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上訴人華鼎國聯四川動力電池有限公司（以下簡稱華鼎公司）因與被上訴人四川銀帝裝飾工程有限公司（以下簡稱銀帝公司）裝飾裝修合同糾紛一案，不服成都市青白江區人民法院（2020）川0113民初1469號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年11月18日受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結

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華鼎公司上訴請求：1.撤銷一審判決第一項、第三項判決；2.判令雙方簽訂的《施工合同》因銀帝公司違約而解除，并判令銀帝公司支付違法解除合同違約金8萬元；3.判令銀帝公司支付華鼎公司延期完工違約金，計算自2020年5月5日至工程完工之日止；4.判令銀帝公司支付施工管理人員擅自離場違約金4000元；5.判令銀帝公司支付華鼎公司就剩余工程與第三方簽訂施工合同多支付工程款11萬元，并按照該合同總額的20%向華鼎公司支付違約金7.8萬元；6.判令一審、二審訴訟費用由銀帝公司承擔。事實及理由：一、華鼎公司一審陳述的事實清楚，提供的證據充分。2020年3月26日，華鼎公司和銀帝公司簽訂案涉施工合同。履行過程中，盡管華鼎公司本應于2020年4月10日支付的16萬元工程款遲延至2020年4月14日支付，但銀帝公司收款后表示將繼續施工，雙方同意完工時間順延至2020年5月4日。2020年4月24日，銀帝公司要求修改約定的竣工驗收標準、驗收付款條件等，雙方未能達成一致。次日銀帝公司郵件告知華鼎公司要求解除合同，將全部施工人員撤離。2020年4月28日，華鼎公司致函銀帝公司要求繼續履行合同，同年4月30日銀帝公司正式發函給華鼎公司要求解除合同。后華鼎公司于2020年5月16日與第三方江蘇蘇凈集團有限公司簽訂施工合同以完成剩余工程。以上事實均提交有證據證明。二、一審法院認定雙方就合同解除達成一致，合同于2020年4月30日解除，屬于事實認定不清，適用法律錯誤。一審法院認定2020年4月28日華鼎公司發函是提出解除合同與事實不符，華鼎公司沒有解除合同的意思表示。該函件內容是要求銀帝公司承擔合同履行違約責任，不應當具有解除合同的效力。2020年4月30日銀帝公司的函件并非回函，而應當是單方面要求解除合同，其不具有法定或約定的解除權，故不產生解除合同的效力。所以華鼎公司起訴要求解除合同，并非要求確認合同于2020年4月30日已經解除，一審判決事實認定不清、法律適用錯誤。三、一審法院以違約金過分高于損失為由對華鼎公司的違約金進行調整不符合法律規定。《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款規定，約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以適當減少。當事人必須主動申請，否則法院不應當對違約金數額進行調整。同時主張違約金過分高于損失的一方應當對實際的損失情況進行舉證，而銀帝公司并沒有提出相應的證據。合同中針對不同的違約行為，違約一方應當承擔違約金額都有明確的規定，華鼎公司依據合同約定訴請銀帝公司支付違約金并無不妥。四、一審法院以華鼎公司未提出違約損失的證據為由，駁回華鼎公司的部分違約金請求，且不支持華鼎公司要求銀帝公司賠償多支付的工程款，沒有法律依據。違約責任是嚴格責任，不以實際損失為條件。銀帝公司拒不履行合同，華鼎公司被迫與第三方公司簽訂施工合同，銀帝公司的行為已符合合同約定的違約情形，應承擔違約責任。且華好多年公司因該工程支付的工程款超出原合同價款部分即銀帝公司違約造成的損失。 銀帝公司辯稱，對于華鼎公司1-6項上訴請求的事實及理由均不予認可。一審判決事實認定基本屬實，法律適用基本正確，應予維持。理由如下：違約根本責任方為華鼎公司，因案涉工程總工期46天，但華鼎公司支付第一批工程款即延期5天，之后銀帝公司因為華鼎公司延期支付工程款的行為導致銀帝公司的施工人員因無法發放工資而流失。銀帝公司多次找華鼎公司核對，但華鼎公司都沒有回復，并通過第三方鑒定機構對工程造價進行審查，且在一審法院釋明的情況下拒絕申請司法鑒定。另外華鼎公司擅自找第三方進場施工，造成銀帝公司施工現場被破壞。故銀帝公司沒有任何違約行為，應駁回華鼎公司所有上訴請求。 華鼎公司向一審法院提出訴訟請求（變更后）：1.解除華鼎公司、銀帝公司簽訂的施工合同，銀帝公司向華鼎公司支付違約金8萬元；2.判令銀帝公司支付延期完工違約金，按每天4000元計算，從2020年5月5日計算至工程完工之日；3.判令銀帝公司支付擅自離場違約金4000元；4.判令銀帝公司退還多收取的工程款91408.91元；5.判令銀帝公司支付因工程質量不合格而拆除重建的費用56399.98元；6.判令銀帝公司支付華鼎公司因剩余工程與第三方簽訂合同而多支付的工程款11萬元，并按照該合同總額的20%向華鼎公司支付違約金7.8萬元；7.判令由華鼎公司沒收銀帝公司的履約保證金4萬元；8.判令銀帝公司承擔訴訟費、鑒定費。 一審法院經審理認定事實如下：2020年3月，華鼎公司作為發包人，與承包人銀帝公司簽訂施工合同，華鼎公司將其位于成都市青白江區××道××段××號的“研究院門頭、門廳裝修施工工程”發包給銀帝公司，簽約合同價40萬元，合同價格形式為包干總價，合同工期46天，計劃開工日期2020年3月16日，計劃竣工日期2020年4月30日。合同第一部分合同協議書第九條記載的合同簽訂時間為2020年3月30日。合同第三部分專用合同條款作了如下約定：第3.7條約定，承包人提供合同總金額10%的履約保證金；第16.2.4條第（9）項約定，因承包人原因導致合同解除的，除本合同另有約定外，承包人除履行以上責任外，須按合同總金額的20%向發包人支付違約金；第7.5.2條約定，因承包人原因造成工期延誤，按照合同金額1%／日計算逾期竣工違約金；第3.3.6條約定，承包人主要施工管理人員擅自離開施工現場的，發包方按照合同金額1%／次計算違約金；第16.2.2第（4）項約定，若由于承包人違約或不遵守監理人指示而由發包人雇用第三方來執行工程，承包人應向發包人支付在與第三方的合同中列明的該部分工程合同總價的20%的違約金；第12.4.1條第（1）項約定，隱蔽工程全部施工完成，調試、運行合格后10個工作日內，發包人按照工程總價的40%支付第一批工程款16萬元；第16.1.2條第（2）項約定，因發包人原因未能按合同約定支付價款的違約責任按合同法執行。 2020年3月17日，銀帝公司向華鼎公司支付保證金4萬元。 2020年3月25日，銀帝公司施工的隱蔽工程全部施工完成并驗收合格。 隱蔽工程完工后，銀帝公司催促華鼎公司按合同約定支付第一批工程款。2020年4月9日，銀帝公司向華鼎公司發出停工函，函稱：因華鼎公司未按合同約定支付工程進度款，工程于4月10日停工，待支付進度款后再重新計算工期。 2020年4月14日，華鼎公司向銀帝公司支付了第一批工程款16萬元。 因銀帝公司停工，2020年4月24日，華鼎公司與銀帝公司相關人員開會協商，但未能達成一致意見。 2020年4月28日，華鼎公司向銀帝公司出具法務函，函稱：銀帝公司自4月10日停工，至今未復工，現函告沒收銀帝公司交納的履約保證金、承擔合同總額20%的違約金、賠償全部損失。 2020年4月30日，銀帝公司向華鼎公司發送聯絡函，函稱：華鼎公司未按合同約定在隱蔽工程驗收通過后十個工作日內支付第一筆工程款，拖延5日才支付，付款誠意質疑，希望解除合同，退場清算，銀帝公司依據施工圖紙測算已完成的工程造價為236701元。 華鼎公司單方委托北京博睿豐工程咨詢有限公司（以下簡稱博睿豐公司）對銀帝公司已完成的工程造價進行審核，博睿豐公司于2020年4月29日作出的初步審核意見為已完工程造價68591.09元。博睿豐公司在該意見書中說明：該初步審核意見僅供華鼎公司參考，不作為最終結果，最終審核金額可能低于或高于初審金額，最終審核金額以我方出具的審核報告為準。庭審中，華鼎公司陳述，博睿豐公司未出具最終的審核報告。 銀帝公司退場后，華鼎公司與江蘇蘇凈集團有限公司（以下簡稱蘇凈公司）簽訂施工合同，華鼎公司將上述工程發包給蘇凈公司，簽約合同價39萬元，合同價格形式為包干總價，合同工期30天，計劃開工日期2020年5月13日，計劃竣工日期2020年6月13日。合同第一部分合同協議書第九條記載的合同簽訂時間為2020年6月8日。2020年6月16日，華鼎公司向蘇凈公司預付工程款117000元。 一審訴訟過程中，銀帝公司申請對其已完成的工程造價進行鑒定，一審法院依法委托后，銀帝公司不向鑒定機構預交鑒定費，鑒定機構退回鑒定。一審法院向華鼎公司釋明，其主張退還多支付的工程款，因雙方未作結算，其提交的博睿豐公司的初步審核意見非最終審核報告，不能作為定案依據，其應當對已完工程造價申請司法鑒定，否則應承擔舉證不力的法律后果。釋明后，華鼎公司當庭表示其不申請司法鑒定。 一審法院認為，華鼎公司與銀帝公司簽訂的施工合同，未違反法律和行政法規的強制性規定，合同合法有效。銀帝公司在隱蔽工程完工后，華鼎公司未按合同約定在十個工作日內付款，根據雙方簽訂的施工合同第16.1.2條第（2）項約定：因發包人原因未能按合同約定支付價款的違約責任按合同法執行。《中華人民共和國合同法》第九十四條規定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：……（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；……”，因華鼎公司的付款雖有拖延，但其在銀帝公司的催告后僅遲延付款數天，尚不構成合同的根本違約，銀帝公司以此為由解除合同不當，銀帝公司的行為屬違約。華鼎公司于2020年4月28日發函內容已表達出合同解除的意愿，銀帝公司2020年4月30日的回函亦希望解除合同，故雙方對合同解除達成一致，合同于2020年4月30日解除。 因銀帝公司違約解除合同，其交納的履約保證金4萬元，華鼎公司可不予退還。但華鼎公司還要求銀帝公司承擔合同解除、延期完工、擅自離場、第三方介入施工等違約金和多付工程款損失，根據《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款：“……；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少”的規定，違約金應當和其損失相匹配，華鼎公司就后續施工與第三方簽訂合同，因華鼎公司未與銀帝公司就已施工部分進行結算，不能僅以華鼎公司與第三方簽訂的合同金額推定華鼎公司的相關損失，華鼎公司亦未舉出其他違約損失的證據，故對華鼎公司提出的相關違約金和賠償多付工程款11萬元的訴訟請求，一審法院不予支持。 華鼎公司要求銀帝公司退還超付的工程款，因雙方未結算，華鼎公司在訴訟前單方委托的鑒定機構也明確說明其初審意見不作為最終結果，經一審法院釋明后，華鼎公司亦明確表示不在本案中申請司法鑒定，故其該項訴求缺乏證據支持，一審法院不予支持。 華鼎公司要求銀帝公司支付因工程質量不合格而拆除重建的費用。一審法院認為，從本案證據看，銀帝公司提交的隱蔽工程檢驗記錄記載的檢查情況為合格，華鼎公司未舉出銀帝公司的其余施工尚有質量問題的證據，故對該項訴訟請求，一審法院不予支持。綜上所述，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第二百六十九條、第九十三條第一款、第九十七條、第一百一十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規定，判決：一、確認華鼎公司與銀帝公司簽訂的案涉施工合同已于2020年4月30日解除；二、銀帝公司交納的履約保證金4萬元歸華鼎公司所有，不予退還；三、駁回華鼎公司其他訴訟請求。案件受理費10598元，由銀帝公司負擔850元，華鼎公司負擔9748元。 二審中，華鼎公司向本院提交民生銀行轉款憑證，擬證明華鼎公司在2020年12月14日向江蘇蘇凈集團有限公司支付11.7萬元，總共支付工程款23.4萬元。銀帝公司質證認為，真實性、合法性無異議，關聯性有異議。因為收款人是江蘇蘇凈集團有限公司，華鼎公司所證明的目的為銀帝公司的行為造成了它的損失，但這僅是華鼎公司的推定，第三方進場施工未經過銀帝公司同意，也未通知銀帝公司，故該筆損失不能成立。本院對該證據的真實性、合法性、關聯性予以確認。 本院審理查明的事實與一審法院審理查明的事實一致，本院予以確認。 二審另查明，華鼎公司、銀帝公司簽訂的《施工合同》專用條款約定：“3.3.6承包人主要施工管理人員擅自離開施工現場的違約責任：發包方按照合同金額1%／次計算承包方的違約金”“7.5.2因承包人原因導致工期延誤，逾期竣工違約金的計算方法為按照合同金額1%／日進行計算”“16.2.2承包人違約的責任……（4）承包人在收到監理人發出書面通知以后的7天之內，未能遵守監理人指示，則發包人雇用其他人來進行必須實施的任何有關工作，而這方面發生的經監理人核證的所有費用，應由發包人從承包人處作為債務追回，或者可以從應付給承包人的任何款額中扣除。若由于承包人違約或不遵守監理人指示而由發包人雇用第三方來執行工程，承包人應向發包人支付在與第三方的合同中列明的該部分工程合同總價的20%的違約金，這筆違約金應由發包人作為欠款從承包人處收回，或可從任何應付給承包人的金額中扣除。承包人還需承擔由此而造成發包人的其他全部損失”“16.2.3因承包人違約解除合同。除本合同另有約定外，如果承包人在下列任何一方面或多方面違約，發包人可解除合同：（1）沒有合理的原因而未能按時開工，或在有關工程竣工之前中止工程進度、暫停施工或延誤工期累計超過3天的；（2）承包人明確表示或以行為表明不履行合同主要義務；……16.2.4因承包人原因導致合同解除的：……（9）因承包人原因導致合同解除的，除本合同另有約定外，承包人除履行以上責任外，須按合同總金額的20%向發包人支付違約金”。 華鼎公司陳述銀帝公司于2020年4月24日起停工；銀帝公司陳述因華鼎公司拒絕對后期付款予以承諾，其于2020年4月30日向華鼎公司發函后開始停工

一、維持成都市青白江區人民法院（2020）川0113民初1469號民事判決第二項，即“四川銀帝裝飾工程有限公司交納的履約保證金4萬元歸華鼎國聯四川動力電池有限公司所有，不予退還”； 二、撤銷成都市青白江區人民法院（2020）川0113民初1469號民事判決第一項、第三項，即“確認華鼎國聯四川動力電池有限公司與四川銀帝裝飾工程有限公司簽訂的案涉施工合同已于2020年4月30日解除”“駁回華鼎國聯四川動力電池有限公司其他訴訟請求”； 三、華鼎國聯四川動力電池有限公司與四川銀帝裝飾工程有限公司簽訂的案涉施工合同于2020年6月15日解除； 四、四川銀帝裝飾工程有限公司于本判決生效之日起十日內向華鼎國聯四川動力電池有限公司支付違約金4萬元； 五、駁回華鼎國聯四川動力電池有限公司其他訴訟請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付延遲履行期間的債務利息。 一審案件受理費10598元，華鼎國聯四川動力電池有限公司負擔9351元，四川銀帝裝飾工程有限公司負擔1247元；二審案件受理費10598元，華鼎國聯四川動力電池有限公司負擔9351元，四川銀帝裝飾工程有限公司負擔1247元。 本判決為終審判決。 本案判決生效后，負有履行義務的當事人應當依法按期履行。逾期未履行的，權利人申請執行后，人民法院依法對相關當事人采取限制高消費、列入失信名單、罰款、拘留等措施，構成犯罪的，依法追究刑事責任

審判長曾光勇 審判員尹英 審判員曹潔 二〇二一年三月十一日 書記員龔倩

2021-04-30