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原告汕頭市龍華建筑總公司（以下簡稱龍華總公司）與被告海南冠中房地產開發有限公司（以下簡稱冠中公司）建設工程施工合同糾紛一案，本院于2016年3月7日立案后，依法適用普通程序，公開開庭進行了審理。原告龍華總公司的委托代理人許仁春、龐丹，被告冠中公司的委托代理人胡景臨、陳志剛到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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龍華總公司向本院提出訴訟請求：1、判令被告向原告支付工程款3944049.47元及違約金452378.24元和利息442187.6元（利息的計算以3944049.47元為本金，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計算，暫計至起訴之日止），共計4838615.31元；2、依法確認原告的工程款及利息、違約金等4838615.31元在“碧海云天一期及二期”房地產折價或拍賣價款中享有優先受償權；3、判令被告承擔本案訴訟費用。事實和理由：2011年1月21日，原、被告簽訂《建筑工程施工協議書》，約定由原告承包建設被告的碧海云天酒店式公寓一期、二期工程，工程單價暫定1500元／㎡,總價52500000元，并約定雙方竣工結算定案后兩個月內支付至最終結算價的97%，扣除3%作為保修款，保修期滿付清，如被告未能按時付款，按總造價的百分之一給原告作為違約金。2011年9月29日，原告參與投標競標后，收到海招投標［2011］095號《中標通知書》，被確認為碧海云天工程中標人。同日，雙方簽署《建設工程施工合同》，約定原告承包建設碧海云天一期工程，合同總價34950006.58元。2012年6月7日，原告參與投標競標后，收到海招投標［2012］047號《中標通知書》，被確認為碧海云天二期工程中標人。同年6月26日，雙方簽署《建設工程施工合同》，約定原告承包碧海云天二期工程，合同總價52459496.85元。原告于2011年3月16日開工建設碧海云天項目一期工程，于2011年8月5日開工建設碧海云天項目二期工程。施工期間，被告將合同施工內容的部分發包給其他施工人，原告僅施工碧海云天項目一期、二期土建部分的工程，該工程于2014年1月16日全部完工，通過竣工驗收，移交給被告。經雙方對工程造價的多次結算，最終于2015年10月29日確認原告施工的工程總造價為45237824.2元，扣減3%保修款后為43880689.47元。截止目前，被告已向原告支付工程款39936640元，尚欠工程款3944049.47元。原告多次向被告催收，被告置之不理，其行為嚴重損害了原告的合法權益。為此，原告特提起訴訟。 冠中公司辯稱，原告的訴求沒有事實和法律依據，請求法院依法駁回。理由為：一、2011年1月21日，原、被告簽訂碧海云天酒店式公寓一期、二期工程《建筑工程施工補充協議書》，約定了承包內容、工期、工程款、支付方式、違約責任。第十條第二款、第三款還明確約定總承包單位（原告）必須完成竣工驗收并及時協助甲方（被告）進行室內裝修工程的實施，竣工驗收并辦理竣工備案表后一個月內向甲方報完整的工程結算資料，甲方收到后兩給月內審定完畢。2015年5月13日、10月29日，被告與原告提前進行結算，但原告卻未根據協議約定完成竣工驗收并辦理竣工備案。原告施工的工程于2013年1月8日、2014年1月17日、7月30日多次組織驗收但均未合格，原告對各方提出的整改意見也沒有積極整改落實，目前仍沒有通過竣工驗收。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條、第十六條的規定，結算付款的前提是承包人施工的工程竣工驗收合格，不合格的情況下承包人要求支付工程款的條款不成就。因此，原告無權要求支付剩余工程款。二、原告已完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復，根據法律規定，被告有權解除合同并追究原告的違約責任。原告施工的碧海云天一期、二期項目在2014年1月16日完工后，在長達兩年多的時間內，一直都是驗收不合格的狀態，原告對于驗收過程中存在的問題也未積極進行整改，反倒一味向被告主張剩余工程款，其此種根本違約行為致使被告的合同目的不能實現，被告有權依法解除合同并追究原告的違約責任。三、原告在違約在先的情況下，罔顧事實和法律提起訴訟，并凍結被告的銀行賬戶，已經給被告的經營造成了極其嚴重的損失，被告保留追究其責任的權利。四、原、被告在簽訂《建筑工程施工補充協議書》時，原告承諾可向被告支付贊助款40萬元，并于2012年3月12日開具收款收據，該款項在結算后進行抵扣。套間修改費60000元及活動板房拆遷費3000元，原告均開具了收據，款項已支付。原告現單方面不承認上述款項沒有事實和法律依據。五、原告主張優先受償權不符合法律規定。根據《最高人民法院關于建設工程優先受償權問題的批復》第三條、第四條規定，本案中，原告在涉案工程并未竣工的情況下，一再強調已經竣工驗收，則工程如果于2014年1月16日竣工，原告于2016年3月17日才向法院主張行使優先權，早已超過法定期限。綜上，原告在其承包施工的項目質量不合格且未通過國家綜合驗收的情況下，要求支付剩余工程款沒有事實和法律依據，其關于優先受償權的訴請也于法不符，被告保留解除涉案合同并追究原告違約責任及賠償損失。 當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據，本院組織當事人進行了證據交換和質證。原告提交了下列證據：1、建筑業企業資質證書、安全生產許可證、海南省省外建筑企業進瓊分支機構備案手冊，證明原告的基本信息及建筑資質。2、建筑工程施工協議書，證明原、被告簽訂《建筑工程施工協議書》，約定由原告承包建設被告碧海云天酒店式公寓一期、二期工程。3、中標通知書（兩份）、建設工程施工合同、碧海云天二期工程建設工程施工合同，證明原告參與投標競標，被確認為碧海云天一期、二期工程的中標人，并與被告簽訂了《建設工程施工合同》，約定由原告承包建設碧海云天一期、二期工程，一期合同總價34950006.58元，二期合同總價52459496.85元。4、建設工程施工許可證（一期、二期），證明碧海云天項目已經通過有關單位審批，具備開工條件。5、工程開工報告（一期、二期）、通知（2010年6月13日），證明原告分別于2011年3月16日、8月5日向監理建設單位報告開工建設碧海云天一期、二期，被告同意原告于2011年4月20日開工建設。6、有關碧海云天二期工程停建的復函、碧海云天一期工程完成計劃，證明碧海云天一期、二期是由原告承建，其中二期工程因被告原因導致工程暫時停工，工期相應順延。7、碧海云天（一、二期）工程有關碧海云天工程項目初檢（2013年1月8日）、碧海云天（一期）初檢到會人員、建筑工程竣工驗收報告、報告（2014年6月18日），證明原告于2014年1月16日完成碧海云天一期、二期全部工程，并于2014年1月17日與被告、設計院、監理公司、質監站、地勘院等一起參與碧海云天（一期）工程初檢。8、關于2013年4月19日回復單意見的函、關于碧海云天一、二期工程進度款的報告（2013年10月7日、2014年3月14日、2014年9月23日）、回復單（2013年10月9日、10月17日）、碧海云天工程勞務費付款協議、追款報告（2015年8月13日、10月30日）、碧海云天一期、二期工程結算書、瓊海市博鰲˙碧海云天工程結算爭議附加匯總表、碧海云天結算確認單，證明工程完工后，原告多次發函要求被告結算支付工程款，最后經過雙方多次結算，于2015年10月29日確認工程總造價為45237824.2元，扣減3%保修款后被告應向原告支付43880689.47元。9、工程款明細單，證明被告已向原告支付工程款共計39936640元，尚欠工程款3944047.47元。10、《關于碧海云天一期、二期工程款主張優先權的函》，中國郵政快遞簽收單，證明原告于2016年3月14日向被告主張一期、二期工程款優先受償權。11、博鰲白馬郡戶型圖，上面有被告方銷售人員記錄的涉案項目沒有銷售的房號四套，證明被告所說的房屋質量不合格影響其銷售的問題。12、瓊海博鰲碧海云天項目土建三包工結算。13、證人張雪華證言，證明6萬元是額外增加的，直接由張雪華施工隊收取，不在工程款范圍內。被告質證認為，對證據1、2、4、5的真實性、合法性、關聯性及證明內容均沒有異議；對證據7、8、9的真實性、合法性、關聯性沒有異議，證明內容有異議，涉案工程完工后初檢存在很多問題，質檢站的單項主體驗收也沒有通過，工程沒有驗收合格，根據協議約定不符合結算條件，提前結算時為了解決工程款是超額支付還是拖欠問題，并不表示被告應支付剩余工程款，被告認可已支付的工程款金額為40399640元，原告主張為39936640元；對證據3、6的真實性沒有異議，證明內容有異議，證據3中關于合同價款的約定有不一致的以2011年1月21日簽訂的施工協議書（證據2）約定為準，證據6是政府的原因導致工程緩建而不是停建；對證據10的真實性沒有異議，快遞單顯示是3月22日寄的，不是原告主張的3月14日，已超出優先受償權期限；對證據11的真實性沒有異議，關聯性、證明內容有異議，不能確認房產現在的限售情況，且上面簽字也無法確認；對證據12、13的真實性予以認可，涉案項目一、二期都是原告違法分包給張雪華，存在違法分包、轉包、借用資質方施工的問題，應承擔相應責任，60000元是被告出的，在工程款范圍內。本院經審查認為，對原告提供的證據1-10的真實性、合法性、關聯性予以確認；對證據11與本案沒有實際關聯，且未能實現原告的證明目的，不予確認；對證據12、13的真實性予以確認。 被告提交了下列證據：1、《建筑工程施工補充協議書》，證明2011年1月21日，原、被告簽訂碧海云天酒店式公寓一期、二期工程建設承包協議，約定承包內容、工期、工程款支付方式、違約責任，第十條第2、3款由明確約定結算付款的時間節點。2、《碧海云天一期、二期工程結算書》、《碧海云天結算確認單》，證明原、被告根據雙方2011年1月21日簽訂的補充協議書進行了結算，但原告未根據協議書約定完成竣工驗收并辦理竣工備案，因此原告無權要求支付剩余工程款。3、《整改聯系單》等資料，證明原告施工工程分別于2013年1月8日、2014年1月17日、2014年7月30日多次組織驗收但均未合格，原告對各方提出的整改意見也沒有積極整改落實，目前仍沒有通過竣工驗收，原告無權要求支付剩余工程款，涉案房屋的問題主要體現在碧海云天一期工程初檢（會議紀要），有被告、監理、初檢相關部門提交的。4、資金往來專用憑證，證明2012年3月12日，原告出具收款收據表明其已收到被告涉案項目工程款40萬元，該款項在結算后進行抵扣，該40萬元算是被告向原告支付的工程款。5、三張收款收據，證明被告已支付套間修改費60000元、活動板房拆遷費3000元以及承諾的贊助費40萬元。6、碧海云天結算爭議附加匯總表，證明原告對于分項分包項目收取了配套費、配合費，包括二期水電分包配合費111172.2元，高壓配套3000元、人防配套5000元，證明原告對于分項分包項目的事情是認可并收取費用的。原告質證認為，被告提供的證據1的真實性、合法性沒有異議，關聯性、證明內容有異議；證據2的結算是涉及到原告施工部分，一、二期工程有部分發包給其他施工單位，造成未能驗收的責任在于被告；證據3中2014年1月19日的說明予以認可，2013年1月8日、2014年8月1日的初驗情況、整改通知單的真實性、合法性認可，關聯性不認可，2014年10月27日、2015年6月2日的工作聯系單及通知單的真實性沒有異議，關聯性有異議，該部分工程已發包給第三方，與原告無關，2015年2月10日的初驗整改通知單沒有收到，真實性不予認可；證據4的真實性認可，發生于施工之前，屬于被告要求的車輛贊助費，實際上是白條，被告沒有付款；證據5的真實性認可，證明內容有異議，400000元屬于白條，不存在，60000元是整改施工隊拿走的，不在工程款范圍，3000元搬遷費不屬于工程款范圍，應當予以扣除；對證據6的真實性、合法性予以認可，對其關聯性不予認可，雙方于2015年10月29日簽訂的《碧海云天結算確認單》已確認工程爭議附加部分結算價為580373.28元。本院經審查認為，對被告提供的證據1、2真實性、合法性、關聯性予以確認，對證據3中2014年1月19日“碧海云天（一期）工程項目”的真實性、合法性、關聯性予以確認，2013年1月8日、2014年8月1日、2014年10月27日、2015年6月2日的整改通知單等的真實性予以確認，2015年2月10日的初驗整改通知單原告否認收悉，被告未能提供其他證據佐證，不予確認；對證據4、5的真實性、合法性、關聯性予以確認；證據6與原告提供的證據8中瓊海市博鰲·碧海云天工程結算爭議附加匯總表部分數額不一致，故不予確認。 根據當事人陳述和經審查確認的證據，本院認定事實如下：原告為承擔房屋工程建筑、城市道路工程建筑、建筑裝飾業等的建筑業企業。2011年1月21日，原、被告簽訂《建筑工程施工協議書》，約定：原告承包碧海云天酒店式公寓一期、二期，合計建筑面積約35000平方米（以施工圖紙建筑面積計算為準），施工圖紙包含的除被告指定其他承包商施工的分部分項工程以外的所有工程內容及施工期間被告增加的其他工程；被告指定其他承包商施工的分部分項工程包括：1、電梯、智能化及有線電視工程（施工單位只鋪設管道）、高低壓配電柜工程，2、消防工程；開工日期為2011年2月15日，合同工期300個日歷天，同時約定了經被告現場代表簽字認可，工期可以順延的特殊情況；原告的責任為除對其承擔施工的工程質量控制、安全控制、進度控制、文明施工外，還需對被告指定其他承包商施工的工程負有以下責任：1、各項驗收手續及工程資料的匯編，2、工程質量監督手續的辦理、備案及工程檔案移交的辦理……；工程執行暫定合同價，最終造價以雙方審定的工程決算為準，暫定價為1500元／㎡，總價約52500000元；工程不付預付款，主體完成至地上五層被告付完成量85%的進度款，以后按每月完成量的85%付進度款，工程款支付至暫定合同價85%，總承包單位必須完成竣工驗收并及時協助被告進行室內裝修工程的實施，竣工驗收并辦理竣工備案表后一個月內向被告報完整的工程結算資料，被告收到后兩個月內審定完畢，審定完畢后原告自愿下浮工程總造價的2%為最終結算價；雙方竣工結算定案后扣除最終結算價的3%作為保修款，保修款期滿付清，保修期以國家規定為準，結算定案后兩個月內付至最終結算價97%；違約責任：如原告墊資至地上五層時，被告未能按時付款，每推遲一層撥款，按總造價的1%給乙方作為違約金，如超過三個月沒有付款，以本工程項目作為抵押；本協議與原告中標后簽訂的《建設工程施工合同》具有同等法律效力，如與《建設工程施工合同》內容相抵觸，以本協議為準；未盡事宜，以《建設工程施工合同》為準，若《建設工程施工合同》沒有約定，雙方另行協商等。協議簽訂后，原告經報告監理建設單位同意后進場施工。 2011年9月29日、2012年6月7日，原告分別被確定為碧海云天工程一期、碧海云天項目二期工程中標人。2011年9月29日，原、被告就碧海云天酒店式公寓一期工程另行簽訂《建設工程施工合同》，工程內容為土建、水電安裝工程（不含消防），承包范圍為設計施工圖包含的（除甲方指定另發包的分部分項工程外）所有內容及施工期間甲方增加的其它工程項目；合同工期總日歷天數300天，開工日期2011年9月29日（暫定）；合同價款34950006.58元（中標總金額）；工程無預付工程款，工程款（進度款）支付方式和時間：第五層樓板付完成量85%。而后按每月完成量逐月支付85%進度款，工程支付至合同價85%，雙方竣工結算方案后付至結算總造價97%，余額3%待工程保修期滿一次性付清，以上不足部分以簽訂的補充協議為準；合同通用條款第33.3款約定，發包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任；專用條款第35.1款約定，本合同通用條款第33.3款約定發包人違約應承擔的違約責任協商解決；本合同未盡事宜，參照建筑工程施工補充協議書執行，按2011年1月21日簽訂協議書等。2012年6月16日，原、被告就碧海云天酒店式公寓二期工程另行簽訂《建設工程施工合同》，工程內容為土建安裝工程（不含入戶門安裝、室內及公共部分裝修、消防、人防、電梯及給排水、強弱電安裝工程）；承包范圍為設計施工圖包含的（除甲方指定另發包的分部分項工程外）所有內容及施工期間甲方增加的其它工程項目；合同工期總日歷天數720天，開工日期2012年6月16日（暫定），竣工日期2014年6月6日；合同價款52459496.85元（中標總金額）；工程款（進度款）支付方式和時間：施工方完成第五層樓板付完成量85%。而后按每月完成量逐月支付85%進度款，工程支付至合同85%，雙方竣工結算審計后付至結算總造價97%，余額3%待工程保修期滿一次性付清，以上不足部分以簽訂的補充協議為準；合同通用條款第33.3款約定，發包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任；專用條款第19.1款約定，本合同通用條款第33.3款約定發包人違約應承擔的違約責任執行通用條款；本合同未盡事宜，參照2011年1月21日簽訂的建筑工程施工補充協議書執行等。 2014年1月，原告完成涉案項目碧海云天一期、二期工程的施工，一期工程已進行初驗，二期工程至今沒有進行初驗。原告已將一期、二期工程交付給被告，原告主張交付時間約為2014年1月，被告認可交付，但表示不清楚時間，且工程一直在整改中。被告表示其于2015年3月通知一期項目購房業主收房，部分業主已入住，二期項目亦有部分業主于2016年3月入住。2015年5月13日，原、被告簽署了碧海云天一期、二期工程結算書中的《碧海云天一期、二期工程結算確認單》，確定碧海云天一期、二期工程正在進行初驗整改，經雙方共同核實確認，結算書總造價為45517450.92元，其中一、二期土建部分40448936.51元，一期安裝部分1790540.15元，鋁合金門窗部分1487274.8元，簽證及其他部分1790699.46元；待解決部分包括土方運距需要雙方協商解決、一、二期外立面線條未含等等。該結算書中的編制說明記載，計算說明包含建筑與裝飾工程、水電安裝工程、材料價格說明、機械價格說明、措施項目費說明、規費及稅金說明等。同年10月29日，原、被告簽訂《碧海云天結算確認單》，內容為：我公司（海南冠中房地產開發有限公司）與你公司（汕頭市龍華建筑總公司）就碧海云天一、二期工程結算如下：1、經雙方共同確認結算造價為：定額造價為人民幣45517450.92元，原有爭議部分最后雙方確認造價為人民幣580373.28元，合計總價為46097824.2元。2、按雙方簽訂的《建設工程施工合同》及《合同補充協議》第十節2條約定，并經雙方協商后確定按43000000元下浮2%后總價為人民幣46097824.2-43000000×2%＝45237824.2元。3、按雙方簽訂的《建設工程施工合同》及《合同補充協議》第十節3條約定，扣除保修款3%后工程總價為45237824.2×97%＝43880689.47元。原告主張被告已向其支付工程款39936640元，被告抗辯已支付工程款40399640元，相差的463000元中400000元屬于原告原承諾的贊助費，應當作為工程款抵扣，另外的63000元被告已出具收據證明確已支付。原告認為400000元沒有實際支付，且因被告把賺錢的分項工程發包給其他人，故原告已不同意支付贊助費，60000元屬于整改費用，結算工程款時沒有計算在內，搬遷費3000元不屬于工程款范圍，因此以上數額不應計入已付工程款范圍。 2012年3月12日，原告出具資金往來專用憑證，載明被告支付碧海云天項目工程款400000元（此款在碧海云天一、二期工程驗收結算后扣回）。原、被告均認可上述400000元屬于原告承諾的贊助款，沒有實際支付。2013年8月26日，被告向原告支付白馬郡項目二期套間修改（二至十一層）工程款60000元。原告表示該費用是墻體修建完成后被告要求修改的整改費用，被告予以認可。2014年8月29日，被告向原告支付補給施工隊活動板房搬遷費3000元。 本案在審理過程中，根據原告的財產保全申請，本院于2016年3月18日作出（2016）瓊9002民初433號民事裁定書，裁定對被告開設在中國建設銀行股份有限公司瓊海支行愛華分理處賬戶（賬號：×××）及瓊海市農村信用合作聯社營業部賬戶（賬號：×××）各凍結人民幣245萬元范圍內的存款，并查封了相應擔保財產。2016年7月14日，原告以被告的上述銀行賬戶中金額目前僅有40余萬元，為使判決順利執行為由，向本院申請變更財產保全。本院于2016年7月18日作出（2016）瓊9002民初433號之一民事裁定書，裁定解除被告開設在中國建設銀行股份有限公司瓊海支行愛華分理處賬戶的凍結及解除被告開設在瓊海市農村信用合作聯社營業部賬戶中人民幣2018987.75元范圍內存款的凍結，查封被告名下的瓊海市博鰲碧海云天二期2棟314房房產及輪候查封二期2棟311房、2棟411房、1棟315房、1棟415房、1棟209房、1棟206房、1棟204房、1棟205房、2棟302房房產

一、限被告海南冠中房地產開發有限公司于本判決生效之日起十日內向原告汕頭市龍華建筑總公司支付工程款人民幣3541049.47元及利息（利息以工程款3541049.47元為基數，從2015年10月30日起按中國人民銀行規定的同期一年期一般流動資金貸款基準利率計付至款項付清之日止）。 二、駁回原告汕頭市龍華建筑總公司的其他訴訟請求。 如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 案件受理費人民幣45509元，由原告汕頭市龍華建筑總公司負擔10206元，由被告海南冠中房地產開發有限公司負擔35303元；保全費人民幣5000元，由被告海南冠中房地產開發有限公司負擔。 如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于海南省第一中級人民法院

審判長符儒超 審判員陳宏友 審判員周英俊 二〇一六年十月九日 法官助理祁永芳 書記員黃鵬飛

2021-05-05