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上訴人霍林郭勒市永興建設集團有限公司因與被上訴人通遼市沁源房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛一案，不服內蒙古自治區通遼市科爾沁區人民法院（2020）內0502民初6208號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年3月4日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結

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霍林郭勒市永興建設集團有限公司（以下簡稱永興公司）上訴請求：一、撤銷一審判決，依法改判；二、改判駁回被上訴人的第二項訴訟請求；三、一二審訴訟費由被上訴人承擔。事實與理由：一、原審判決解除原、被告簽訂的《第一部分合同協議書》及建筑施工合同補充協議，此判決結果是在庭審過程中經原、被告雙方同意的。雙方簽訂的以上協議均已經履行殆畢，上訴人永興公司已經將施工工程完成了90%以上，涉及到最后收尾工程和結算，但由于被上訴人的原因收尾工程部未能予以解除。二、原審判決上訴人永興公司承擔每天5000元違約金缺乏事實和法律依據。理由如下：1.造成工期延誤和未按期完工的主要原因是被上訴人通遼市沁源房地產開發有限公司（以下簡稱沁源公司）的法定代表人李艷萍多次阻撓施工進度，被上訴人在工期延誤問題上存在主要過錯。2.工期延誤的其他原因是被上訴人未按約定進度時間支付工程款，雖然因拖欠工程款雙方又重新簽署了擔保協議，但工程款的拖延給付也是造成工期遲延的原因。3.另外由于該工程的原地熱管設計型號已經屬于淘汰型號，需要被上訴人進行設計圖紙變更后才能進行施工是造成工程延誤的另一原因。時至今日，被上訴人還未去建設主管部門進行變更，造成上訴人一直未完成收尾工程。綜上事實理由，造成工期延誤的原因是被上訴人造成的，上訴人不應承擔違約賠償責任。請求人民法院查清事實，依法撤銷原判決，給予依法改判，判決駁回被上訴人的全部訴訟請求。補充：一、證據中的2019年9月1日簽訂的樓房抵頂協議能夠證明被上訴人延期支付工程款，違約在先。該樓房抵頂協議預定主體驗收后支付工程款300萬元，該樓房主體已于2019年7月驗收完畢，但由于被上訴人不支付約定的工程款，致使雙方多次協商后變更了合同，重新約定用樓房抵頂工程款，是被上訴人違約在先造成工程延誤。二、協議中約定的違約金每天5000元屬于約定過高，總工程造價690余萬元均為上訴人墊付，至今未收到分文。三、被上訴人法定代表人多次故意制造阻礙延誤施工，為了達到拖欠工程款和要求違約金的不良目的，故意不按上訴人要求變更地熱管型號，造成上訴人無法對地熱工程施工，是造成工程延誤的原因。故上訴人不應承擔工期延誤的違約責任。 沁源公司辯稱，上訴人未按合同約定時間交工，已經給被上訴人造成巨大損失。上訴人又不與被上訴人協商解除合同，造成被上訴人無法對涉案工程另行發包、整體驗收交付使用，致使被上訴人的損失不斷擴大，上訴人應承擔相應的賠償責任。被上訴人給付上訴人工程款有前提條件，即必須達到驗收合格方可給付工程款。通過證據看，被上訴人沒有違約行為，用房兌結工程款是雙方在簽訂合同之初的明確約定，不存在上訴人收不到現金無法繼續施工的事實。其他上訴理由在一審中被上訴人已經提供證據予以駁斥。綜上，上訴人的上訴理由不能成立，請求二審法院駁回上訴，維持原判。 沁源公司向一審法院提出訴訟請求：一、判決解除原、被告雙方于2018年8月18日簽訂的建設工程施工合同及2018年8月22日簽訂的《建筑施工合同補充協議》；二、請求判令被告立即給付原告合同違約滯納金人民幣180萬元；三、訴訟費由被告承擔。 一審法院查明事實：原告沁源公司是從事房地產開發經營的有限責任公司，是沁園小區4＃樓工程的開發商。被告永興公司是從事房屋建筑工程的有限責任公司。2018年8月18日，原告作為發包人，被告作為承包人，雙方就通遼市沁園小區4＃樓工程施工及有關事項簽訂《第一部分合同協議書》一份，雙方約定：工程名稱：通遼市沁園小區4＃樓；工程地點：永清大街以南、西順路以西；工程內容：圖紙范圍內所有工程；工程承包范圍：圖紙范圍內土建、給排水、采暖、照明等工程；開工日期：2018年8月30日；竣工日期：2019年7月1日；工期總日歷天數120天；簽約合同價：6942860元等約定內容。2018年8月22日，原、被告又簽訂《建筑施工合同補充協議》一份，雙方約定：工程名稱：沁園小區4＃樓，建筑面積5143.60平方米，共計7層（包括地下一層）；承建及承包范圍：按圖紙要求范圍施工（包括土建上水、下水、暖通、供熱、電力等），超出部分另行計費；以總承包方式承建施工；工程采取整棟樓承包方式，建筑施工標準為工程完成初裝修毛坯房標準等；施工工期從2018年8月30日開始施工，至2019年7月1日（工期120天）竣工，達到約定交工標準（合格）；工程每平方米造價1350元，總造價為6943860元；原告給被告開具兌現房票作為支付工程款的保證等；主體封頂驗收合格，辦完預售許可后原告支付給被告工程款300萬元；完工原告支付給被告200萬元，全部工程綜合竣工驗收合格并符合入住條件六天內付97%，剩余款保證金為工程造價3%；被告未按約定工期完工支付違約滯納金按5000元／天承擔，直至工程完工達到以上約定標準，如果原告沒有按約定支付工程款，需支付被告同等違約滯納金；雙方不得違約，如有任何違約，雙方都有解除合同的權利等約定。合同簽訂后，被告即開始進場施工，被告沒有在約定竣工日期即2019年7月1日交付建設完工的沁園小區4＃樓工程。2019年8月，沁園小區4＃樓主體工程竣工驗收合格。2019年9月1日，原、被告簽訂《樓房抵頂工程款協議》一份，原告將其開發所有的××園、正一層312、二層322、二層321、三層331）以合計價值3087500元抵頂給付被告工程款3087500元。后被告將上述房屋除331號房屋外均轉讓給他人，原告按被告要求辦理了相關更名手續。2019年12月13日，被告給原告開具合計金額為3087500元的發票4枚。2019年11月初，被告承包建設的沁園小區4＃樓工程停工，至今未再復工，現有地熱墊層、鋪設地熱管、樓梯扶手欄桿、防火門安裝抹口等收尾工程沒有完工。原、被告因沁園小區4＃樓工程施工合同履行事宜產生矛盾，雙方經協商未能達成一致意見。沁園小區4＃樓工程至今未完工、未驗收、未交付使用。 一審法院認為，原、被告簽訂的《第一部分合同協議書》《建筑施工合同補充協議》，是雙方當事人的真實意思表示，內容不違反法律、行政法規的強制性規定，合法有效，予以確認。原告按雙方約定時間、數額以房產抵付了被告工程款，被告應按雙方約定工程范圍、工期、質量交付竣工達到約定交工標準（合格）工程；被告無法定理由未按約定竣工日期建設完工并交付涉案工程且至今未建設完工，被告構成違約，其應承擔違約的民事責任。原告要求解除與被告簽訂的涉案合同，被告同意解除；故原告要求解除與被告簽訂的涉案合同的訴訟請求，予以支持。原告按360天主張違約日期，按每月30天計算，360天即12個月，即2019年7月1日至2020年6月30日；此日期包含冬季停工期6個月，應予扣除，故違約日期應按6個月即180天計算為準；原、被告約定違約金按5000元／天的計算方法，不違背法律規定，應予支持。故原告要求被告立即給付原告合同違約金180萬元的訴訟請求，在查明事實范圍內依法予以支持，超出部分不予支持。被告辯稱駁回原告違約金訴訟請求的反駁意見及理由，缺乏相關證據佐證，無事實根據和法律依據，與查明的事實不符，故不予采納。本案訴訟費依法由原、被告在各自承擔責任范圍內依法負擔。綜上所述，原告的訴訟請求部分成立，對該成立部分本院予以支持。依照《中華人民共和國合同法》第八條、第四十四條第一款、第六十條第一款、第九十三條、第一百零七條、第一百一十四條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關于適用的解釋》第九十條規定，判決：一、解除原告通遼市沁源房地產開發有限公司與被告霍林郭勒市永興建設集團有限公司簽訂的《第一部分合同協議書》及《建筑施工合同補充協議》；二、被告霍林郭勒市永興建設集團有限公司于本判決生效后立即給付原告通遼市沁源房地產開發有限公司違約金90萬元（5000元／天×180天）；三、駁回原告通遼市沁源房地產開發有限公司的其他訴訟請求。案件受理費減半收取計10500元，由原告通遼市沁源房地產開發有限公司負擔4100元，被告霍林郭勒市永興建設集團有限公司負擔6400元。 二審中上訴人提供以下新證據：1.變更申請聯系單。2.采暖設計及施工說明圖紙。3.張學才、陳九洲的證實材料及張學才與沁源公司的工資協議書。4.員工證明。5.情況說明。證明造成4號樓工程延誤的原因是開發單位未變更設計。 被上訴人對上述證據4無異議；對證據2的真實性無異議，對證明問題有異議；對其他證據三性均有異議。 本院認證：上訴人主張魏廣群是永興公司員工，是涉案工程項目經理，但僅提供證據4--永興公司出具的證明，不能提供魏廣群與永興公司的人事或者勞動合同、工資及社會保險關系等充分證明魏廣群系永興公司員工的其他證據。同時，亦不能提供永興公司對涉案工程進行過程管理、財務統一管理等方面的證據，因此，本院對證據4不予采信，對其他證據與本案的關聯性均不予確認。 二審查明事實與一審查明事實一致。另查明，魏廣群系涉案工程實際施工人

一、撤銷通遼市科爾沁區人民法院（2020）內0502民初6208號民事判決； 二、駁回被上訴人（原審原告）通遼市沁源房地產開發有限公司的訴訟請求。 一審案件受理費10500元，二審案件受理費12800元，合計23300元由被上訴人通遼市沁源房地產開發有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長王琳琳 審判員陳婷婷 審判員白云飛 二〇二一年四月六日 書記員敖晶

2021-05-01