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上訴人青島益興建筑科技有限公司（以下簡稱益興公司）因與被上訴人青島水務集團有限公司（以下簡稱水務集團）及原審第三人新興交通建設有限公司（以下簡稱新興公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服青島市市北區人民法院（2020）魯0203民初3311號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭進行了審理。上訴人益興公司的法定代表人顧建成及其委托訴訟代理人趙顯鹍，被上訴人水務集團委托訴訟代理人張婧楠、王珺，原審第三人新興公司的委托訴訟代理人王皓玉到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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上訴人益興公司向本院提出請求：1、依法撤銷青島市市北區人民法院（2020）魯0203民初3311號民事判決，發回重審或依法改判；2、一、二審訴訟費由水務集團承擔。事實與理由：一、一審判決認定事實錯誤，應依法予以撤銷，發回重審。一審判決認定益興公司并非涉案工程之綜合樓及園區道路、綠化等施工部分的實際施工人，與事實不符。1、涉案工程的施工時間順序證明益興公司為涉案綜合樓收尾工程的實際施工人。2019年1月9日之前是新興公司的青島分公司施工，2019年1月9日以后是益興公司具體組織施工。2015年8月，水務集團與新興公司簽訂杭州支路第五泵站改擴建工程簽訂的建設工程施工合同開始，由新興公司的青島分公司具體施工，黃某擔任新興公司青島分公司的負責人。2019年1月5日，新興公司免去青島分公司負責人黃某的職務，同時解除了與青島分公司所有員工的合同，并于2019年1月9日辦理工商變更登記手續，將青島分公司的負責人由黃某變更為蔣國江。此后，青島分公司再未參與后續收尾工程的施工。2019年1月8日，新興公司向水務集團發《回復函》，要求解除雙方就杭州支路第五泵站改擴建工程簽訂的建設工程施工合同。2019年1月10日，青島市人民政府督查室發出通知，要求確保改擴建工程于2019年1月31日前完工。2019年2月18日，水務集團項目部經理施青軍催促益興公司（顧建成）進場施工并辦理開工手續。因顧建成是益興公司的法定代表人，由益興公司對剩余的綜合樓、廠區道路、綠化景觀等收尾工程進行施工，即本案益興公司主張的部分。2019年4月25日，水務集團項目部經理施青軍向益興公司（顧建成）發送青島建委對啟動涉案項目建設的要求，對益興公司施工進度進行敦促。2019年7月，益興公司施工完畢，并交付水務集團使用。從工程的施工時間順序可以看出：2019年1月9日，新興公司免去黃某的青島分公司負責人職務并變更為蔣國江，是整個工程的重要節點。此前，涉案工程是由新興公司青島分公司具體施工，而黃某作為新興公司青島分公司的負責人，一直主導著整個工程的進展。從2019年1月9日開始，黃某不再是新興公司青島分公司的負責人，顧建成等相關工作人員也不是青島分公司的員工。顧建成等人的身份已經代表益興公司進行施工。此后，青島分公司也再未參與到剩余的綜合樓、廠區道路、景觀綠化等收尾工程的施工中，具體的施工方變更為益興公司。2、通過2019年1月9日節點前后工程采購、付款等事實的對比，可以證明益興公司為涉案部分工程的實際施工人。（1）2019年1月9日前均以新興公司青島分公司的名義進行采購、施工，簽訂采購、施工合同，并對外付款；此后均以益興公司的名義進行采購并組織施工，簽訂相關合同，并對外付款。（2）2019年1月9日前黃某、顧建成等人的社保費均從新興公司青島分公司中國銀行基本賬戶直接劃扣；此后均由益興公司按照社保部門的要求提取現金存入新興公司工商銀行賬戶支付。也就是說，黃某、顧建成等人在2019年2月18日之前是代表新興公司的青島分公司施工，之后是代表益興公司組織施工。因此本案益興公司主張的工程款是其施工的收尾工程，而不是新興公司青島公司已施工完成的主體工程。因新興公司青島分公司并未施工收尾工程，其施工的主體工程部分，與益興公司無關，益興公司也并未就此主張權利。二、一審判決漏列必要訴訟主體，即新興公司的青島分公司，應依法予以追加，以便查清相關事實，特別是收尾工程新興公司的青島分公司到底有沒有施工。涉案工程雖然是新興公司簽訂的施工合同，但具體施工一直是青島分公司，并且所有的工程款均是由青島分公司收取和支付；同樣，在青島分公司的負責人由黃某變更為蔣國江后，青島分公司仍然正常存在，只是住所地發生了變化。因此，新興公司的青島分公司作為整個涉案工程的具體施工方，法院應查明其是否具體施工了本案的收尾工程，還是益興公司施工了收尾工程，對于本案的處理至關重要。因此，新興公司的青島分公司是本案的必要訴訟主體，應依法參加本案的訴訟，一審未予追加，導致事實沒有查清，進而錯誤地駁回新興公司請求，二審法院應依法予以糾正。三、益興公司與新興公司青島分公司的具體施工范圍（相對獨立）在本案中能夠區分開，益興公司對自己施工部分的工程造價能夠通過鑒定程序計算出來，并不影響也未侵占新興公司已施工部分的權益。一審未予通過鑒定確定益興公司施工的造價，進而駁回益興公司的請求錯誤。鑒于涉案工程中的綜合樓、廠區道路、景觀綠化等收尾工程，因高壓電對施工的影響，于2018年9月調整了原綜合樓建設規劃和施工方案，出具了新的施工圖紙，并且益興公司在施工過程中按照規定保留了照片等相應的資料，完全可以將2019年1月9日以后由益興公司實際施工的部分工程造價進行獨立鑒定確認。四、退一步講，即使一審未認定益興公司是收尾工程的實際施工方，那也應當是以益興公司的原告訴訟主體不適格為由，裁定駁回其起訴，而不應是判決駁回益興公司的訴訟請求。按一審邏輯，應當是原告主體適格，只是請求依據不足才應判決駁回請求。根據現有證據，能夠證明是益興公司完成了涉案綜合樓等收尾工程，并非新興公司（青島分公司）施工，水務集團應當將涉案綜合樓等收尾工程的工程款支付給益興公司。由此可見，一審判邏輯混亂，請求二審法院予以糾正，依法支持益興公司的一審訴訟請求。 水務集團答辯稱，一、一審法院未認定被答辯人為涉案工程的承包人或實際施工人正確，理由如下：1、水務集團與益興公司不存在建設工程施工合同關系。水務集團與本案新興公司于2015年8月簽訂了《建設工程施工合同》，后新興公司授權其青島分公司組織施工。水務集團與益興公司從未簽訂任何書面協議，雙方不存在施工合同關系，益興公司不是涉案工程的承包人。2、就涉案工程收尾部分，水務集團已根據與新興公司合同約定另行指定第三方青島市益水工程股份有限公司（以下簡稱益水公司）進行施工。根據一審查明的事實及益興公司在上訴狀中的陳述，可以確認，2019年1月前后新興公司與其青島分公司及青島分公司原負責人黃某發生內部糾紛，在水務集團多次催促新興公司進場復工無果的情況下，水務集團只能依據合同專用條款第12.4.1約定將案涉收尾工程另行指定益水公司進行施工。3、益興公司與益水公司不具有轉包或分包合同關系。益水公司承接涉案收尾工程后，自行施工完成了其中綠化工程、輔助用房部分裝修等工程，益水公司將站內道路工程專業分包給青島祥隆誠建設工程有限公司，將勞務分包給青島市匯泉勞務工程有限公司，益水公司與益興公司不具有轉包或分包合同關系。4、益興公司一審并未提交其與分包單位青島祥隆誠建設工程有限公司、青島市匯泉勞務工程有限公司具有合同關系的相關證據，益興公司一審提交的與其他案外人的合同及轉賬流水均不足以證明涉案收尾工程由其進行實際施工的事實，一審法院認定事實清楚無誤。二、一審法院并未漏列必要訴訟主體，一審法院已追加新興公司為本案第三人，新興公司作為總公司，有權代表青島分公司發表意見，本案沒有追加青島分公司為訴訟主體的必要。一審法院根據雙方提交的證據以及庭審調查，已經查明涉案工程是由新興公司授權其青島分公司進行施工、收支等工作的，各方對該事實均予以認可。關于2019年1月后涉案收尾工程，水務集團已另行指定益水公司進行施工，與益興公司、新興公司及其青島分公司均無關，本案是否追加新興公司青島分公司為本案訴訟主體均不影響案件事實的查明。且益興公司作為一審原告，在整個一審訴訟階段都未提出追加新興公司青島分公司為本案被告或第三人的申請，應視為其自行放棄相關權利。綜上，益興公司的該項上訴理由缺乏事實和法律依據，不應獲得支持。三、水務集團作為發包人依法僅在欠付工程價款的范圍內承擔責任，但本案水務集團不存在欠付，依法不應承擔責任，因此，不管益興公司是否是案涉工程實際施工人，本案均沒有進行工程造價鑒定的必要，一審法院處理適當。水務集團一審提交的證據足以證明其已按照合同約定付款節點向新興公司及益水公司足額支付了工程款，但因涉案工程尚未進行審計決算，故剩余工程款還未達到付款節點，水務集團支付工程款不存在欠付。根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條的規定，水務集團依法不用承擔欠付工程價款的責任。水務集團認為，鑒定應以水務集團存在欠付及確認益興公司的實際施工人身份為前提，在本案水務集團不存在欠付且益興公司實際施工人身份未被確認的情況下，本案沒有鑒定的必要，一審法院處理并無不當。四、本案不符合裁定駁回起訴的條件，一審法院在經過實體審理后以益興公司主張缺乏事實和法律依據判決駁回訴訟請求正確。本案具有明確的原告、被告及訴訟請求，原、被告主體適格，訴訟請求具體明確，案件屬于人民法院受案范圍，且不具有民事訴訟法規定的其他應予裁定駁回起訴的情形，故本案不應裁定駁回起訴。一審法院在經過開庭審理、證據質證、法庭辯論、法庭調查后根據查明的事實及法律規定判決駁回訴訟請求并無不當，應予支持。綜上所述，一審法院認定事實及適用法律正確，益興公司的上訴請求缺乏事實和法律依據，應予駁回并維持一審判決。 新興公司述稱，1、益興公司與水務集團間不存在建設工程施工合同關系，水務集團與新興公司存在建設工程施工合同關系，水務集團對涉案工程款不存在欠付，依法不應承擔責任；2、水務集團將涉案工程部分分項工程另行指定益水公司進行施工具有合同依據，并非名義行為，且水務集團已按合同約定向益水公司足額支付工程款，不存在欠付情況；3、益興公司提交的證據不足以證明其為實際施工人，即使其是實際施工人，在水務集團不存在欠付工程款的情況下，益興公司要求水務集團支付工程款顯然缺乏事實和法律依據。綜上，請求法院依法駁回益興公司的訴訟請求；涉案工程合同簽訂的主體系水務集團與新興公司，雙方合同并未解除，工程結算與支付也應由水務集團與新興公司進行確認與主張；4、涉案工程的施工建設是由新興公司的分公司即原山東翱特實業有限公司青島分公司組織具體施工，新興公司與益興公司間不存在轉包或者違法分包的情形，因此益興公司主張不具備事實和法律依據；5、涉案工程并未經過審計和結算，水務集團欠付工程款數額暫未確認，益興公司主張1346.42萬元缺乏事實依據；6、鑒于涉案工程水務集團已經實際使用，水務集團應當及時進行審計和結算，并向新興公司支付涉案工程款。 益興公司向一審法院起訴請求：1、判令水務集團支付工程款1346.42萬元及逾期付款利息；2、本案訴訟費用由水務集團承擔。 一審查明事實如下： 2015年8月，水務集團與山東翱特實業有限公司（以下簡稱翱特公司）簽訂《建設工程施工合同》約定：水務集團為發包人，翱特公司為承包人；工程名稱：杭州支路第五泵站改擴建工程；工程內容：新建16萬噸／日的污水提升泵站、配建變電室和值班室，新建污水壓力管道，還建綜合樓、檢修車間等輔助生產區域；工程承包范圍：施工圖范圍內的全部工程；合同工期：計劃開工日期2015年8月20日，計劃竣工日期2016年8月13日；質量標準：工程質量符合合格標準；簽約合同價為人民幣63601814.69元等。期間，翱特公司支付投標保證金80萬元，涉案工程由青島分公司具體施工，黃某時任青島分公司負責人。 2019年1月5日，新興公司向原青島分公司負責人（黃某）發出《關于山東翱特實業有限公司青島分公司檢查整改的通知》，該通知記載，2018年9月29日，翱特公司與中國新興建筑工程有限公司重組變更為山東新興市政公路工程有限公司（2020年2月27日名稱變更為新興公司）。新興公司要求青島分公司限期整改，并于2019年1月7日前書面回復新興公司。具體內容如下：一、依據我公司管理規定，免去黃某青島分公司負責人職務，立即變更青島分公司負責人及財務負責人；二、青島分公司需立刻解除與其公司所有員工簽訂的勞務合同，并保證不再簽訂任何勞務合同；三、要求青島分公司僅保留一個銀行賬戶…；四、青島分公司財務操作系統加設操作或復核端口…；五、關于對杭州支路泵站剩余工程施工的處理意見：根據水務集團關于杭州支路第五泵站剩余工程要求我公司立即進場施工的意見，我公司已派工作組對此進行了積極協商，并聽取了青島分公司意見，你分公司提出了以下兩個解決方案，方案1、希望我公司給你分公司撥款1000萬元（數額可商量），剩余工程由我公司委派山東新興市政工程有限公司其他分公司接管該項目剩余工程，你分公司協助處理當地關系及后續結算款項回收等工作；方案2、你分公司向我公司借款500萬來解決現有資金壓力以便完成后續工程，待工程撥款后還我公司。對你分公司提出的上述兩個方案，我公司總經理辦公會和黨委會進行了充分討論后，確定上述兩個方案不予通過，且我公司在重組過渡階段無法接管該工程?，F責令你分公司根據發包人的工期要求立即進場完成后續工程，且積極與發包人進行溝通，3日內解決本工程的相關問題。若你分公司不能按發包人要求進場施工，我公司將于2019年1月8日與發包方洽商，根據該項目的總承包合同條款約定與發包人（水務集團）解除合同，解除合同后的一切損失由青島分公司負責人黃某個人承擔；六、為確保國有利益不受侵害…。 2019年1月8日，新興公司向水務集團發《回復函》，該函稱：貴公司于2018年12月26日發給我公司的《回復函》已收到，根據杭州支路第五泵站改擴建工程目前現場施工進展和雙方合同約定內容回復如下：1、我公司承建貴公司的杭州支路第五泵站改擴建工程已于2016年10月1日已通水…；2、在原合同由1年變成4年的施工期間…；3、我公司認為該工程辦公樓已改規劃方案，屬于重大變更行為…。根據以上情況，…研究決定：我公司提出解除貴公司與翱特公司簽訂的杭州支路第五泵站改擴建工程的建設工程施工合同并要求貴公司賠償相應損失。可否，請復函。 庭審中，水務集團及新興公司均表示雙方合同并未解除。 2019年1月9日，青島分公司負責人登記由黃某變更為蔣國江。 2019年1月10日，青島市人民政府督查室向水務集團在內的有關單位發出《關于立項督查杭州支路第五泵站改擴建工程的通知》一份，載明：將涉案工程有關事項辦理責任進行分解，確保改擴建工程于2019年1月31日前實施完成。 2019年1月24日，水務集團出具《杭州支路第五泵站改擴建工程建設情況匯報》，該報告確認了涉案工程于2015年6月5日開工建設，2016年12月22日泵站主體工程完工，主體工藝通過質監站單體驗收；2017年1月10日在進行附屬設施—綜合樓施工時，國網青島供電公司發現綜合樓與高壓線安全距離不足，存在較大安全隱患，要求立即停工。2018年4月調整了綜合樓建設規劃和施工方案，解除了高壓線對施工的影響，工程具備復工條件。但根據2018年我市重大活動保障工作要求，復工時間延期至2018年6月底。后因施工單位內部原因推進緩慢，經前期多次協調，2018年9月17日綜合樓復工后，由于施工單位內部經濟糾紛，11月12日工地再次停工，經水務集團多次協調，工程至今尚未復工。 2019年2月25日，黃某向新興公司出具《承諾書》載明，新興公司（原翱特公司）承建水務集團的杭州支路第五泵站改擴建工程于2015年6月開工建設，該項目一直由我本人（黃某）組織施工，至2018年底，該項目工程中剩余的綜合樓、廠區道路、綠化景觀等收尾工程因綜合樓設計變更等原因一直未能進場施工，經水務集團與我本人（黃某）協商，現該項目工期調整為2019年2月26日復工，2019年4月底竣工。另，我本人原為青島分公司負責人，并負責該項目的實施，現負責人雖已變更為蔣國江，但該工程實際仍由我本人負責組織實施。對此，我本人（黃某）對該工程的前期所施工的內容及后續收尾工程，特對貴公司承諾如下:1、我本人（黃某）愿對該工程（包括前期所實施及后期尾工程等）中的工程進度、質量、安全文明等工程中所發生的一切事宜負全部法律責任（包括因此所產生的一切債權債務），并積極做好該項目的竣工驗收、交付及結算審計回款等各項工作，在此期間因履行該合同所發生的一切糾紛而產生的一切損失（包括直接損失和間接損失）由我本人（黃某）承擔，如該損失已有貴公司對外賠付，則貴公司有權向我追償，貴公司有權從我所負責的青島所有工程的回收款中直接予以扣除。2、貴公司在此期間發生的一切費用（包括但不限于工作人員差旅費、證書補貼、工資資金及福利待遇等）按貴公司規章制度執行，并由我本人（黃某）承擔。該費用需在履行該合同過程中及時支付，如未及時支付，可由貴公司在上述1中的工程中直接予以扣除。特此承諾！ 青島益興置業有限公司系黃某控股的益興集團的全資子公司，2019年8月2日更名為益興公司，顧建成擔任公司法定代表人。2019年2月期間，水務集團項目經理施青軍曾與顧建成就涉案工程復工進行溝通。 2019年3月13日，青島分公司交納鑒證咨詢服務檢測咨詢費1800元，青島建衡市政公用工程質量檢測檢驗有限公司出具發票一份。 庭審中，益興公司提交了2019年2月20日、3月22日的涉案工程監理日記3頁和會議紀要打印件2頁。監理記錄中提及“小顧”、“施工單位顧”等，會議紀要中提及“施工單位：顧建成”，益興公司據此證明其對涉案工程組織施工的過程。水務集團及新興公司對此證據均不予認可。水務集團質證認為該證據不能證明益興公司主張，新興公司質證表示監理日記記載的施工部位為“翱特”，而非益興公司，因此實際組織施工方仍然是新興公司。 益興公司提交部分涉案工程地面、電力、門窗、道路院墻、加固、綠化、裝修分項工程分包合同、付款憑證、照片（分別是《綜合樓地磚工程施工合同》、該合同承包方青島索眾建筑工程有限公司出具的《綜合樓內裝定價》、營業執照復印件、施工照片三份、益興公司付款憑證三份；《電力施工專業分包合同》及補充協議、該合同承包方青島鵬東電氣設備工程安裝有限公司營業執照復印件及法定代表人身份證復印件、施工圖預結算書、現場施工照片、益興公司付款憑證；《門窗制作安裝合同》、該合同承包方青島魯岳同盛工貿有限公司出具的《鋁合金門窗報價表》及《杭州路推拉窗面積》、魏鵬的《承諾書》、營業執照復印件、施工照片三份、益興公司付款憑證兩份；《工程施工承包合同》、《施工安全協議書》、《補充協議書》、該合同承包方青島祥隆誠建設工程有限公司營業執照復印件、法定代表人孟祥舉身份證復印件、施工照片四份、益興公司付款憑證兩份；《第五泵房一層加層加固改造項目工程施工合同》、《第五泵房新增隔層加固改造工程工程量計價清單》、該合同承包方青島天工建筑工程有限公司營業執照復印件、法定代表人楊培育身份證復印件、施工照片三份、益興公司付款憑證一份；《綠化工程合同》、《分部分項工程和單價措施項清單與計價表》、該合同承包方青島凱恩斯園藝場營業執照復印件、法人授權委托書、施工照片三份、益興公司付款憑證一份；《青島市杭州支路第五泵站改擴建工程綜合樓精裝修工程施工合同》、《綜合樓內裝報價單》、《工程質量保修書》、該合同承包方青島漢格裝飾有限公司營業執照復印件、法定代表人汪族明身份證復印件、施工照片五份、原告付款憑證四份）等，證明涉案收尾工程系益興公司組織相關施工單位進行施工、支付工程款的事實。水務集團質證不清楚；新興公司質證不認可，且不能證明益興公司是實際施工人。 益興公司提交自行制作的園區工程和綜合樓工程《竣工結算書》，證明涉案工程造價為1346.42萬元。益興公司提交《個人借款合同》、《抵押合同》、借款借據及個人活期存款支取憑證證明益興公司作為實際施工人，因發包方資金鏈原因，無力保證工程款正常支付，益興公司法定代表人顧建成以個人名義向銀行貸款270萬元，用于支付益興公司對外涉案工程款的事實。水務集團及新興公司質證均不予認可。 益興公司提交水務集團向新興公司發送的《關于提報杭州支路第五泵站工程結算書等相關資料的通知》及黃某微信聊天截屏打印件一份。證明：2019年10月23日，水務集團向新興公司發通知，明確涉案工程已基本完工，要求提報該項目工程量結算書，完成項目資金400萬元的撥付。新興公司青島分公司經理蔣國江將通知轉發給黃某對接的事實。水務集團及新興公司質證對通知的真實性無異議，但該通知是水務集團發給新興公司的，與益興公司無關。新興公司認為黃某與蔣國江作為新興公司員工進行具體對接并無不妥。 益興公司申請證人黃某出庭作證，證明涉案工程部分系新興公司與水務集團解除合同后，應水務集團要求由黃某承擔后續剩余收尾工程的施工及相關手續，益興公司系黃某控股益興集團的全資子公司，代替黃某組織施工并籌措施工款項的事實。水務集團質證認為該證人證言不能證明益興公司是涉案工程的實際施工人。黃某系青島分公司的負責人，水務集團通過黃某與新興公司交涉工程情況，并非針對黃某本人。新興公司質證認為黃某與本案存在重大利害關系，其證人證言的不能作為定案依據。新興公司與水務集團合同并未解除，同時該證言不能證明益興公司是涉案工程的實際施工人。 庭審期間，益興公司申請法院調取水務集團與益水公司簽訂《建設工程施工合同》及被告向益水公司付款憑證一套、益水公司與青島祥隆誠建設工程有限公司《工程施工分（承）包合同》及益水公司向青島祥隆誠建設工程有限公司付款證據一套（含銀行轉賬明細及工程款發票）、益水公司與日照雅磊石材有限公司《物資采購合同》及益水公司向日照雅磊石材有限公司付款證據一套（含銀行轉賬明細及發票）、益興公司法定代表人顧建成銀行流水一份，以及申請案涉工程分包單位法定代表人、工作人員出庭就其公司為益興公司承攬的涉案工程提供施工并收取益興公司支付的工程款出具的證人證言，證明益水公司與水務集團間建設工程施工合同涉及的工程與案涉部分工程重合。水務集團為將涉案工程部分工程款支付給益興公司，通過與益水公司簽訂建設工程施工合同方式，將益興公司已施工之案涉工程中部分工程，名義發包給益水公司并將工程款支付益水公司，益水公司再將工程分包給施工單位并將收取的水務集團支付的工程款支付給分包單位，收到上述工程款的分包單位再將工程款以銀行轉賬方式支付至益興公司法定代表人顧建成個人賬戶（該賬戶系用于益興公司收支部分涉案工程款，顧建成個人收款行為屬于法定代表人之職務行為），最終實現水務集團向益興公司支付工程款之目的。上述付款行為發生在2019年6月底涉案工程完工后至8月底期間。益水公司施工合同僅是為完成水務集團向益興科技支付工程款之目的而簽訂，實際上益水公司并未參與涉案工程施工，益水公司簽訂之施工合同并未履行，該合同涉及施工范圍已包含在益興公司負責施工部分，且已由益興公司施工完畢。其中，參與轉款過程的分包單位之青島祥隆誠建設工程有限公司法定代表人亦出庭作證，證明青島祥隆誠建設工程有限公司是受益興公司安排，為其在涉案工程項目上進行施工，與益水公司簽訂分包合同的目的是為了讓益興公司順利拿到工程款，所收款項也已經轉賬給益興公司。水務集團質證認為其并非將案涉剩余工程名義發包給益水公司，而是在多次催告新興公司進場施工無果情況下，根據與新興公司合同約定，因承包人原因導致實際進度與發包人要求進度不符，承包人無措施或無法按工期完工或質量無法達到合同要求的，發包人有權對部分分項工程指定第三方施工的約定，水務集團將案涉部分分項工程指定益水公司施工。另水務集團已按合同約定足額向益水公司付款，不存在拖欠，滿足付款節點。對于益水公司與其他公司簽訂的合同，水務集團不清楚，顧建成個人的銀行流水與本案無關。新興公司質證認為真實性不清楚，證明事項不認可，無法證明益水為名義施工方，亦無法證明益興公司為實際施工人。對于益水公司與其他公司簽訂的合同和付款轉賬以及顧建成個人的銀行流水，均與本案無關。 益興公司提交青島分公司社會保險繳費收據及現金取款證明一套，證明自2019年2月起顧建成等人即與青島分公司不存在任何關系，其社會保險費用均由益興公司以現金方式繳納。水務集團質證對證據真實性無法確認，證明事項有異議，認為該證據與本案無關，社會保險費由誰繳納與勞動關系的認定不具有必然因果關系。新興公司質證對社保繳費票據真實性認可，繳費人為青島分公司，顧建成等人的社保關系仍在青島分公司名下，繳費人與社保關系不存在必然聯系，記賬憑證時間、金額、會計科目與社保票據關聯性無法對應。 新興公司提交青島市社會保險參保證明，證明截止2019年4月4日，黃某、顧建成、翟莉莉、尚俊宏、孫平東等人社保繳納單位名稱為青島分公司，上述人員行為均為員工行為而非代表益興公司。益興公司質證真實性無異議，但認為自2019年1月9日被解除勞動合同后，僅因辦理手續不暢，才推遲數月后解除，期間全部人員的社保費用均由益興公司支付，而非新興公司支付；水務集團質證不清楚。 另查明，根據新興公司授權青島分公司代表新興公司從事杭州支路第五泵站改擴建工程的一切收支、施工、發票開具等工作。水務集團已向青島分公司支付部分工程款，后續工程款需工程竣工驗收并經市有關部門審計決算完畢后支付。 2020年3月19日，水務集團向新興公司發《關于解決杭州支路第五泵站項目工程尾款支付問題的函》、2020年4月1日新興公司回復水務集團《關于解決杭州支路第五泵站項目工程尾款支付問題的回函》，雙方均表示與益興公司并無業務關系。 一審法院認為，根據《最高人民法院關于適用的解釋》第九十條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果?！北景敢媾d公司向水務集團主張工程款及利息，應當提交證據證明益興公司、水務集團間存在建設工程合同關系。根據益興公司提交的證據，益興公司與水務集團及新興公司間不存在書面的建設工程合同。益興公司主張水務集團與新興公司之間簽訂的《建設工程施工合同》已經解除的意見，因未提交有效證據證明，且水務集團與新興公司均予以否認，一審法院不予采信。益興公司主張水務集團通過益水公司及其他案外人將工程款間接支付給益興公司的意見與常理不符，且水務集團不予認可，一審法院不予采信。對于益興公司提交益興公司與案外人簽訂的相關合同及證人證言等證據證明益興公司為涉案工程的實際施工人的主張，經查，根據黃某出具的《承諾書》，并不能證明黃某參與后續收尾工程的組織實施系代表益興公司參與涉案工程，結合水務集團與益水公司簽訂的《建設工程施工合同》、2019年10月23日水務集團向新興公司發的《關于提報杭州支路第五泵站工程結算書等相關資料的通知》和后續水務集團與新興公司就涉案工程尾款支付問題的往來函等證據以及水務集團及新興公司當庭否認益興公司系實際施工人的事實，一審法院確認后續相關收尾工程的合同相對方并非益興公司，益興公司與案外人簽訂相關合同的行為不能證明益興公司與水務集團間存在建設工程合同關系，也不能證明益興公司與新興公司之間存在工程分包、轉包的合同關系，即不能證明益興公司是涉案工程的承包人或是實際施工人，益興公司向水務集團即發包人主張工程款及利息的請求無事實和法律依據，一審法院不予支持。 綜上，一審法院依照《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六第二款、《最高人民法院關于適用的解釋》第九十條之規定，判決：駁回青島益興建筑科技有限公司的訴訟請求。案件受理費102585元，由益興公司負擔。 二審查明，一審中，益水公司向一審法院出具情況說明一份，主要內容為：2019年6月我公司與水務集團簽訂《建設工程施工合同》，承接了杭州支路第五泵站改擴建工程。工程內容：站內道路、綠化、輔助用房部分裝修工程，簽約合同價198萬元。工程現已基本完工，水務集團已向我公司支付工程款169.567895萬元。我公司承接該工程后，自行施工完成了其中的綠化工程、輔助用房部分裝修工程。我公司將站內道路工程專業分包給了青島祥隆誠建設工程有限公司，并與其簽訂《工程施工（承）包合同書》，合同總價款59萬元，合同約定“工程完工后支付80%，驗收合格付至95%”，現青島祥隆誠建設工程有限公司已向我公司開具59萬元全款發票，我公司已按合同約定支付了95%工程款56.05萬元，不存在欠付。二審中，水務集團稱涉案收尾工程由益水公司施工，益水公司于2019年1月份進場施工。二審查明的其他事實與一審查明事實一致

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費102585元，由上訴人青島益興建筑科技有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長劉琰 審判員孫秀強 審判員徐鏡圓 二〇二一年三月十七日 書記員黃鶴穎 書記員韓明玉

2021-04-28