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上訴人郭德全、河南三贏建設工程有限公司因與被上訴人姚其華提供勞務者受害責任糾紛一案，不服周口市川匯區人民法院（2020）豫1602民初5246號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年3月1日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人郭德全的委托訴訟代理人趙苗苗，上訴人河南三贏建設工程有限公司的委托訴訟代理人史國正、孫皓亞到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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郭德全上訴請求：1、撤銷改判周口市川匯區人民法院作出的（2020）豫1602民初5246號《民事判決書》第一項、第二項內容;改判誤工期、護理期、營養期,精神損害撫恤金各項賠償標準金額增加220348.32元；2、改判支持后續治療費15000元,應由二被上訴人共同承擔連帶賠償責任（即15000＋220348.32＝235348.32元）；3、改判上訴人郭德全不承擔10%責任,由姚其華、河南三贏建設工程有限公司承擔連帶全部賠償責任;4、訴訟費由二被上訴人承擔。 事實與理由:上訴人認為一審判決認定事實清楚，證據充分，主體責任正確。但讓上訴人承擔10%的責任劃分、具體賠償數額計算及適用法律依據錯誤。 一、本案劃分責任不當,上訴人郭德全不應當承擔10%的責任。本案應屬高空作業受害事件。高空作業是指人在一定位置為基準的高處進行的作業。國家標準ＧＢ／Ｔ3608-2008《高處作業分級》規定:“凡在墜落高度基準面2ｍ以上（含2ｍ）有可能墜落的高處進行作業,都稱為高空作業。根據這一規定,在作業時,若在2Ｍ以上進行操作,即為高空作業。在作業過程中因墜落而造成的傷亡事故，稱之為高處墜落事故。依據《中華人民共和國侵權責任法》第73條的規定,從事高度危險活動致受害人損害,僅在損害系因受害人故意或不可抗力造成時,侵權人才可以免責。而在受害人并非故意,亦非因不可抗力受到損害的情況下,侵權人不得免責,應對受害人遭受的損害承擔賠償責任。上訴人郭德全在二被告承包的工地工作期間,所實施的工作行為系高空作業,屬高度危險活動。在二被上訴人沒有采取相應的安全保護措施情況下強令上訴人從事高度危險作業,導致上訴人摔傷。且郭德全在從事高空作業期間并非故意或因不可抗力而受傷,故二被上訴人對上訴人的損害后果不能免責,因此給上訴人造成的經濟損失及損害后果,二被上訴人應當承擔連帶的全部賠償責任。所以,一審劃分責任認定上訴人承擔10%的責任是錯誤的。 二、本案賠償數額計算標準錯誤,賠償標準應依據周口三川司鑒所［2020］臨鑒字第1042號《司法鑒定意見書》結論計算。本案一審認定上訴人主張的誤工費、護理費、營養費期限過長,誤工費計算至定殘前一日，營養費、護理費按實際住院天數計算,顯失公平、公正,不符合法律依據。經周口三川司鑒所鑒定,作出的［2020］臨鑒字第1042號《司法鑒定意見書》,原告構成7級傷殘精神損害撫慰金應為32000元、誤工期限720日（2019年度河南省建筑業平均工資為54972元／年;54972元／年÷365天／年×720天＝108437.92元）、護理期限720日（2019年度河南省居民服務業和其他服務業行業職工平均工資為46858元／年;46858元／年÷365天／年×720天＝92432.2元）、營養期限360日（360天×20元／天＝7200元）。上訴人所請求的賠償數額明細，是依據法律規定（見附件本案適用的主要法律條文）標準計算出來的,于法有據,所以上訴人的請求金額合理并應得到支持。 三、后續治療費15000元,應由二被上訴人共同承擔連帶責任。本案上訴人一審所主張的15000元后續治療費,是依據周口三川司鑒所作出的［2020］臨鑒字第1042號《司法鑒定意見書》的結論主張的，對于這些事實清楚、證據充份的證據一審不予認定,待實際發生費用后另行起訴,無非加大了受害人維權難以實現且浪費不必要的司法資源,不合理,不公平。至今上訴人已經受傷1年多，完全具備二次手術的治療條件,只是時至過年及疫情的特殊情況暫緩了二次手術的時間。上訴人的后續治療費必然發生，依據鑒定結論有合法的請求依據,所以一審不予支持,不符合法律依據。 綜上所述，一審判決認定事實清楚,但劃分責任、賠償標準計算及適用法律依據均是錯誤的。請求依法撤銷改判原判，改判上訴人郭德全不承擔10%責任，誤工期、護理期、營養期及精神損害撫慰金,后續治療費計算標準依據鑒定結論計算,應在246358元的基礎上增加至481706.32元,（即上調數額為235348.32元）。 河南三贏建設工程有限公司辯稱，郭德全的上訴請求，依據的事實理由均不能成立。第一、本案責任問題，其認為本案責任劃分不當，這一點我們是認可。但是其要求不承擔10%是錯誤的。按照生效判決來說，也是在類似的工地上，發生的事也很類似，劃分的責任比例是40%，60%。上訴人郭德全上訴的第一個理由明顯不能成立。另外，上訴人在第一個理由中所說的高空作業所引用的法律條款明顯不能成立，原告在訴狀中寫的是從事三贏公司承包地在周口市經濟開發區安居路東段新建工程項目部打工，主要從事的是下水管道的施工。依據侵權責任法和高空作業觀點均是不成立的，與一審訴狀及陳述明顯相矛盾。第二個理由，一審法院未完全采信周口三川司法鑒定所【2020】臨鑒字1042號司法鑒定書，也是有理由的，其上訴理由不能成立。一審不采信的理由很清楚。答辯人對司法鑒定書實際上也提出來重新鑒定申請了，一審的時間，答辯人有充分的異議。傷殘的三期，司法鑒定書括號明確的很清楚，暫定，僅供法庭參考，以及還有二期后續治療費也是僅供法庭參考。法庭根據患者的實際情況讓發生之后另行起訴，并沒有危害其權益，根據實際判決是一種切身利益的保護。綜上，上訴人的上訴理由不能成立，但一審判決應當予以撤銷，發回重審或者予以改判。 河南三贏建設工程有限公司上訴請求：1、依法撤銷原判，改判或發回重審；2、一二審訴訟費用及鑒定費用均由被上訴人承擔。 事實與理由： 一、一審法院認定事實明顯錯誤。 1、被上訴人郭德全對其自身造成的損害存在重大過錯，應當承擔50％的責任比例。被上訴人郭德全在施工過程中未服從施工方的管理，擅自違規操作。事故損害發生時，施工方正進行水泥管道吊裝作業，需工作人員上下配合操作，上面作業高度2米左右，作業具有一定的危險性。一審我方申請的證人負責工地施工的管理人員杜某1當庭說考慮到郭德全已經六十多歲，年紀比較大了，于是安排更為年輕的工友張慶科和郭堂嶺在上面負責卸管道作業，由譚慶文和郭德全在下面負責接管道。然而，具體工作中郭德全并未服從施工方的指揮與安排，而是去了上面卸管道，也未采取一定的安全措施，如系安全繩戴安全帽等，從車頭往水泥管上跳的時候腳底打滑摔傷了，存在疏忽大意的過失，對自身的損害亦存在過錯，應承擔部分責任。 2、對被上訴人郭德全的殘疾賠償金計算應當適用農村居民標準，一審法院適用城鎮居民標準計算，明顯不當。本案為生命權、健康權、身體權糾紛，依法應區分城鎮、農村居民標準進行賠償計算。根據河南省高級人民法院關于開展人身損害賠償案件統一城鄉標準試點工作的意見（試行），全省法院只有機動車交通事故責任糾紛案件、醫療損害賠償責任糾紛案件、產品質量責任糾紛案件，不再區分受害人住所地或經常居住地、收入來源等因素，其殘疾賠償金、死亡賠償金統一按照河南省上一年度城鎮居民人均可支配收入標準計算。而本案中郭德全所提供的身份證及戶口本均顯示為農村戶口，地址為淮陽縣豆門鄉郭老家村，而且在一審中郭德全也未提供任何書面證據加以證明其經常居住地為城鎮，因此不應當按照城鎮標準進行計算。 3、被上訴人郭德全的傷殘等級為7級傷殘明顯過高，一審法院不應采信該鑒定意見書。上訴人認為周口三川法醫臨床司法鑒定所出具的【2020】臨鑒字第1042號司法鑒定意見書中傷殘等級明顯過高，該鑒定意見并不客觀準確，不應作為定案的依據。一審中原告僅僅花費醫藥費44806.54元，在兩個醫院的住院天數分別是19天和56天，傷殘等級高達7級明顯過高，一審中上訴人提交了重新鑒定申請，但一審法院并未允許重新鑒定，并且鑒定意見的作用也僅僅是提供法庭參考，該鑒定意見明顯與實際情況不符，不應當被采信，請求二審法院予以糾正。 二、一審法院適用法律明顯不當。一審法院認定本案基本事實錯誤的情形下，強行適用《中華人民共和國侵權責任法》第十六條、第三十五條以及《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款之規定，明顯不當。綜上，二審法院應依法查清本案事實，糾正一審法院的錯誤判決，支持上訴人的上訴請求。 郭德全辯稱，一、原審認定事實清楚，但劃分責任錯誤。本案應屬高空作業受害事件。高空作業是指人在一定位置為基準的高處進行的作業。國家標準ＧＢ／Ｔ3608-2008《高處作業分級》規定:“凡在墜落高度基準面2ｍ以上（含2ｍ）有可能墜落的高處進行作業,都稱為高空作業。根據這一規定,在作業時,若在2Ｍ以上（包括“兩米”）進行操作,即為高空作業。在作業過程中因墜落而造成的傷亡事故，稱之為高處墜落事故。依據《中華人民共和國侵權責任法》第73條的規定，從事高度危險活動致受害人損害,僅在損害系因受害人故意或不可抗力造成時,侵權人才可以免責。而在受害人并非故意，亦非因不可抗力受到損害的情況下，侵權人不得免責,應對受害人遭受的損害承擔全部賠償責任。本案答辯人郭德全在總承包人河南三贏建設工程有限公司（以下簡稱“三贏公司＂）及分包人姚其華的工地工作期間，所實施的工作行為系高空作業,屬高度危險活動。依照規定三贏公司做為總承包人、姚其華做為分包人應當提供盡到必要的安全保障義務措施（例如:配備安全帶、安全帽等措施），來降低工人的安全隱患予以保護工人的人身安全。三贏公司與姚其華在沒有配備踩取相應的安全保護義務措施的狀況下,強令答辯人從事高空危險作業,才導致答辯人郭德全摔傷的事實，明顯違背安全施工原則，也沒有盡到自己相應的義務。承包人在未盡到安全保障義務措施狀況下,讓郭德全在2米以上高處作業（三贏公司在提交的上訴狀中也認可郭德全是在2米以上高處作業的事實）,對于以上事實，原審我方與被告方出庭證人均已證實清楚。依據《侵權責任法》第73之規定,郭德全在從事高空作業期間并非故意或因不可抗力而受傷,故二承包人對答辯人郭德全的損害后果不能免責，因此給答辯人造成的經濟損失及損害后果,應當由三贏公司和姚其華承擔全部的賠償責任。所以原審認定事實清楚,但劃分責任不當。 二、被上訴人郭德全的殘疾賠償金原審適用城鎮標準計算是正確的。依照最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件的有關規定》,對于受害人雖為農村居民，但要根據受害人的住所地和經常居住地和其主要收入來源來確定。若其經常居住地和住所地在城鎮，且其主要收入來源為城鎮,應按城鎮居民的標準予以補償。對于一般住所地和經常居住地的把握原則上以一年以上為準。公民的經常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續居住一年以上的地方（最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第5條）有明確規定。對該條的舉證方法司法實踐中可以提供的證據主要有:1、暫住證或者居住證,以及當地管轄公安派出所出具的證明等;2、街道、居委會、小區出具的證明等;3、房屋權屬證書;4、房屋出租人出具的證人證言,房屋租賃合同書，房租繳費收據等;5、各種繳費證明，如取暖費、電費;水費、衛生費、物業費等等的繳費憑證;6、其他如受害人同事、朋友的證人證言等;本案答辯人在三贏公司所承包的工地提供勞務多年,時間長達2年以上,并在三贏公司承包的工地吃住，對這一事實原審雙方出庭證人均證實了這一點,原審庭審筆錄寫的很清楚。所以受害人郭德全雖然是農村戶口,但其在城市居住、工作、其經常居住地和主要收入來源均為城市，故本案有關損害賠償費用的各項計算標淮,原審根據城鎮居民的相關標淮計算是符合事實與法律依據的。 三、被上訴人郭德全的傷殘等級鑒定為7級及一審的采信均是正確，符合法律依據的。依據法律相關規定，傷殘等級的鑒定是根據當事人身體損害事實及現有恢復狀況，綜合判斷客觀評價做出的傷殘等級結論,而不是依據住院天數來判斷評價傷殘等級結論的,所以周口三川司鑒所［2020］臨鑒字第1042號《司法鑒定意見書》認定郭德全構成7級傷殘客觀真實，符合法律程序。原審依據該《司法鑒定意見書》計算殘疾賠償金是正確的。 綜上所述,上訴人的上訴請求不屬實，沒有合法依據，應當依法駁回其上訴請求。 郭德全向一審法院起訴請求：1、依法要求二被告賠償原告住院伙食補助費、營養費、護理費、誤工費、殘疾賠償金、精神損害撫慰金、交通費、鑒定費、后續治療費（后續治療費暫主張15000元，實際發生費用超出該15000元的另行起訴）等共計534512.86元；2、本案訴訟費用由二被告承擔。 一審法院認定事實：原告在被告河南三贏建設工程有限公司承包的建筑工地上打工,2019年5月17日上午7時50分左右，該工地需要從車上往下吊水泥管，車上面需兩人負責往水泥管上掛吊車掛鉤,原告系其中一個,車上水泥管共有三層（車的兩邊均有車頭,負責掛鉤的人把吊車鉤子掛到水泥管道后，退回兩邊車頭），第一層水泥管卸下后，當原告需為第二層水泥管掛鉤時，從車頭往水泥管上跳的時腳下一滑未站穩，直接從車上摔下來摔傷，于當日被送往第三人民醫院住院治療，××醫院進行住院治療19天，花費醫療費36635.79元，又轉入淮陽楚氏骨科醫院住院治療56天，花費醫療費7857.17元,2020年8月8日,原告因為受傷后遺癥嚴重，感覺身體不適，門診檢查支出醫療費313.58元。原告的傷情經周口三川法醫臨床司法鑒定所于2020年10月20日出具司法鑒定意見書,鑒定為七級傷殘，三期鑒定為：誤工和護理均為720天，營養期限350天，二期手術費及住院治療費15000元，原告支付鑒定費2500元。 另查明：原告摔傷后，由被告姚其華將其送往醫院住院治療，并為其墊付了住院期間的全部醫療費。庭審中，證人郭某,4、杜某2、司某,4出庭作證，證明被告姚其華系涉案工地負責人，負責工人的日常生活及工資發放等。 一審法院認為，公民的健康權受法律保護，侵害公民生命權，應承擔侵權的民事責任。關于本案的責任主體問題。《中華人民共和國侵權責任法》第三十五條規定，提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔承擔相應的責任；《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第三款規定，禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位；依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規定，雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。原告作為完全民事行為能力人，從車頭往水泥管上跳的過程中，未盡到注意安全義務，對自己的損傷也應承擔一定的責任。本案中，通過姚其華在施工工地的日常生活（發工資等）及證人證言證明，且其為原告墊付全部的住院醫療費用，可認定姚其華為該涉案工程分包人,河南三贏建設工程有限公司為總承包人,故,對郭德全施工受傷應當由姚其華和河南三贏建設工程有限公司承擔連帶賠償責任。原告雖為農村居民,但在城市打工已超過一年以上，生活已城市化，應按城市居民對待。原告主張的營養費、誤工費、護理費期限過長,誤工費計算至定殘前一日，營養費、護理費按實際住院天數計算。原告的后期治療費未實際發生,待實際發生后,可另行主張。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6、7、8、9、10、11、12條,原告的郭德全各項損失為:醫療費44806.54元、護理費45677÷365×75＝9385元、誤工費34200.97÷365×153＝14336元、營養費20×75＝3060元、伙食補助費50×75元＝3750元,鑒定費2500元、交通費20×75＝1500元,殘疾賠償金34200.97×16×40%＝218886元、精神撫慰金20000元，上述各項費用共計318224元。扣除被告姚其華已支付醫療費44493元,下余273731元,結合本案情況原告應承擔10%的責任即27373元，剩余246358元由被告姚其華承擔，河南三贏建設工程有限公司承擔連帶責任。據此，依照《中華人民共和國侵權責任法》第十六條、第三十五條,《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第三款,《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條、第七條、第八條、第九條、第十條、第十一條、第十二條,《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規定，判決:一、被告姚其華、河南三贏建設工程有限公司于本判決生效后十五日內連帶賠償原告郭德全各項損失共計246358元。二、駁回原告郭德全的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費減半收取4325元，由被告姚其華負擔。 本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據。本院組織當事人進行了證據質證。上訴人河南三贏建設工程有限公司提供2020年3月10日視頻1份，證明郭德全行動自由，能夠自由行走。一審鑒定書中，就是【2020】臨鑒字1042號鑒定書中，第五頁所檢查認定的郭德全雙下肢截癱，明顯與事實不符，不具有真實性，且上訴人在一審中當庭提交書面的重新鑒定申請。該鑒定書一審法院沒有讓我們重新鑒定申請，以及鑒定書不具有客觀真實性，視頻中與鑒定書所說雙下肢截癱是明顯不相符的，就是不具有真實性，應當重新進行鑒定。上訴人郭德全質證，對該證據來源及真實性、關聯性及證明目的均有異議。首先從視頻可以看出人是郭德全，就算該視頻拍攝于事故發生以后，但是從視頻可以看出，事情已經過去兩年多了，郭德全還在依靠拐杖才能勉強地行走，而且步伐非常緩慢。由此可以看出給郭德全造成的傷害后果還是很大的。另外鑒定結論第四頁，體格檢查的時候，被鑒定人郭德全在他人攙扶下步入檢查室，自述腰痛，雙下肢無力伴行走不利。三贏公司所說雙下肢截癱，只是一個片面理解，因為第五頁稱：本次外傷主要致被鑒定人郭德全右側鎖骨骨折、胸椎椎體多發骨折，特別是胸椎12椎爆裂骨折并雙下肢截癱，經專科手術治療和康復1年余目前傷情基本穩定。三贏公司所說雙下肢截癱，但是整個據此理解不光是這一項才導致郭德全構成了七級傷殘，還有其他的特別嚴重的，比如說特別是胸椎12椎體爆裂骨折所致，所以不能達到證明目的，應依法不予采信，一審駁回鑒定申請是正確的。本院認為，根據《人體損傷致殘程度分級》的規定，截癱有不同的嚴重程度，雙下肢截癱未必就一定臥床不起，雙腿完全不能行走。本案郭德全鑒定時，就是在他人攙扶下步入的檢查室，說明鑒定時郭德全也并非完全不能行走，其也是因右下肢肌力4級，左下肢肌力3-4級而被評為七級傷殘的。河南三贏建設工程有限公司以視頻中郭德全尚能行走為由，就認為郭德全構不成七級傷殘，傷殘鑒定不客觀，明顯依據不足，其證據達不到證明目的，本院不予采信。一審不予重新傷殘等級鑒定并無不當。 本院對一審法院查明事實予以確認

一、撤銷周口市川匯區人民法院（2020）豫1602民初5246號民事判決第二項； 二、變更周口市川匯區人民法院（2020）豫1602民初5246號民事判決第一項為：姚其華、河南三贏建設工程有限公司于本判決生效后十五日內連帶賠償郭德全各項損失共計237446.98元； 三、駁回郭德全的上訴請求和其他訴訟請求； 四、駁回河南三贏建設工程有限公司的其他上訴請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審案件受理費減半收取4325元，由姚其華負擔；二審案件受理費8650元，由郭德全負擔4830元，河南三贏建設工程有限公司負擔3820元。 本判決為終審判決

審判長張建松 審判員張淮濱 審判員朱發亮 二〇二一年三月三十日 書記員郭曉

2021-05-06