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原告科達集團股份有限公司（以下簡稱科達公司）與被告黎興谷建設工程施工合同糾紛一案，本院于2020年7月13日立案后，依法適用普通程序，公開開庭進行了審理。原告科達公司委托訴訟代理人王建強、程世洋到庭參加訴訟。黎興谷經傳票傳喚無正當理由拒不到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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科達公司向本院提出訴訟請求：一、判令被告黎興谷、黃華寶向原告支付各類款項（暫計）38903458.97元及利息損失（以38903458.97元為基數，自2016年9月29日起至2019年8月19日止，按照中國人民銀行同期同類商業貸款利率計算；自2019年8月20日起至實際履行完畢之日止，按全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）；二、本案的訴訟費、保全費、保全擔保費、律師費等費用由被告黎興谷、黃華寶承擔。事實和理由：原告中標玉林至鐵山港公路路面××.××標段工程后，原告和被告簽訂《工程委托管理合同書》約定：原告將中標工程委托被告管理，并就相關的權利義務作出約定。合同簽訂后，被告委派許平生、雷海平等人協助組建涉案工程項目部，其中，許平生任項目部副經理，雷海平任 -2- 財務，項目部還有被告委派的其他人員。在被告管理涉案工程期間，被告及被告黎興谷配偶趙露及趙露的設立的公司（重慶中馳建筑勞務有限公司）和部分單位采取抬高結算單價，虛造人工費、工程量，私自偽造、變造發票等手段從項目部套取資金。涉案工程竣工驗收合格后，建設單位和原告在2016年9月29日進行結算審定，審定涉案工程的總價為420377784元。原告自2014年起就因涉案工程陸續被起訴。截止原告起訴之日，原告因涉案工程已累計支付各類款項459833198元，遠超工程審定值420377784元，項目實際超額支付各類款項高迗38903458.97元。依據《工程委托管理合同書》約定并結合工程現場采購施工的客觀實際情況，上述各類費用均系因被告管理期間產生，原告為涉案工程支付的款項均應由被告將上述超額領取／支付的各類款項支付給原告。訴訟中，科達公司向本院提出撤回對黃華寶的起訴的申請，本院裁定予以準許。 黎興谷未作答辯。 當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據。本院組織當事人進行了證據交換和質證。被告黎興谷既未作答辯，又沒有提供證據，不參加證據交換，且拒不出庭，應視為其放棄質證的權利。原告科達公司提交如下證據：證據一、1.《中標通知書》，2.《玉林至鐵山港公路路面工程××.××合同段施工合同文件》；證據二，3.《工程委托管理合同書》；證據三，4.業主單位出具的《結算審定書》；證據四，5.山東金恒聯合會計師事務所出具的《關于廣西玉鐵高速公路項目經營情況的專項審計報告》；證據五，6.詢問雷海平筆錄，7.詢問雷海平筆錄，8.詢問何歡筆錄，9.詢問許平生筆錄，10.詢問許平生筆錄，11.詢問宏牛車隊劉陸文筆錄；證據六，12.涉案工程自2012年至2019年被不同主體起訴的各類法律文書；證據七，13.涉案工程賬簿-2011年，14.涉案工程賬簿-2012年，15.涉案工程賬簿-2013年，16.2013年-2018年現金支付明細表，17.2014年-2017年銀行明細賬，18.2019-2020年付款明細，19.業主扣款明細，20.科達公司支付項目部轉賬明細，21. -3- 科達公司因涉案工程對外支付的款項；證據八，22.涉案工程涉及的合同。本院將結合上述證據本身的真實性、合法性、與本案待證事實的關聯性及與當事人之間的利害關系等方面予以綜合判斷，并在事實查明部分予以綜合認證。 經審理查明，2011年3月28日，廣西玉港高速公路有限公司（以下簡稱玉港公司）向科達公司發出中標通知書。2011年4月8日，重慶城際通實業有限公司（原名重慶市漢正置業發展有限公司，以下簡稱城際通公司）受黎興谷委托，通過其公司賬戶（開戶行：中國民生銀行股份有限公司重慶龍湖支行，賬號：11×××36）向科達公司賬戶（開戶行：中國農業銀行東營大王支行，賬號：33×××75）匯入1321萬元。同日，科達公司向城際通公司出具收款收據一份，載明事由為玉鐵項目№Ｂ標段履約保證金。 2011年4月10日，科達集團股份有限公司玉林-鐵山港××路面工程№Ｂ合同段項目經理部（甲方，以下簡稱項目經理部）與黎興谷、黃華寶（乙方）訂立《工程委托管理合同書》，約定：“鑒于甲方與廣西高速公路有限公司（以下簡稱建設單位）簽訂了玉林至鐵山港公路路面工程№××標段工程的總承包合同，根據施工需要，結合本工程具體情況，科達集團股份有限公司廣西玉港高速№Ｂ標段項目部（以下簡稱甲方）與黎興谷、黃華寶（以下簡稱乙方）經過雙方友好協商，乙方按本協議條款擔任玉林至鐵山港公路路面工程№××標段工程管理負責人。雙方就工程施工問題達成以下協議：一、工程名稱：玉林至鐵山港公路路面工程№××標段（主線樁號Ｋ43＋400-Ｋ88＋000，博白連接線，長約1.5Ｋｍ）。二、工程內容：合同范圍內的水泥穩定級配碎石底基層、水泥穩定級配碎石基層、主線瀝青混凝土面層、連接線水泥混凝土面層、交通安全設施工程、綠化、中央分隔帶機電管道鋪設等工程。三、工期要求：執行業主頒發的開交工時間，總工期10個月。若建設單位要求工期提前，則乙方應無條件采取趕工措施以滿足建設單位的要求。乙方每拖延一天工期，扣除乙方收益、獎金10000元。四、工程質量：依據建設單位與甲方的約定，本工程質量要 -4- 求需達到合格標準。乙方施工的工程質量是否符合合格標準以建設單位出具的最終驗收報告為準。如建設單位對質量要求有特殊規定，乙方亦承諾將無條件配合執行建設單位的要求。......七、管理方式：甲乙雙方簽訂人事聘用合同后，自主組建項目管理班子及團隊，乙方采取固定成本、固定收益的管理方式。乙方工資、保險、獎金及應由項目部承擔的各項費用，在本合同簽訂并生效后，均包含在上述固定成本內。八、成本利潤的確定：雙方約定：甲方按與建設單位簽訂的總包合同（合同編號：）合同價的1.2%作為甲方利潤；剩余價款作為乙方固定成本，乙方通過管理降低成本部分作為乙方的收益、獎金。雙方關于價款約定的其他補充條款：本工程所涉稅金包含在上述固定成本中，由項目部進行繳納。本協議項下材料費、機械費、人工費等費用撥付前，乙方應向甲方提供工程所在地稅務部門出具的發票或者甲方認可的可以作為工程成本的相關發票，其中稅票采取地材發票、設備租賃發票、人工工資表。對于企業所得稅甲方協助乙方積極辦理外經許可證。......十、雙方責任界定：乙方責任：1.指令和決定就本工程范圍內的有關工作，甲方為了履行對工程的監督、管理職責，可隨時向乙方發出指令，乙方應認真執行甲方發出的指令。如乙方拒不執行或者不認真執行指令，甲方可委托其他單位完成該指令事項，發生的費用甲方有權從應付給乙方的收益及獎金中扣除。2.項目經理、總工程師本協議履行期間，未經甲方許可，乙方的管理班子成員不能更換。乙方如需更換，應至少提前7天以書面形式通知甲方并取得甲方的確認，后任繼續行使前任的職權，履行前任的義務。如發生擅自更換的情況，甲方應扣除乙方收益及獎金10萬元／次。本工程乙方管理班子成員為黎興谷、黃華寶。乙方作為本工程現場總負責人，負責質量、技術、安全、工期，材料采購、款項支付、租賃等負責和甲方協調關系。3.履約保證金建設單位要求的履約保證金1321萬元（大寫：壹仟叁佰貳拾壹萬元整）由乙方負責繳納。本保證金作為乙方全面履行本協議的擔保，工程竣工驗收達到約定的質量標 -5- 準，建設單位向甲方退還上述履約保證金后七個工作日內，甲方再退還給乙方，履約保證金不計算利息。......4.處罰承擔本協議約定的工程范圍內，工程進度、質量、工期、隊伍管理等以及與本項目工程有關的一切事宜均由乙方自行負責，并承擔一切責任和損失。......5.安全、質量管理乙方承包范圍內的一切質量、安全事故均由乙方獨自承擔責任。......（二）甲方責任1.甲方派遣項目管理人員4人（其中項目經理、項目總工、財務負責人、試驗室主任各一名），現場負責對圖章和資金的監管，負責檢查和監督乙方工作，對乙方的違約行為有權制止。......十一、資金撥付和印章使用的約定1.建設單位對該項目所支付的每筆款項必須先撥付到甲方項目部專用賬戶，由甲方扣除相應比例的利潤、質保金和其他應扣除（留）的費用。2.項目部公章及財務專用章由甲方派駐的財務人員保管，項目部專用賬戶由甲乙雙方共同監管。......”合同還約定了其他條款。合同甲方由科達公司總工程師劉振義簽名，加蓋項目經理部印章。合同乙方由黎興谷、黃華寶簽章，但黃華寶沒有參與案涉工程的施工管理活動。 2011年4月28日，玉港公司（業主）與科達公司（承包人）訂立了一份《合同協議書》，約定：“鑒于業主為修建玉林至鐵山港××路面工程（№Ｂ合同段）并接受了承包人對該合同的投標書，現由廣西玉港高速公路有限公司（下稱“業主”）為一方和科達集團股份有限公司（下稱“承包人”）為另一方于2011年4月28日共同達成并簽訂本協議如下：1.承包范圍及承包方式：玉林至鐵山港××路面工程№××合同××號××＋000；工程內容包括水泥穩定級配碎石底基層、水泥穩定級配碎石基層、主線瀝青混凝土面層、連接線水泥混凝土面層、交通安全設施工程、綠化、中央分隔帶機電管道鋪設等工程。承包方式：按以上承包范圍進行包工包料承包。......4.根據工程量清單所列的預計數量和單價或總額價計算的本合同總價為人民幣（大寫）肆億肆仟零肆拾肆萬伍仟柒佰肆拾玖元；￥440445749.00元。......7.承包人 -6- 應在監理工程師發出開工令之后如期開工，本合同工期為10個月，工期從上述開工期的最后一天算起。8.本協議書在承包人提供履約擔保后，由雙方法定代表人或其授權的代理人簽署與加蓋公章后生效。......” 另查明，科達公司是領有企業法人營業執照的股份有限公司（上市），項目經理部是由科達公司組建的臨時機構，不具備民事主體資格，其對外的民事活動由科達公司承擔民事責任。科達公司指派其公司員工葉來水擔任項目經理，負責全面工作，劉振義擔任總工程師，負責技術方案編制、施工技術交底、施工組織編寫，周希輝擔任質量工程師，負責質量控制，楊豐興擔任項目會計，負責財務。黎興谷指派許平生擔任項目副經理兼一工區負責人，負責全面管理工作，雷海平擔任財務負責人，負責財務管理，何歡擔任會計，負責財務。項目經理部其余管理人員均由黎興谷指派。 又查明，案涉工程于2011年6月開工。黎興谷以項目經理部代表的身份與南寧市潤鐸貿易有限公司訂立《水泥買賣合同》。2012年3月15日，黎興谷以還銀行貸款為由，向項目經理部借款200萬元，指定項目經理部將款匯入重慶中弛建筑勞務有限公司，還款時間定于2012年6月30日，月利息1.5%。施工中，黎興谷自2012年8月至12月以計量款及材料預付款資金現階段已不能滿足正常施工為由，三次向科達公司借款共1200萬元，黎興谷向科達公司出具承諾函，委托科達公司將借款轉入項目經理部賬戶，還款日期為2012年12月31日前，月息1.5%，并承諾以履約保證金和質量保證金作為借款擔保。2012年9月10日，黎興谷向項目經理部報銷費用4070元。案涉工程于2013年3月完工通車。經廣西壯族自治區審計廳審核，案涉工程結算數為420377784元。科達公司與黎興谷沒有結算。2020年8月14日，山東金恒聯合會計師事務所受科達公司委托，對案涉工程項目作出魯金恒專審字（2020）第007號《專項審計報告》，審計結論為玉鐵高速Ｂ合同段賬面反映的凈利潤為-42023204.72元。 還查明，科達公司曾以項目經理葉來水涉嫌挪用資金、非公職人員貪污受賄等非法行為向山東省東營市公安局經濟開發區分局報案。 -7-

駁回原告科達集團股份有限公司的訴訟請求。 案件受理費236317元，財產保全費5000元，由科達集團股份有限公司負擔。 如不服本判決，可在本判決書送達之日起十五日內，向本院或廣西壯族自治區高級人民法院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于廣西壯族自治區高級人民法院。并于上訴期限屆滿之日起七日內按照上訴請求數額預交上訴案件受理費（受理費的繳款戶名：廣西壯族自治區高級人民法院；開戶行：中國農業銀行廣西南寧市五象支行；賬號：20×××77），逾期不交也不提出免交、緩交申請的，則按自動撤回上訴處理

審判長江永勝 審判員梁鳳 審判員蔣紹德 二〇二一年二月二日 法官助理張秀云 書記員李萌

2021-04-20