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原告符道海與被告湖州園林綠化有限公司（以下簡稱湖州園林公司）建設工程施工合同糾紛一案，本院于2020年5月25日立案后，依法適用簡易程序，后轉為普通程序審理，由審判員汪雨筍擔任審判長，與人民陪審員何時敏、王建舜組成合議庭，于2020年10月29日公開開庭進行審理。因工作原因，合議庭組成人員于2021年1月11日變更為由審判員范建平擔任審判長，與審判員汪雨筍、人民陪審員何時敏組成合議庭，于2021年1月27日公開開庭進行了審理。原告符道海及其委托訴訟代理人鄭雅明，被告湖州園林公司的委托訴訟代理人徐永平、劉泉生到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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原告符道海向本院提出訴訟請求：1.要求確認原被告于2015年12月15日簽訂的《綠化施工承包合同》無效；2.要求被告支付工程款5127435元；3.本案訴訟費由被告承擔。事實與理由：2014年11月，被告湖州園林綠化有限公司通過招投標方式，中標承包了常山縣濱江公園（濱江路）建設一期工程，于2015年1月20日與發包人常山縣城市發展投資有限責任公司簽訂了《建設工程施工合同》，簽約合同價為109919966元。之后，被告將該工程的綠化部分發包給原告施工。原告于2015年11月15日進場施工，2015年12月15日雙方簽訂了《綠化施工承包合同》，簽約合同價為1715萬元。到2016年原告完成施工后，交付被告。但由于常山縣城市發展投資有限責任公司的原因，整個工程于2017年1月12日才進行驗收，工程質量達到優質工程，該工程被告還榮獲“錢江杯”優質工程獎。2017年10月經常山縣審計局最終決算審計，原告施工的綠化部分的工程造價為14323435元。但至今為止，被告只支付給原告工程款（含代付款項）9196000元，尚欠原告工程款5127435元未支付。經原告多次催要均遭被告拒絕。原告認為，被告經招投標承包了常山縣濱江公園（濱江路）建設一期工程后，違反了與發包方簽訂的合同的約定，將整個工程分解后，綠化部分分包給無資質的原告施工，所簽訂的合同無效。被告應按照原告實際施工的工程款全部支付給原告。故起訴，訴請如前。 被告湖州園林公司辯稱，第一，原告和被告之間沒有施工合同分包關系。原告是與上饒市廣信園林綠化工程有限公司（以下簡稱“廣信園林公司”）的余超訂立的本案工程分包合同關系。第二，原告的施工內容只涉及到工程直接費，因此與該審計造價單中的14323435元是沒有直接關聯的。這個數字包含了施工組織費、措施費，都是由廣信園林公司或者說本案的被告來完成的，原告要求按照審計價款來結算，沒有事實根據，也沒有請求權基礎。第三、廣信園林公司實際支付給原告的款項還有如下幾項原告沒有統計進去：1.2017年1月26日因為原告拖欠草坪綠化班組工程款，廣信園林公司代原告付給吳乃希123800元；2.2017年1月7日，因為原告拖欠草坪綠化班組工程款，原告的合伙人楊群向廣信園林公司領款14750元；3.2017年3月8日，因為原告拖欠草坪綠化班組工程款，廣信園林公司代原告付原告的協作方吳乃希43800元；4.2017年3月8日，因為原告拖欠草坪綠化班組苗木款，廣信園林公司代原告付給王峰75600元；5.2017年3月8日，廣信園林公司余超扣除了原告的這個工程的文明衛生費退場，衛生費是4萬元。第四，原告的施工內容應當扣除由廣信園林公司親自完成的前期種植土回填這部分的款項294666元；還有就是審計當中的價格是包含這個補苗費的，補苗費金額是90多萬元。第五，原被告之間不存在著合同關系，但是原告和廣信園林公司的余超之間確實就案涉工程存在綠化工程的分包合同關系，是無效的，但是它的結算條款仍然是有效的，應當按照雙方的合同約定折價進行補償。 本院經審理認定事實如下：對于當事人雙方沒有爭議的下列事實，本院予以確認：1.2015年1月20日，常山縣城市發展投資有限責任公司作為發包人與作為總承包人的被告湖州園林綠化有限公司就常山縣濱江公園（濱江路）建設一期工程簽訂了《建設工程施工合同》，簽約合同價為109919966元，項目經理為王峰；2.2015年12月5日,“湖州園林公司常山縣濱江公園（濱江路）建設一期工程項目部”作為甲方，“符道海”作為乙方，簽訂《綠化施工承包合同》，將常山縣濱江公園（濱江路）建設一期工程的綠化工程分包給原告符道海施工，合同第2條約定“承包方式：本工程承包方式為工程量清單計價的固定綜合單價（綜合單價見合同附件—園林綠化工程綜合中標價格）包干方式。即以包苗木本體費用、掘苗包裝費、運輸費、裝卸費、現場二次搬運費、假植費、檢疫費、栽植費、養護費、垃圾外運費、平整場地費、種植土本體費用及運輸費、場地清理費、因場地運輸或種植破壞其他工種之修復、現場發生水電費等全部費用；以及包稅費、包養護費以及養護期間所發生的一切費用等，為完成該項工種所需全部費用的包干方式。注：（見單位專業工程投標報價表建設工程審計總造價）”,第3條約定“承包范圍：乙方的承包范圍按甲方確認的綠化施工圖紙以及過程中所發生的圖紙變更等（暫估苗木除外），合同暫定總價為1715萬元整。”合同第6條約定“結算方式及履約保證金。ａ、按總合同中《常山縣園林綠化工程保修期質量管理辦法》（見附件）乙方總工程款的20%為保修金，保修金在養護期滿至建設方開具相關接收證明為止返還乙方。Ｂ、乙方的工程量按甲方結算的審計結果來確定，根據甲方總承包合同約定扣除保修金的20%（保修金按總合同約定時間返還）。綠化苗木與種植土按總合同中標總款26%的管理費歸甲方所有，剩余74%為乙方的工程款。施工期內甲乙雙方按月結算工程款，每月甲方支付乙方應得工程款為100%-保修金20%-管理費26%＝54%（此工程款直接打入乙方賬戶）……注：1、甲方已回填的種植土方按照甲乙雙方認可的區塊分開結算，此工程量不按上述約定記取費用，此工程量為甲方一方所有。其余種植土工程量及增加量按第6條ｂ款執行。2、甲方承擔所有的稅費及開具相關材料發票。3、綠化苗木工程量超過合同總價的部分甲方收取12%的費用，其余歸乙方所有。甲方承擔所有稅費及材料發票。”合同第8條約定“養護管理和質量要求：乙方包栽包活，在栽植完工后，要養護苗木24個月（見附件）《工程質量保修書》，養護標準達到《常山縣城市綠化養護管理質量標準》（見附件），其間發生的費用由乙方負擔。”合同還就工程地點、工期、開工準備、工程質量、甲方責任、乙方責任等其他事項進行了約定。合同落款處蓋有項目部章，并由余超簽字。3.有部分前期種植土由被告回填。4.原告承包常山縣濱江公園（濱江路）建設一期工程的綠化工程后即進行施工，后完工。5.常山縣濱江公園（濱江路）建設一期工程于2017年1月竣工驗收合格。6、涉案綠化工程竣工后的養護管理已發包給案外人。7.2018年，經浙江中正工程項目管理有限公司對常山縣濱江公園（濱江路）建設一期工程的結算進行審核，其中綠化部分審定為14323435元。 對原被告有爭議的證據和事實，本院認定如下： 一、原被告之間有無分包合同關系的問題。2015年12月5日簽訂的《綠化施工承包合同》中，甲方為“湖州園林公司常山縣濱江公園（濱江路）建設一期工程項目部”，乙方為“符道海”，雖然未蓋湖州園林公司的公章，但落款處蓋有項目部章，可見本案的綠化分包合同是以湖州園林公司的名義對外簽訂合同。2017年3月7日余超、朱成龍、符道海、湖州園林公司項目經理王峰共同簽訂《常山縣濱江公園（濱江路）建設一期工程項目部關于綠化分包協議的補充》，載明“經幾方協商，就綠化分包協議達成如下補充：1、養護由符道海負責，其費用由湖州園林直接支付。2、增加土方量在審計定稿后，湖州園林在收到工程款后，其中增加土方工程款中的100萬（壹佰萬元）由湖州園林直接給朱成龍（注符道海所欠苗木款）。3、綠化部分送審資料及審計跟蹤由符道海負責，直至審計定稿，超出審計部分由綠化部分的審計費由符道海負責。4、根據已訂的合同扣除符道海總工程款的26%，其余部分為符道海的工程款（綠化材料發票由余超承擔）。5、送審時間為4月中旬，審計定稿如各方有疑義，各方需15天內簽字確認，逾期視為認可。6、800萬符道海開出發票由余超歸還給符道海。”在浙江省金華市金東區人民法院（2019）浙0703民初566號朱成龍訴符道海、湖州園林公司買賣合同糾紛一案的訴訟中，湖州園林公司表示對該補充協議的真實性無異議，故可以認定湖州園林公司認可涉案的綠化分包協議。因此，本院認定原被告之間成立綠化分包合同關系。 二、前期種植土的價款、后期補苗費用及綠化班組文明衛生費的問題。關于回填種植土，被告認為應當扣除種植土回填部分的款項294666元，原告認為在簽合同之前，被告因為開工時間到了還未開工，故發包方催著開工，之后被告是在需要回填的地方運了十幾車土方，所以在簽訂合同的時候就有甲方已回填的種植土方按照甲乙雙方認可的區塊分開結算，當時雙方協商好由原告補給他20000元，現在被告主張29萬余元，原告是不認同的。關于后期補苗，被告認為應當扣除971907元。原告認為，涉案工程在竣工驗收之后已經交付給城投公司了，補苗時間是2017年1月之后到2018年10月份期間，被告為了提升品質評“錢江杯”，自己加碼，與原告無關，后來被告拿到了“錢江杯”獎金160萬元。本院認為，當事人對其主張負有舉證責任，現被告雖主張回填種植土價值294666元但未充分舉證，原告只認可20000元，故本院根據本案情況確定為20000元。常山縣濱江公園（濱江路）建設一期工程于2017年1月12日竣工，被告提供的材料顯示業主于2017年3月16日向被告發出通知，可見補苗事宜發生在竣工驗收合格之后，但被告未就該補苗事宜舉證其已經通知過原告，并要求原告履行，在案證據尚不足以證實被告主張的補苗事宜系原告應當承當的義務，故對被告該項主張，本院認為證據不足，難以認定。關于綠化班組文明衛生費。被告提供廣信園林公司出具的《項目部清理費用說明》證據，擬證明原告分包的綠化工程項目應承擔工程清理費用4萬元；原告認為在竣工驗收時原告全都打掃干凈，插過紅旗的，被告主張的清理費用與原告無關。本院認為，被告提供的《項目部清理費用說明》證據不足以證明原告應承擔4萬元清理費用的事實，故對被告的該主張難以認定。 三、本案工程已付工程款的問題。原告認為其已經收到工程款為9196000元，包括余超分別于2016年1月20日、2月4日、2017年3月9日支付50萬元、110萬元、13.6萬元；湖州園林公司于2016年1月21日支付100萬元；余曉菊分別于2016年3月27日、4月13日、5月20日支付20萬元、20萬元、83萬元；何小聆分別于2016年6月8日、7月5日、8月31日、9月7日、2017年2月4日支付10萬元、40萬元、77萬元、43萬元、25萬元；余連高于2017年2月5日支付20萬元；另有2017年1月支付楊群100萬元，金華市金東區（2019）浙0703民初566號民事判決生效后，被告代原告向朱成龍支付100萬元；扣除城投公司在涉案工程竣工后養護費用95萬元；扣除余超12棵香樟款13萬元。被告對扣除上述款項無異議，但認為還應扣除下列已付款項：1、因原告拖欠草坪綠化班組工程款，由吳乃希代原告向廣信園林公司領款123800元，吳乃希是給原告工程中做草坪綠化施工的，并提供《領（付）款憑證》一張用以證明；2、因原告拖欠草坪綠化班組工程款，吳乃希代符道海、楊群向廣信園林公司領取43800元用于支付綠化草坪班組工程款，并提供《借據》一張用以證明；3、因原告拖欠草坪綠化班組工程款，由楊群向廣信園林公司領款14750元，系廣信園林公司代原告付款，并提供《借據》一張用以證明；4、因原告拖欠草坪綠化班組工程款，王峰代符道海向廣信園林公司領取75600元用于支付綠化班組苗木款，并提供《借據》一張用以證明。原告認為，自己不認識吳乃希，對于吳乃希的領款不認可，楊群是原告項目的一個施工員，王峰是湖州園林公司的股東，對于楊群領款14750元和王峰領款75600元這兩筆認可，同意扣除。本院認為，對于原告自認已付款9196000元，被告無異議，本院予以認定；對于楊群領款14750元和王峰領款75600元，原告認可，本院予以認定，但對于雙方爭議的吳乃希的兩筆領款，被告提供的吳乃希簽字的領款憑證不足以證實吳乃希有權代符道海領取涉案工程款，故本院不予認定

一、確認原告符道海與被告湖州園林綠化有限公司2015年12月15日簽訂的《綠化施工承包合同》無效； 二、被告湖州園林綠化有限公司支付原告符道海工程款1298191.9元，限于本判決生效后十五日內履行完畢； 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 案件受理費47692元，由原告符道海負擔31192元，被告湖州園林綠化有限公司負擔16500元。 如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于浙江省衢州市中級人民法院。 本條款即為執行通知，負有履行義務的當事人必須依本案生效判決履行。未履行的，本案申請執行后，人民法院依法對相關當事人采取限制消費、納入失信被執行人名單、罰款、拘留等強制措施，構成犯罪的，依法追究刑事責任

審判長范建平 審判員汪雨筍 人民陪審員何時敏 二〇二一年四月十四日 申請執行的期間為二年 書記員錢玉梅

2021-04-26