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上訴人王照林、高雙喜、王利平、內蒙古托克托泰隆建筑安裝有限責任公司（以下簡稱泰隆公司）因與原審被告賀林崗、韓鳳英建設工程施工合同糾紛一案，不服內蒙古自治區土默特左旗人民法院（2020）內0121民初211號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年10月16日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人王照林、高雙喜及其委托訴訟代理人張雪梅，上訴人王利平委托訴訟代理人初軍，上訴人泰隆公司委托訴訟代理人杜海，原審被告韓鳳英及其委托訴訟代理人初軍、原審被告賀林崗到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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王照林、高雙喜上訴請求：依法撤銷內蒙古自治區土默特左旗人民法院（2020）內0121民初211號民事判決,并依法改判。事實和理由：一審判決認定事實不清。1.一審判決錯誤認定泰隆公司與王利平系發包、分包關系,致泰隆公司對王照林、高雙喜的工程款承擔連帶清償責任。庭審中,泰隆公司及其總項目經理賀林剛和王利平均承認王利平是泰隆公司第七項目部負責人,《輕包勞務合同》雖然是王利平與王照林、高雙喜簽訂的,但在東方家園建設項目中王利平的簽約、結算行為系職務行為,且泰隆公司項目負責人賀林剛與王利平及上訴人簽訂的兩份《預留房協議》約定以房抵頂工程款,進一步證實了泰隆公司履行《輕包勞務合同》的付款合同義務之意思表示即認可王利平所簽合同為有權代理,泰隆公司與王利平依法應共同承擔清償工程款的責任,一審判決泰隆公司對案涉工程款承擔連帶清償責任是錯誤的。2.一審判決認定因王照林、高雙喜未提供證據證明施工建筑面積,便以《輕包勞務合同》中的工程量10000平方米即為王照林、高雙喜的實際工程量的計算依據,違反了相關法律規定。《輕包勞務合同》的第一條“工程概況”約定“建筑面積約10000平方米（以圖紙和變更結算為準）”合同約定的10000平方米僅是預估算,最終應以施工圖紙來確認實際建筑面積,而施工圖紙為泰隆公司所持有,對此泰隆公司依法應負有舉證責任,庭審中泰隆公司言明無法提供卻無合理理由,泰隆公司應承擔舉證不能的責任。一審判決違反了《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四十八條“控制書證的當事人無正當理由拒不提交書證的,人民法院可以認定對方當事人所主張的書證內容為真實。”之規定,錯誤將施工圖紙的舉證責任分配與上訴人,致工程量的認定錯誤,依據證據規則,案涉Ｂ9＃、Ｂ10＃樓的實際建筑面積應以11000平方米來認定,進而可以計算出實際工程量應為198萬元,即一審判決認定的工程款比實際少了18萬元。3.一審判決認定雙方當事人對工程款的支付時間未有約定而判決延遲付款的利息計算從王照林、高雙喜起訴時起算,明顯是事實不清。雙方之間的《輕包勞務合同》第九條“2、結算方式”明確約定了按量分期付款,況且王照林、高雙喜訴請的利息主張已經退讓到從2014年1月1日起算即整體交工后的兩個月,一審卻對當事人明確的合同約定視而不見。綜上,一審判決認定事實錯誤,懇請二審法院撤銷一審判決,依法作出公正判決。 泰隆公司辯稱，高雙喜、王照林的上訴請求沒有事實依據和法律依據。第一，泰隆公司跟高雙喜、王照林沒有合同關系，不是合同的相對方，因此不承擔任何給付責任。第二，王利平在泰隆公司不知情的情況下把案涉工程包給高雙喜和王照林，肯定需要交付高雙喜、王照林施工圖紙，施工圖紙是王照林、高雙喜持有的，應當由王照林、高雙喜來舉證。第三，關于利息的問題，高雙喜跟王利平在結算的時候就明確注明整體交工后支付工程款。結算單上寫的很明確未做的工程有幾項。所以工程沒有交工，不存在給付工程款的問題。應該駁回高雙喜、王照林的上訴請求。 王利平辯稱，關于工程量的問題，依據法律規定，當事人對其主張應負舉證責任。依據建筑工程施工協議書，甲方泰隆公司第七項目部王利平簽署的協議其中第三項建筑面積10000平方米已經確認，一審法院已經確認這點，王利平認可。王照林、高雙喜主張工程量為11000平方米應對其主張的事實負舉證責任，否則應承擔舉證不能的不利后果。對高雙喜、王照林的上訴請求應依法駁回。 賀林崗述稱，關于施工面積，應該尊重合同，合同寫明是按圖紙施工，圖紙現在在項目部。關于付款時間，應該是按照時間給的，都到位了。 韓鳳英述稱，關于給付時間，王利平及韓鳳英于2012至2013年底已全部給付一審認定的1055193元。總付款金額為2588753元，已超付788753元。 王利平上訴請求：判令撤銷內蒙古自治區土默特左旗人民法院（2020）內0121民初211號民事判決第一項,改判高雙喜、王照林退還其以東方家園Ｂ9＃、Ｂ10＃工程款為由違法占有,王利平501、601的兩套預留房188平方米房屋價值597840元,用其沖減一審判決中還差高雙喜、王照林工程款的61207元,高雙喜、王照林需退還王利平536633元,或對本案發回重審；一、二審案件受理費由高雙喜、王照林承擔。事實和理由:一審判決已認定王利平給高雙喜抵頂了東方家園9號樓4單元401室100㎡、給王照林抵頂了東方家園9號樓4單元301室100㎡合計抵頂高雙喜、王照林工程款636000元,而無視己抵頂未計算在內的包括王利平給高雙喜工人宋發志抵頂的××園㎡及給高雙喜小舅子趙鐵柱抵頂的××園㎡的兩套房屋,合計188平方米價值工程款597840元的事實,王利平先后抵頂給高雙喜和王照林上述四套房屋共計價值為1233840元。綜上所述，一審法院認定事實不清和適用法律錯誤,請求二審人民法院撤銷一審判決,對本案改判或發回重審。 王照林、高雙喜辯稱，王利平的上訴理由和事實均不成立，本案中涉及頂賬房的只有兩套，已經被一審法院所確認，價值是636000元，這兩套頂賬房就是泰隆公司和王利平頂賬給高雙喜和王照林的各一套房屋，這個在一審中是沒有異議的。至于王利平所說的另外兩套頂賬房，泰隆公司和王利平在2013年11月29日與兩位買受人趙鐵柱、宋發志簽訂預留房協議，將兩套房屋分別出售于兩位買受人，此兩套房屋并非是頂賬房。而這兩套房屋的房款當時王利平告知兩位買受人直接交付高雙喜、王照林就可以了。所以這兩套房的房款均由買受人在核算以后以每平方米2000元來交付給高雙喜的。在兩位買受人與王利平和泰隆公司簽訂預留房協議的當日，高雙喜和王照林在王利平的借款單上簽了字，該借款單上所記載的金額是47萬余元，當時這47萬余元是由四部分組成的，第一就是買受人趙鐵柱的157200元房款，宋發志的212000元房款，還有楊文超的10萬元的房款，還有一部分王利平的現金大約6000多元。如果將趙鐵柱和宋發志的房款再次作為王利平或者泰隆公司支付的工程款顯然重復計算，所以一審判決只認可了47萬元的借款單，而沒有認定趙鐵柱、宋發志的兩套所謂的頂賬房是完全正確的。王利平的上訴請求及理由應該予以駁回。 泰隆公司述稱，王利平的上訴請求以及所陳述的事實符合客觀事實，一審法院確實在認定工程款與適用法律方面都存在嚴重的錯誤，希望二審法院查明事實，對王利平的上訴請求沒有意見。 賀林崗述稱，對王利平的上訴請求及事實理由沒有意見。 韓鳳英述稱，認可王利平的上訴請求及事實理由。 泰隆公司上訴請求：撤銷內蒙古自治區土默特左旗人民法院（2020）內0121民初211號民事判決,依法改判；一、二審訴訟費用由高雙喜、王照林承擔。事實和理由：一、王照林、高雙喜要求支付工程款的條件未成就。高雙喜、王照林與王利平簽訂的《輕包勞務合同》為無效合同,王照林、高雙喜系實際施工人,該事實一審判決已認定。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持”規定,王照林、高雙喜主張工程款的法定條件未成就,因其承包的工程至今未全部完工、未整體交工,導致建設工程未經竣工驗收合格,故主張工程款的請求不應得到支持。一審判決已查明,在2016年12月22王利平、韓鳳英與高雙喜簽訂《東方家園第七項目部預結算結賬》協議明確注明王照林、高雙喜有未完成的工程:未完成的量架眼、單元門斗頂專業找平層、小院門砌磚八個、兩個門臉房踏步;并明確約定付款時間:最后結算時間為工程整體交工（錢或房另行商定）。上述事實表明,王照林、高雙喜承包的工程至今未完工、未整體交工,約定的付款條件未成就,故主張工程款的請求不應得到支持。二、一審判決認定欠付工程款數額存在錯誤。一審判決在未考慮王照林、高雙喜存在未完遺留工程的情況下,按全部工程已完工認定總工程款為180萬元并計算欠付工程款數額是錯誤的。三、涉案工程不存在欠付工程款的問題。1.王照林、高雙喜的遺留工程量與欠付工程款數額是應相互核減的,如王照林、高雙喜仍拒絕施工,繼續影響上訴人整體竣工驗收,泰隆公司將組織施工隊施工,并按實際發生的工程款數額扣減,因此不存在欠付工程款的問題。2.在王照林、高雙喜施工過程中,泰隆公司通過王利平已為王照林、高雙喜抵頂過四套房,加上王利平已支付的工程款,實際已超出王照林、高雙喜實際發生的工程款。趙鐵柱是高雙喜的小舅子,是王照林、高雙喜工地上帶班的,是通過高雙喜同意抵頂工程款才辦理的手續;宋發志也是王照林、高雙喜的工人,也是經王照林、高雙喜同意頂工程款才開出的房屋。因該兩套房屋的價格遠大于法庭認定的欠付工程款數額,因此,涉案工程不存在欠付工程款的問題,實際上已超付。 王照林、高雙喜共同辯稱，泰隆公司認為支付工程款的條件沒有成就，與事實相悖。本案實際2013年11月份高雙喜、王照林的工程已經全部完工，竣工驗收沒有完成主要是由于泰隆公司和王利平的故意拖延行為所導致的。依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條的規定，工程未經竣工驗收發包人擅自使用的，轉移占有建設工程的時間視為竣工時間。案涉工程在2017年的7月份就有業主入住，依據上述法律規定案涉工程至少是在2017年7月份就已經竣工。本案中對于工程款的支付時間合同中有約定，竣工的時候要至少付達95%，其他5%作為質保金留存。無論是按照合同的約定，還是按照最高院的司法解釋，該工程早已竣工，竣工時間就是付款的時間，泰隆公司所提到的工程款支付的條件沒有成就是錯誤的。有關欠款數額，一審判決中認定的數額不正確，由于總的工程造價計算依據錯誤，所以導致了工程欠款的數據有出入，并不是泰隆公司所述的有超付情況。本案頂賬房只有兩套，也就是泰隆公司、王利平抵頂給高雙喜、王照林的兩套房。本案所涉及到另外的兩套房，也就趙鐵柱和宋發志的房屋，與本案抵頂是沒有關系的。該兩套房是泰隆公司和王利平以每平方米2000元的低價出售給兩位買房人的，而當時王利平是指定的兩位買房人直接把購房款交付高雙喜、王照林就可以了，所以高雙喜收到了這兩套房的購房款。泰隆公司將趙鐵柱和宋發志的兩套房視為本案抵頂工程款是完全錯誤的。二審法院應該駁回泰隆公司的上訴請求。 王利平述稱，同意泰隆公司的觀點。 韓鳳英述稱，同意泰隆公司的觀點。 賀林崗述稱，同意泰隆公司的觀點。 王照林、高雙喜向一審法院起訴請求：依法判令泰隆公司、賀林崗、王利平、韓鳳英支付王照林、高雙喜勞務工程款261147元、延期付款利息直至勞務工程款全部付清為止（按年利率6%計算,自2014年1月1日暫計至2020年1月9日為300259元）。 一審法院認定事實：泰隆公司在承包東方家園住宅小區建設施工項目后，將東方家園住宅小區9號、10號樓工程分包給王利平。2013年6月3日，王利平與高雙喜、王照林簽訂《輕包勞務合同》將東方家園住宅小區Ｂ9、Ｂ10號樓木工、鋼筋工、主體砌筑等工程轉包給高雙喜、王照林，《輕包勞務合同》約定“工程名稱：東方家園住宅小區Ｂ9、Ｂ10號樓；工程地點：金山開發區；工程面積：約10000㎡（以圖紙和變更結算為準）；承包方式：小勞務，包括鋼筋工、木工、主體砌筑。包一切小型工具及輔助消耗材料（常用小料）；合同價款：木工60元／㎡（代小型工具及小料）、鋼筋工35元／㎡（代小型工具及小料）、主體砌筑85元／㎡（代小型工具及小料）；付款方式：工程支付以主體四層完工為第一付款期，以所發生的工程量的80％為撥款金額，其中80％的撥款金額的60％為現金，80％的撥款金額40％以抵房屋作為工程款以房款3180元／㎡付給乙方。主體交付支付乙方到完工量的75％，抹灰退場時支付乙方到工程量總款的85％。整體交工后經有關人員驗收合格付到總額度的95％。剩余的5％作為質保金，交工1年內沒有任何質量問題和維修問題后付清。”上述協議落款處由王利平與高雙喜、王照林簽字確認。另，賀林崗系泰隆公司項目經理。2013年11月12日，泰隆公司（甲方）與王利平（乙方）、高雙喜（丙方）簽訂《預留房協議（抵房預留）》，其中在第（三）項中約定：本預留房屋甲方支付乙方Ｂ9-10號樓施工隊材料和人工費，預留房本施工樓Ｂ9東單元四層西戶100平方米，均價3180元；同日，泰隆公司（甲方）與王利平（乙方）、王照林（丙方）簽訂《預留房協議（抵房預留）》，其中在第（三）項中約定：本預留房屋甲方支付乙方Ｂ9-10號樓施工隊材料和人工費，預留房本施工樓Ｂ9東單元三層西戶100平方米，均價3180元，上述協議均加蓋泰隆公司公章。上述房屋共計抵頂工程款636000元。另，王利平提供的借支款憑證中由高雙喜或王照林簽字確認的借支款共計1052793元。又查明，王利平與韓鳳英系夫妻關系。2016年12月22日，王利平、韓鳳英與高雙喜簽訂《東方家園第七項目部預結賬》協議，約定“未付高雙喜工程款約260000元-290000元，其中不包括代高雙喜1.代付木工款伍萬元；2.未完成的量架眼；3.單元門斗頂專業找平層；4.小院門砌磚八個；5.兩個門臉房踏步（老賀做）最后結算時間為工程整體交工（錢或房另行商定）”。 一審法院認為，《中華人民共和國合同法》第五十二條規定，有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第四條規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。本案中，泰隆公司承包東方家園住宅小區工程后，將其中的9號、10號樓工程分包給王利平。王利平又與高雙喜、王照林簽訂《輕包勞務合同》，該合同上并未加蓋泰隆公司公章或項目部章，泰隆公司事后也未予追認，故該協議屬于王利平個人行為。雖然雙方均未對合同效力提出異議，但高雙喜、王照林、王利平系自然人，不具備承包建筑工程施工的主體資格，故涉案《輕包勞務合同》應為無效合同。高雙喜、王照林在簽訂合同后實際進行了施工，且雙方進行過結算，故高雙喜、王照林理應獲得相應的工程款。關于高雙喜、王照林實際施工的工程量及對應的工程款的數額認定問題，針對施工量，泰隆公司、王利平主張應按合同約定計算，王照林、高雙喜主張實際施工量為11000平方米，但未提供相應證據予以佐證，故該院依據雙方簽訂的合同認定施工量為10000平方米，按每平方米單價180元計算，總工程款為180萬元，扣除王利平已抵頂的兩套房屋款636000元、已付現金款1052793元、王利平代高雙喜支付的木工款5萬元，未付給高雙喜、王照林的工程款為61207元。關于未付工程款部分的支付責任主體認定問題，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。雖王照林、高雙喜與泰隆公司沒有直接的建設工程施工合同關系，但泰隆公司、王利平作為違法分包人、轉包人應當對實際施工人高雙喜、王照林尚未支付的工程款61207元承擔連帶清償責任。王照林、高雙喜訴請賀林崗、韓鳳英共同給付工程款無事實和法律依據，該院不予支持。關于王照林、高雙喜訴請的延期支付工程款的利息，因雙方未明確約定付款時間，該院支持從王照林、高雙喜起訴之日起，即從2020年1月13日起按照全國銀行同業拆借中心于每月二十日九時三十分公布的貸款市場報價利率計算至付清為止的利息。據此，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第五十二條第（五）項、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第四條、第十七條、第十八條、第二十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規定，判決：一、王利平于判決生效之日起十五日內支付高雙喜、王照林工程款61207元及延期付款利息（該利息以61207元為基數從2020年1月13日起按照全國銀行同業拆借中心于每月二十日九時三十分公布的貸款市場報價利率計算至付清為止）：二、內蒙古托克托泰隆建筑安裝有限責任公司對上述工程款承擔連帶清償責任；三、駁回高雙喜、王照林的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費10178元，由王利平負擔977元，由高雙喜、王利平負擔9201元。 本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據。本院組織當事人進行了證據交換和質證

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費3990元（其中王利平預交1330元，王照林、高雙喜預交1330元，內蒙古托克托泰隆建筑安裝有限責任公司預交1330元），由王利平負擔1330元，王照林、高雙喜負擔1330元，內蒙古托克托泰隆建筑安裝有限責任公司負擔1330元。 本判決為終審判決

審判長白雪松 審判員賈慧芳 審判員額日德尼 二〇二一年一月十五日 法官助理曹文婷 書記員王昕

2021-05-06