情況下，上訴人開始施工。如果施工未經被上訴人同意，按常理上訴人也不會墊資強行對被上訴人工程進行施工。如果施工事實不存在，被上訴人天元物業管理公司更不會出具欠款證明。因次，上訴人為被上訴人天元房地產開發公司進行輸電工程施工的事實足以認定為真實有效的。二、被上訴人天元房地產開發公司拖欠上訴人工程墊資款105萬元屬實。1、上訴人提交的錄音足以證明天元房地產開發公司方認可欠款的事實。錄音為上訴人與天元房地產開發公司副總經理張德玉和馬長征通話時錄音所得。且庭審時，張德玉認可該錄音的真實性。錄音的合法性、真實性是無異議的。錄音中兩人雖無明確表示認可上訴人主張的欠款，但兩人從未否認欠款的真實性。如果欠款為虛假事實，按常理，欠款金額較大，雖不是個人欠款，但兩人同為房地產公司的副總經理，多年的工作經驗也會直接否認存在欠款事實。且兩人均明確表明欠款事項因不在本人權限范圍內，無權處理。這也符合邏輯和常理。但一審法院對該錄音證據不予采納，認定嚴重錯誤。2、欠款證明中手寫名稱與印章不符的情形，符合日常的交易和書寫習慣。欠款證明中公章全稱為山東天元建設集團臨沂物業管理有限公司，公司名稱過長，工作人員在手寫時將其簡寫為山東天元物業管理有限公司，符合日常的書寫習慣，且落款簡寫不影響對該物業公司的認定。加蓋公章的行為視為對落款簡寫的認定，如果不認可該簡寫的公司名稱，物業公司不會對其加蓋公章。因公章由被告天元物業管理公司保管，被上訴人天元物業管理公司不否認公章真實性的情況下，應由被上訴人天元物業管理公司對其真實蓋章的行為承擔相應的法律后果。被上訴人天元物業管理公司不認可出具過該證明，應對證據中為何出現真實的物業公司公章承擔舉證責任。一審法院卻以上訴人對公司的簡寫和加蓋公章不能合理解釋為由，否認欠款證據的真實性，合法性和證明事實，加重了上訴人的舉證責任，免除被上訴人的舉證責任，屬于嚴重的事實認定錯誤。3、天元物業管理公司出具的欠款證明對天元房地產開發公司有約束力。輸電工程完工后，被上訴人天元房地產開發公司負責人張貴寶認可上訴人出具的施工明細的金額105萬元（上訴人提交的證據一）。在張貴寶辦公室，張貴寶與副總經理張德玉、馬長征商量還款事宜。后張貴寶安排兩位副總經理讓其員工給上訴人書寫欠條一張，并電話要求物業公司給加蓋公章。后上訴人拿到該證明后，提出三點異議：付款期限過長，上訴人要求三到五年付清；利息過低，上訴人要求按月息兩分支付；加蓋物業公司而非房地產公司公章不妥。基于三點異議，上訴人要求被上訴人天元房地產管理公司重新出具。但負責人張貴寶告知，所有樓盤項目最終都由物業公司接手，誰蓋章都是一樣的并聲稱“你不要拉倒，時間長了以后，我們不認你也沒有辦法，你沒有證據”后三人離開辦公室。上訴人迫于無奈接受被上訴人給出具的欠款證明。被上訴人天元房地產管理公司不能以物業公司未取得授權否認欠款的真實性。首先，欠款證明由被上訴人天元房地產開發公司負責人交給上訴人，上訴人認可欠款證明的真實性。至于加蓋物業公司公章，在形成過程中已經做詳細描述，上訴人有合理理由認為物業公司經房地產公司授權且事實上就是由房地產公司授權加蓋的公章。否則，物業公司不會在欠款證明上加蓋公章。其次，兩被上訴人同為天元集團的分公司，其兩公司之間的互相代理及真實的領導級別等都由天元集團內部的制度決定，上訴人作為善意第三人無從得知。且被上訴人房地產開發公司開發的項目完成后均交由被上訴人物業公司統一管理、服務。且被上訴人天元房地產開發公司作為被上訴人天元物業管理公司的股東，兩公司之間存在交叉經營的關系，上訴人有理由相信被上訴人天元物業管理公司出具的欠款證明具有欠款真實性的效力。因此，一審法院認定被上訴人天元物業管理公司未取得被上訴人房地產開發公司的授權，因此出具房地產公司的欠款證明無效屬于事實認定錯誤。二、原審適用法律錯誤。一審法院未采納上訴人提交的相關證據，未認可上訴人主張的欠款事實本就屬于認定事實錯誤，在認定錯誤事實的基礎上依據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條等規定，駁回訴訟請求，屬于適用法律錯誤。 天元房地產開發公司、天元物業管理公司辯稱，一審認定事實清楚，請求維持原判。 李正常向一審法院起訴請求：１.判令被告天元房地產開發公司向原告償還工程墊資款105萬元及利息（利息按月利率1%計算，自2007年7月20日起，計算至實際償付之日止）；2.判令被告天元物業管理公司對以上債務承擔共同還款責任；3.判令以上二被告負擔本案的訴訟費。 原告圍繞訴訟請求，向法庭提交了如下證據：1、原告于2007年7月20日出具的施工費用明細一份,用以證明自2004年8月至2007年5月期間原告為被告天元房地產開發公司提供的施工事實。該施工費用構成包括設計費、材料費、試驗費及安裝費。以上共計105萬元。2、原告與被告天元房地產開發公司的兩個副總經理張德玉、馬長征于2019年5月13日21時、2019年5月14日22時的通話錄音兩份,用以證明被告天元房地產開發公司的兩位副總承認公司拖欠原告工程款的事實,但面臨解決償還問題的時候故意逃避。3、欠款證明原件一份,載明：“經核算山東天元房地產綜合開發有限公司，尚欠李正常墊資款壹佰零伍萬元（1050000元）承諾于2017年7月20日前還清墊資款并按月利率千分之十（10‰）支付墊資利息及逾期利息。山東天元物業管理有限公司2007年7月20日”，該證明加蓋了山東天元建設集團臨沂物業管理有限公司的公章，用以證明被告天元物業管理公司在2007年7月份獲得被告天元房地產開發公司的老總張貴寶口頭授權后向原告出具對賬函,根據證明內容顯示經“核算”能證實天元物業管理公司在該證明中是一種對賬行為而非單純的證明。又根據證明內容顯示“承諾”于2017年7月20日前還清，能證實被告天元物業管理公司對欠款事實作為第三方向原告作出單方承諾已經構成債務加入的意思表示。4、配電工程委托書復印件和工程施工委托書復印件各一份,用以證明被告天元物業管理公司自2007年至2009年根據需要加蓋原告提交證明中的印章,向臨沂超越電力建設有限公司從事相關業務。5、企業信息共五頁,用以證明二被告的大股東都是天元建設集團有限公司，且被告天元房地產開發公司是被告天元物業管理公司的股東，天元物業管理公司的曾用名是山東天元建設集團臨沂物業管理有限公司。被告天元房地產開發公司針對上述證據發表如下質證意見：對證據1施工費用明細的真實性、合法性、關聯性均有異議,該所謂施工費用明細直觀看系復寫件,應當提供原件以核對其真實性（原件可以鑒定形成時間）。原告舉證該份證據真實性不能采信。該證據系單方制作,也無法鑒定其筆跡形成時間,我方不認可該證據。對證據2通話錄音的真實性、合法性、關聯性均有異議,該證據不能證實通話人的身份,即使退一步講是所謂的張經理和馬經理二人,在此錄音中也無任何對話能夠顯示其認可原告主張的105萬元欠款,該錄音證據內容恰恰直觀聽到否定性的回答。此外,即使原告所指二被錄音人身份是我方工作人員,也無法證實該二人具體經辦原告所謂工程,有無授權,因此該錄音內容無法證實原告主張。根據其整理的錄音文字材料,明顯可見原告是一廂情愿,二被錄音人均無明確應答,始終找不出認可原告所謂105萬元欠款的事實對話。對證據3欠款證明的真實性、合法性、關聯性均有異議,根據該證據加蓋的公章與被告天元物業管理公司提供的經過公安機關備案的印章相比對,公章上的“理”字,明顯比真實的公章上的“理”字短,有明顯差距,用肉眼可以直觀看出。此外,該證據外觀形式上落款署名處為“舊章新名”,實際上直到2009年才出現山東天元物業管理有限公司的名稱及印章。該證據出具于2007年7月20日,該證據明顯不合常理,如查實系盜用公章加蓋,我司保留追求法律責任的權利。從該份證明內容看天元房地產與天元物業雖均屬于天元建設集團下屬子公司,但實際運營完全是獨立核算,自負盈虧,均為獨立的民事主體，并無原告所稱之所謂的關聯性。天元物業管理公司在無我公司授權情況下,應無權出具該類證明,我公司對此事先無授權,事后也不會追認。該證明的寫法明顯不合常理,對原告所述的該份證據的來源、經辦人回答陳述內容明顯可以看出原告對該證據不能提供其合法來源,無法提供書寫人姓名,具體經辦蓋章人的身份。閃爍其詞,造成事實不清,如原告能夠提供具體經辦人姓名,我司承諾隨時可以對質,并承擔相應的法律責任。對證據4配電工程委托書及工程施工委托書的真實性有異議,系復印件，該證據能夠證實被告天元物業管理公司主張的2007年前后系采用舊名稱即山東天元建設集團臨沂物業管理有限公司、2009年在工商局變更注冊后名稱為山東天元物業管理有限公司的主張,從其落款處明顯可以看出這一點。被告主張的是原告提供的所謂欠款證明上記載的落款處手寫名稱為新名字,但同時加蓋了舊章,在時間落款處為2007年的明顯不合常理的事實。對證據5中我公司的企業信息登記真實性、合法性、關聯性無異議。對于調取的其他的天元物業管理公司的企業信息,因無印章,即使該證據是真實的,也證明了二被告的主張即該公司于2009年6月12日發生名稱變更。二被告一直不否認,均系天元建設集團子公司,但二被告卻是獨立核算民事主體,分別具有獨立的財務部門。天元物業管理公司替天元房地產開發公司就工程款對賬明顯不合常理。被告天元物業管理公司針對上述證據發表如下質證意見：證據1、2與我公司無關。對于證據3欠款證明，我公司名稱山東天元物業管理有限公司于2009年6月12日由山東天元建設集團臨沂物業管理有限公司變更而來,從時間上與被告出具的證明時間2007年7月20日明顯不符,證明中的承諾于2017年7月20日前還清,我司認為這份承諾應該屬于代理,同時訴狀中原告認為我公司出具的證明即為代被告天元房地產開發公司對賬確認,因此我司只有代理權限,即使是真實的,我公司只承擔代理責任。對證據4、5的質證意見同被告天元房地產開發公司。 被告天元房地產開發公司為支持其抗辯主張，向法庭提交如下證據：1、天元城市風景高壓供用電合同一份,用以證明2015年前后位于金雀山街道金一路與即丘路交匯處天元城市××小區簽訂高壓供用電合同,實際承建人是國網山東省電力公司臨沂供電公司。我公司就該小區供用電力工程與該主體簽訂合同,此外并無其他合同。同時證實原告訴狀事實與理由第四行所稱天元城市風景由原告承建不屬實。而且原告所述的施工期間最晚是2007年5月,而該合同簽訂是2015年10月16日。2、天元物業管理公司變更登記工商查詢信息一份,證實2009年6月12日被告天元物業管理公司才具備現在的名稱“山東天元物業管理有限公司”。原告質證后對被告上述證據1天元城市風景高壓供用電合同的真實性、合法性無異議,主張與本案無關聯性,合同證明的是后期的供應電關系,與前期原告提供的施工工程無關。對證據2工商登記查詢信息無異議，但該證據不能證實2009年6月份之前第二被告就來回用該兩個名稱從事相關業務。被告天元物業管理公司對上述證據均無異議，并主張在2009年6月12日未曾用過山東天元物業管理有限公司從事過任何相關業務。 本案在庭審過程中，原告就法庭的相關詢問作如下陳述：2004年至2007年的施工工程并未簽訂過書面合同，僅與天元房地產開發公司授權的工作人員（姓名不知道）有口頭協議，也沒有相應施工的數量記錄、賬目，施工工程量亦未經天元房地產開發公司簽字確認。原告提交的欠款證明是2007年7月20日在天元集團辦公樓八樓辦公室的一個工作人員提供的，是被告的工作人員開具證明并加蓋了山東天元建設集團臨沂物業管理有限公司的公章后給原告的，原告不知道該工作人員的姓名。出具證明時沒有領導在場，都是和工作人員對接的，也沒有具體的經辦人。 根據原、被告庭審陳述及舉證、質證意見，一審法院對于雙方提供的證據及有爭議的事實分析認定如下：對于原告提供的證據5企業信息，經查證屬實，予以確認。對于被告天元房地產開發公司提供的天元城市風景高壓供用電合同和天元物業管理公司變更登記工商查詢信息，原告及被告天元物業管理公司對其真實性、合法性均無異議，對此予以確認。對于原告提供的證據1施工費用明細，系復印件，且由原告單方制作，無相應的施工合同、施工日志及工程竣工結算文件等證據予以佐證，被告不予認可，對該證據的證明效力及待證事實，不予認定。對于原告提供的證據2通話錄音，原告沒有證據證實被錄音人系其主張的施工項目的負責人，且被錄音人并未明確表示認可原告主張的欠款，在沒有其他有效證據予以佐證的情況下，對該錄音證據的效力及待證事實不予認定。對于原告提供的證據3欠款證明，存在落款人手寫名稱與印章不符的情形，且沒有經辦人或公司負責人的簽名確認，因“山東天元物業管理有限公司”名稱是2009年6月12日才由“山東天元建設集團臨沂物業管理有限公司”變更而來，而該證明的落款時間為2007年7月20日，原告對此未能作出合理解釋，現被告天元物業管理公司否認出具過該證明，原告不能說明該證據來源的合法性，因此對該證據的真實性、合法性及待證事實，不予確認。對于原告提出的天元物業管理公司構成債務加入的主張，無事實及法律依據，不予采信。二被告雖然同為天元建設集團有限公司下屬子公司，但獨立經營、獨立核算，故即使該證明真實，天元物業管理公司代天元房地產開發公司出具證明，并對還款日期及利息等作出承諾，也應當取得天元房地產開發公司的事先授權或事后追認，否則該證明不能對天元房地產開發公司產生約束力。對原告提供的證據4配電工程委托書和工程施工委托書，系復印件，二被告對其真實性不予認可，亦與本案沒有關聯性，不予認定，該證據不能證實原告的主張。 一審法院認為，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條規定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十六條規定，當事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關證據的，其主張不予支持。但對方當事人認可的除外。本案原告李正常提供的現有證據不足以證實其主張，二被告亦不予認可，對其要求二被告償還工程墊資款105萬元及利息的訴訟請求，不予支持，原告可待補充證據后另行主張。依照《中華人民共和國民法通則》第八十四條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十六條規定，判決如下：駁回原告李正常的訴訟請求。案件受理費7125元，由原告李正常負擔。 本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據。本院組織當事人進行了證據交換和質證。對當事人二審爭議的事實，本院認定如下：上訴人提交2007年12月28日工程協議書一份，證明其與被上訴人天元房地產開發公司之間存在輸變電工程項目。該合同中上訴人以臨沂變電工程公司的名義進行施工的。被上訴人天元房地產開發公司質證認為：對該證據的三性均有異議，簽訂的主體與上訴人沒有關系。被上訴人天元物業管理公司質證認為：對輸變電工程不了解。本院認證意見為，該協議簽訂的主體非上訴人，而上訴人也未提供證據證實其與臨沂變電工程公司的關系，對該證據的證明力不予以確認。本院對一審查明的事實予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費14250元，由上訴人李正常負擔。 本判決為終審判決

審判長李國棟 審判員王海濤 審判員李大軍 二〇二一年一月十六日 書記員范玉林

2021-04-09