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原告宋江保與被告甘肅中科祥建筑工程集團有限公司（以下簡稱中科祥公司）、甘肅九龍房地產開發有限公司（以下簡稱九龍公司）建設工程施工合同糾紛一案，本院于2019年9月20日立案后，依法適用簡易程序，公開開庭進行了審理。原告宋江保及其委托訴訟代理人馬玉瓊、李轉英，被告中科祥公司的委托訴訟代理人韋鵬，九龍公司的委托訴訟代理人顏蓉到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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宋江保向本院提出訴訟請求：1.判令被告向原告支付工程款1209848元；2.判令被告向原告返還保證金338000元；3.判令被告向原告支付違約金56738.7元；4.判令第二被告在欠付第一被告工程款范圍內向原告支付第一被告應支付的款項；5.本案訴訟費、保全費、擔保費等費用均由被告承擔。事實和理由：2018年7月，原告與第一被告經協商就蘭州市北龍口摩配市場外墻保溫工程達成口頭協議后，原告按被告要求向被告支付了工程簽約保證金共計50萬元，其中30萬元由趙爭支付給被告中科祥公司法定代表人崔仲科，20萬元由原告支付給李小均，后李小均補打了收據。2018年8月5日，原、被告簽訂了《外墻保溫承包合同》，約定由原告承包被告位于蘭州市北龍口15＃至35＃樓外墻保溫工程，承包方式為包工包料，工期為2018年8月5日至2018年9月30日，各類型單價為Ｂ1級5ｃｍ改性硅質聚苯板外墻保溫含稅150元／㎡，外墻刮槽16元／㎡，乙方在施工過程中，如因甲方原因導致停電、停水，吹風下雨等自然災害、土建班組的延誤工期將相應順延；付款方式為工程前期由乙方墊資，墊到總工程量的50%，甲方給乙方第一次轉款，付到工程進度的70%，以后每月按工程進度的70%支付，工程完工達到初步驗收條件，甲方給乙方付工程款的85%，竣工驗收合格后付到總工程款的95%，余下5%作為工程質保金，一年內如無工程質量問題，甲方給乙方退還總質保金的一半，第二年如無質量問題，甲方給乙方付清余下全部質保金。同時約定，如任何一方違約，則違約方賠償對方工程總造價3%的違約金。合同簽訂后，原告組織施工隊伍進場施工，被告中科祥公司先后四次給原告退還了16.2萬元的保證金，剩余保證金未退還。由于該工程的主體結構尚在建設中，還未完工，被告無法向原告提供完整的工程施工面，造成原告直至2018年8月30日才開始施工，工期延誤。施工過程中，又因被告沒給土建工程支付費用，工人鬧事停電、停水、停工，造成原告不能正常施工。同時，又因被告提供的施工面不規整，墻體錯位3-6公分左右，致使部分施工面本應貼一層保溫板的，需要貼兩層保溫板，極大地增加了原告的施工量。工程斷斷續續干到2018年12月中旬冬季停工，造成了很大的窩工損失。2019年1月9日，原、被告對已完工部分的工程量進行確認，16＃、17＃、23＃、26＃、27＃、28＃、32＃、33＃、34＃、35＃樓的保溫粘貼面積為12375㎡，16＃、32＃、33＃樓的抹灰面積為2190㎡，已完工程量的工程款共計1891290元。施工期間被告向原告支付了60000元生活費，2018年11月7日向原告支付了80000元工程款。工程量確認后，被告分別于2018年12月7日、2019年2月1日支付工程款541442元。2019年春開工后，被告口頭通知原告解除合同，拒不支付剩余工程款，起初第一被告以第二被告未付款為由不予支付，后來又以工程量未核實為由拒不支付，因此第二被告應當在未支付第一被告工程款范圍內向原告支付款項。為維護原告合法權益，請求判如所請。 被告中科祥公司辯稱，中科祥公司不同意原告所有訴訟請求。本案經甘肅省建材科研設計研究院有限責任公司對原告的施工內容質量進行了鑒定，出具的鑒定內容有不符合合同約定的內容，中科祥公司擬向法院提起反訴。原告對本案第三人李小均撤回了起訴，中科祥公司提出請求追加李小均為本案第三人。依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條規定，李小均系本項目實際施工人，并且本案中涉及李小均收取原告保證金，其系本案法律上有直接利害關系的當事人，根據上述司法解釋規定，人民法院應當追加轉包人或違法分包人為本案第三人。 被告九龍公司辯稱，1.原告與九龍公司無任何合同關系，其無權要求九龍公司支付其所謂的工程款；2.九龍公司最初對開發建設的摩配市場選定的總承包方為中科祥公司，中科祥公司承包工程范圍包括原告在訴狀中所說的外墻保溫工程，九龍公司從未與原告有任何口頭或書面協議約定，從合同相對方角度來說，原告無權要求九龍公司承擔責任；3.根據最高人民法院相關司法解釋規定，發包方所承擔的責任是在欠付工程款的范圍內有支付義務，九龍公司已向中科祥公司支付了四千多萬的工程款，九龍公司是否存在欠付中科祥公司工程款不清楚。請求駁回宋江保對九龍公司的訴訟請求。 當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據，本院組織當事人進行了證據交換和質證。根據當事人的陳述和經審查確認的證據，本院認定事實如下： 皋蘭縣忠和鎮北龍口摩配市場項目由九龍公司開發建設，九龍公司選定中科祥公司為總承包方承包包括涉案15＃樓至35＃樓外墻保溫工程在內的建設工程，中科祥公司將其承包的工程轉包給李小均。2018年8月5日，李小均以中科祥公司（甲方）的名義與趙爭、宋江保（乙方）簽訂《外墻保溫承包合同》，該合同約定由宋江保、趙爭承包中科祥公司位于蘭州市外墻保溫工程；承包方式為包工包料；材料單價為Ｂ1級5ｃｍ改性硅質聚苯板外墻保溫含稅150元／㎡，外墻刮槽16元／㎡，按展開粘灰面積計算；開工日期為2018年8月5日，完工日期為2018年9月30日；乙方在施工過程中，如因甲方原因導致停電、停水，吹風下雨等自然災害、土建班組的延誤工期將相應順延；付款方式為工程前期由乙方墊資，墊到總工程量的50%，甲方給乙方第一次轉款，付到工程進度的70%，以后每月按工程進度的70%支付，工程完工達到初步驗收條件，甲方給乙方付總工程款的85%，竣工驗收合格后付到總工程款的95%，余下5%作為工程質保金，一年內如無工程質量問題，甲方給乙方退還總質保金的一半，第二年如無質量問題，甲方給乙方付清余下全部質保金；甲方負責現場施工管理協調、技術交底、質量監督，對乙方實施全權領導，乙方在施工過程中，必須聽從甲方現場管理人員安排；乙方必須嚴格按施工圖紙要求、施工規范、甲方技術要求施工，且符合施工方案相關標準組織施工，否則因此而造成的經濟損失由乙方承擔。該合同加蓋了中科祥公司北龍口摩配市場項目經理部的公章，李小均、宋江保、趙爭簽字并捺印。合同簽訂后，宋江保組織工人進場進行施工并完成了部分工程量。2019年1月6日，李小均在北龍口摩配市場北區工程量核算單上確認宋江保的外墻保溫班組完成16＃、17＃、22＃、23＃、26＃、27＃、28＃、32＃、33＃、34＃、35＃樓保溫板粘貼面積12375㎡，16＃、32＃、33＃樓抹灰面積2190㎡，載明：“以上工程量屬實，未完工程量完成后開結算單。報中科祥公司審核”，并進行了簽字確認。宋江保完成工程量的工程款為1891290元，中科祥公司已付宋江保工程款792968.56元。 2018年7月21日、7月26日，宋江保通過中國農業銀行分別向李小均轉賬共計200000元，2018年7月30日，李小均出具收條一份，載明“于2018年7月21日、2018年7月26日收到北龍口摩配市場外墻保溫班組宋江保兩次轉入計貳拾萬元保證金，此款用于皋蘭縣北龍口摩配市場甘肅中科祥建筑工程集團有限公司北龍口摩配市場項目經理部購買工地小型材料、項目部生活費等”。2018年7月25日、7月26日，趙爭通過中國建設銀行先后向崔仲科的賬戶（賬號：62×××19）轉賬100000元和200000元，共計300000元，交易附言為“李小均北龍口摩配市場保溫材料款”。2019年7月14日，趙爭向宋江保出具《授權委托書》，委托宋江保代理與中科祥公司、李小均工程欠款和打給崔仲科公司叁拾萬元的材料款事宜。 2019年11月14日，中科祥公司向本院提交《工程質量鑒定申請書》，申請對皋蘭縣忠和鎮北龍口摩配市場北區外墻保溫工程進行質量鑒定。2020年4月5日，中科祥公司將上述鑒定申請變更為：“對原告宋江保施工的皋蘭縣忠和鎮北龍口摩配市場北區16號樓、17號樓、22號樓、23號樓、26號樓、27號樓、28號樓的外墻保溫板進行技術鑒定。”2020年6月12日，甘肅省建材科研設計院有限責任公司經本院委托作出甘建材鑒定［2020］鑒字第13號司法鑒定意見書，認定皋蘭縣忠和鎮北龍口摩配市場北區宋江保施工范圍內16號樓、17號樓（2-3／Ａ軸、3-4／Ａ軸）、22號樓、23號樓、26號樓二層所抽檢墻體保溫板厚度均為3ｃｍ，17號樓（1-2／Ｃ軸）、27號樓、28號樓二層所抽檢墻體保溫板厚度為5ｃｍ，三層所抽檢墻體保溫板厚度均為3ｃｍ，二層所抽檢雨蓬底部均未粘貼保溫板，26號樓、27號樓所抽檢女兒墻內側保溫板厚度均為3ｃｍ。本案在庭審中，中科祥公司提起反訴，請求：1.判令反訴被告宋江保向反訴原告支付因外墻保溫板不合格而產生的拆除不合格部分費用及不合格部分重新返工修復費用214586元；2.判令反訴被告向反訴原告支付因外墻膩子施工不符合設計要求而產生的返工修復費用167694.4元；3.判令反訴被告向反訴原告支付違約金1196000元；4.本案訴訟費、鑒定費、保全費、擔保費等費用均由反訴被告承擔。因中科祥公司的反訴當事人與本訴當事人不一致，本院以中科祥公司的反訴可以另行起訴為由，當庭駁回中科祥公司的反訴

一、被告甘肅中科祥建筑工程集團有限公司應向原告宋江保支付工程款1098321.44元，于本判決生效之日起二十日內付清； 二、駁回原告宋江保的其他訴訟請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 案件受理費已減半收取計9620元，保全申請費5000元，共計14620元，原告宋江保負擔7310元，被告甘肅中科祥建筑工程集團有限公司負擔7310元和鑒定費30000元。 如不服本判決，可以在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數或代表人的人數提出副本，上訴于甘肅省蘭州市中級人民法院

審判員王文海 二〇二〇年八月十七日 書記員張靜

2021-05-08