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上訴人福建省晉江市工業園區開發建設有限公司（以下簡稱園區開發建設公司）因與被上訴人廣州市設計院（以下簡稱廣州設計院）、廈門市住宅設計院有限公司（以下簡稱廈門設計院）、福建泉成勘察有限公司（以下簡稱泉成公司）建設工程設計合同糾紛一案，不服福建省晉江市人民法院（2018）閩0582民初6234號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭進行了審理。上訴人園區開發建設公司的委托訴訟代理人葉水波、周陳晨，被上訴人廣州設計院、廈門設計院、泉成公司的共同委托訴訟代理人蔡志建到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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園區開發建設公司上訴請求：1.撤銷原審判決，發回原審法院重審或直接改判駁回廣州設計院、廈門設計院、泉成公司的一審全部訴訟請求；2.由廣州設計院、廈門設計院、泉成公司承擔本案一審、二審訴訟費用。事實與理由：案涉招標是為選擇合適的設計單位，而不是為確定設計方案，是選“人”而不是選“方案”。廣州設計院、廈門設計院、泉成公司在案涉工程設計招標時提交的方案設計文本，僅是供評標委員會對其設計能力進行評分，并非最終的方案設計成果，《招標公告》明確規定中標人在“中標后進行勘察、方案設計、施工圖設計、后續服務等工作”，園區開發建設公司與廣州設計院、廈門設計院、泉成公司并未就案涉工程設計項目簽訂書面合同，廣州設計院、廈門設計院、泉成公司在中標之后也沒有進行任何“方案設計”工作，原審判決卻認定廣州設計院、廈門設計院、泉成公司已經完成方案設計階段、雙方已經形成事實上的建設工程設計合同關系，并判決園區開發建設公司支付設計費用，事實認定和法律適用均存在嚴重錯誤，依法應當予以撤銷并改判。具體理由如下：一、廣州設計院、廈門設計院、泉成公司只是在投標時提交過一份方案設計文本，在中標之后并沒有進行任何方案設計工作，招標文件沒有規定中標的方案設計文本即為最終方案設計，原審判決認定廣州設計院、廈門設計院、泉成公司已經完成方案設計階段，嚴重背離招標文件規定，事實認定嚴重錯誤。1.廣州設計院、廈門設計院、泉成公司是根據招標文件所附的《設計任務書》來編制投標所需的方案設計文本，而招標文件明確《設計任務書》僅僅是一個“初步的、不全面的要求，非設計的最終依據”，廣州設計院、廈門設計院、泉成公司基于此提交的方案設計，充其量只是一個初步的方案設計，以供評標委員會根據招標文件設定的技術評分標準對其設計能力進行評分。廣州設計院、廈門設計院、泉成公司被確定中標，僅是表明評標委員會認為其有能力勝任相關設計任務而已，并非園區開發建設公司對其方案設計的最終認可，《設計任務書》明確規定“設計單位在設計過程中應按照建設單位的要求，無條件隨時進行調整”，進一步證明投標時的方案設計文本，并非最終的方案設計成果。2.招標文件中并無任何“中標人投標時提交的方案設計文本即為最終方案設計成果”的規定，相反地，招標文件在《招標公告》《投標須知前附表》和《技術標準和設計要求》等內容中多次明確規定中標人在“中標后進行方案設計”，方案設計優化：15日歷天。本案中，廣州設計院、廈門設計院、泉成公司只是在投標時提交一份方案設計文本，中標之后沒有再進行任何方案設計工作或方案設計優化，招標文件規定的方案設計尚未正式開始。3.對于投資總額約19億元人民幣的案涉項目，方案設計并非只是投標人在投標時簡單提交一個文本就能解決，而是需要中標之后由設計單位與建設單位進行充分溝通，反復研究、修改、調整甚至推翻重新設計，并報請建設主管部門審批之后才能最終確定，方案設計通常須經幾輪的設計-深化-修改-調整才能最終定稿，廣州設計院、廈門設計院、泉成公司投標時提交的方案設計，充其量也只是廣州設計院、廈門設計院、泉成公司開始設計工作的基礎而已，距離完成最終的方案設計成果還相差很遠，原審判決僅以廣州設計院、廈門設計院、泉成公司在投標時提交過方案設計，即認定其已經完成方案設計階段，嚴重違背招標文件規定，應當予以糾正。二、園區開發建設公司與廣州設計院、廈門設計院、泉成公司并未就案涉工程設計項目簽訂書面合同，雙方的設計合同關系尚未成立和生效，廣州設計院、廈門設計院、泉成公司在中標后也沒有進行任何設計工作，原審判決認定雙方已經形成事實上的建設工程設計合同關系，法律適用錯誤。1.《合同法》第二百七十條、《建筑法》第十五條均明確規定，建設工程合同應當采用書面形式。因此，建設工程合同屬于法定的要式合同。《合同法》第三十二條規定，當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。園區開發建設公司雖已向廣州設計院、廈門設計院、泉成公司發出《中標通知書》，但之后雙方至今仍未簽訂書面合同，依據《合同法》第三十二條規定，案涉工程設計合同應認定為并未成立和生效。2.廣州設計院、廈門設計院、泉成公司在參與競標時編制和提交方案設計，此時中標結果尚不得而知，也還沒到訂立合同的階段，其提交投標文件充其量只是締約準備，不是履行合同的行為，廣州設計院、廈門設計院、泉成公司在中標后也并沒有再進行任何設計工作，不存在廣州設計院、廈門設計院、泉成公司以實際行為達成事實合同關系的問題，原審判決認定雙方已經形成事實上的建設工程設計合同關系，法律適用錯誤。三、招標文件已明確規定“中標后業主單位有權根據項目進展情況及其需要取消或調整具體項目，成熟一項實施一項”。園區開發建設公司因案涉項目政府規劃整體調整，相關項目不再建設，而無法與廣州設計院、廈門設計院、泉成公司簽訂建設工程設計合同，就此園區開發建設公司最多僅需承擔締約過失責任，原審法院判決園區開發建設公司直接承擔合同生效后的付款責任，法律適用錯誤。1.招標文件規定“中標后業主單位有權根據項目進展情況及其需要取消或調整具體項目，成熟一項實施一項”。案涉項目因政府規劃整體調整不再建設，園區開發建設公司因此取消招標的工程設計項目，未與廣州設計院、廈門設計院、泉成公司簽訂建設工程設計合同，是行使招標文件所賦予的根據項目進展情況及其需要取消項目的權力。2.如前所述，案涉工程設計合同并未成立和生效，廣州設計院、廈門設計院、泉成公司在中標之后也沒有進行任何設計工作，園區開發建設公司僅需對廣州設計院、廈門設計院、泉成公司承擔締約過失的責任，責任范圍應不超過廣州設計院、廈門設計院、泉成公司參加投標以及在投標過程中制作作為投標文件組成部分的方案設計所需支出的成本及費用。本案應適用《合同法》第四十二條關于締約過失責任的規定，而原審判決卻適用《合同法》中關于合同生效后違約責任相關條款，判令園區開發建設公司支付設計費，法律適用明顯錯誤。四、廣州設計院、廈門設計院、泉成公司單方委托進行評估的《設計成果工作量評估報告》存在多處瑕疵，不是合法有效的評估報告，且該報告僅是說明廣州設計院、廈門設計院、泉成公司的方案文本達到方案設計文件編制的深度要求，根本無法證明廣州設計院、廈門設計院、泉成公司投標時提交的方案文本已符合園區開發建設公司及政府主管部門對項目的實際設計需求，原審法院依此認定“根據評估意見，可確認已完成了案涉工程項目的方案設計階段工作任務”，缺乏事實與法律依據。1.福建省建融工程咨詢有限公司（以下簡稱福建建融公司）出具的《設計成果工作量評估報告》，是廣州設計院、廈門設計院、泉成公司單方委托進行的評估，并非雙方共同委托的；該評估報告是根據廣州設計院、廈門設計院、泉成公司單方提供的所謂“深化方案文本”作出的，但廣州設計院、廈門設計院、泉成公司僅是在投標時提交方案設計文本，之后并沒有進行過任何深化或優化，不可能存在廣州設計院、廈門設計院、泉成公司提交評估的“深化方案文本”；該評估報告僅有公司蓋章及其邀請的三位專家的簽字，并無福建建融公司自身具備相應資質的注冊造價工程師對該評估報告的編制、審核簽字，不符建設工程造價咨詢規范的形式要求，不是合法有效的評估報告，原審法院以存在諸多瑕疵的評估報告所評估的金額，判決園區開發建設公司向廣州設計院、廈門設計院、泉成公司支付相應金額的費用，缺乏法律依據。2.該評估報告關于廣州設計院、廈門設計院、泉成公司投標的方案文本是否達到文件編制深度要求的認定，只是對方案文本編制形式上的評判，對于方案的實質內容是否符合項目業主的設計要求，仍需經園區開發建設公司最終審核確認。如前所述，廣州設計院、廈門設計院、泉成公司投標時提供的方案文本僅是供評標委員會對其設計能力進行評分，案涉招標是選人而不是選方案，評標委員會有權確定合適的“人”，但無權也不能代表業主確定方案可行，正如招標文件明確規定的“設計單位在設計過程中應按照建設單位的要求，無條件隨時進行調整”，最終的方案文本是需經園區開發建設公司確認的，且在設計過程中園區開發建設公司可以隨時要求調整，而設計人應無條件配合。園區開發建設公司從未確認過廣州設計院、廈門設計院、泉成公司投標時提交的方案文本就是最終的方案設計成果，該評估報告根本無法證明投標時的方案文本已符合園區開發建設公司的設計要求。原審判決基于該評估報告認定廣州設計院、廈門設計院、泉成公司已完成了案涉工程項目的方案設計階段工作任務，明確缺乏事實依據。 廣州設計院、廈門設計院、泉成公司答辯稱：一、廣州設計院、廈門設計院、泉成公司所制作的方案系根據招標文件的要求對招標項目中晉江市食品產業園標準廠房、職工公寓進行方案設計并形成投標文件予以投標并中標。根據《建筑工程設計文件編制渠道規定》（2008版），廣州設計院、廈門設計院、泉成公司所提交中標方案及修改方案符合“方案設計”的深度要求，故一審法院認定廣州設計院、廈門設計院、泉成公司完成項目方案設計階段符合客觀事實。二、本案招標文件為園區開發建設公司發出的要約邀請，廣州設計院、廈門設計院、泉成公司的投標文件系針對園區開發建設公司的要約，中標通知書為園區開發建設公司對廣州設計院、廈門設計院、泉成公司要約的承諾。雙方合同關系自廣州設計院、廈門設計院、泉成公司收到中標通知書成立，故雙方存在事實建設工程設計合同關系。三、福建建融公司所作評估報告可以作為本案廣州設計院、廈門設計院、泉成公司設計費損失認定依據。福建建融公司系法院備案具有相應鑒定資質的專業機構，其依據相關法律及客觀情況出具評估報告具有客觀性。另園區開發建設公司曾對該報告提出異議并據此向一審法院申請重新鑒定，在一審法院主持下雙方共同選定鑒定機構重新鑒定，但園區開發建設公司故意不予繳納鑒定費致使鑒定程序終止。園區開發建設公司這一行為從另一側面也證實其認可福建建融公司所作評估報告具有客觀性，故一審法院以評估報告作為本案定案依據符合法律規定。請求駁回上訴，維持原判。 廣州設計院、廈門設計院、泉成公司向一審法院起訴請求：判令園區開發建設公司賠償廣州設計院、廈門設計院、泉成公司關于晉江市食品產業園標準廠房、職工公寓、辦公區的方案設計費損失1608877元。 一審法院認定事實，2013年8月20日，園區開發建設公司就位于晉江市五里工業園區的晉江市食品產業園標準廠房、職工公寓及晉江市××房××項目的勘察設計、方案設計、施工圖設計和后續服務等工作委托北京恒樂工程管理有限公司對外進行公開招標。廣州設計院、廈門設計院、泉成公司針對上述項目組成聯合體進行投標，并提交相應的投標文件及方案設計。2013年10月10日，園區開發建設公司向廣州設計院、廈門設計院、泉成公司下發《中標通知書》。《中標通知書》確認廣州設計院、廈門設計院、泉成公司中標所有招標項目的設計工作。該通知書載明標準廠房的設計費為18元／㎡，職工公寓、藍領公寓設計費為30元／㎡，室外工程設計費為15元／㎡，并對設計方案作了周期要求。中標后，園區開發建設公司以政府規劃調整為由，拒絕與廣州設計院、廈門設計院、泉成公司簽訂建設工程設計合同。 廣州設計院、廈門設計院、泉成公司已經完成晉江市食品產業園標準廠房、職工公寓的方案設計階段，但尚未完成初步設計階段及施工圖設計階段。經核算，廣州設計院、廈門設計院、泉成公司已完成案涉工程設計成果工作量設計費為1521463元。 一審法院認為，廣州設計院、廈門設計院、泉成公司與園區開發建設公司雖未簽訂書面的建設工程設計合同，但園區開發建設公司于2013年10月10日向廣州設計院、廈門設計院、泉成公司下發《中標通知書》，再之廣州設計院、廈門設計院、泉成公司在參與競標時，已提交了相應的設計方案，根據評估意見，可確認已完成了案涉工程項目的方案設計階段工作任務，雙方已經形成了事實上的建設工程設計合同關系，由此產生了設計成果工作量設計費1521463元，園區開發建設公司應如數支付該筆設計費。廣州設計院、廈門設計院、泉成公司超出法院認定范圍的其他設計費請求，根據前述分析，法院不予支持。園區開發建設公司主張按照第二、三中標候選人的補償方案補償廣州設計院、廈門設計院、泉成公司，該主張缺乏事實和法律依據，法院不予采納。據此，依照《中華人民共和國民法通則》第一百零八條、《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百零九條、第二百八十五條及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規定，判決如下：一、園區開發建設公司應于判決生效之日起十日內支付廣州設計院、廈門設計院、泉成公司設計費1521463元；二、駁回廣州設計院、廈門設計院、泉成公司的其他訴訟請求。案件受理費19280元，由廣州設計院、廈門設計院、泉成公司負擔1048，由園區開發建設公司負擔18232元。 二審經審查，確認一審查明的事實。 二審中，園區開發建設公司向本院提供證據：1.招標代理協議，2.招標項目進展流程表，證據1-2欲證明《中標通知書》送達系招標代理機構的職責之一。招標代理機構并未全部實施完招標流程，最后兩項：送達《中標通知書》給廣州設計院、廈門設計院、泉成公司和簽訂合同均未實際發生。綜上，證明《中標通知書》是園區開發建設公司內部簽發、網上公示后尚未實際送達給廣州設計院、廈門設計院、泉成公司，故園區開發建設公司并未最終確認廣州設計院、廈門設計院、泉成公司為中標人，雙方也未簽訂案涉項目書面設計合同。3.晉江市國土資源局國有建設用地使用權公開出讓公告，欲證明案涉項目開發計劃變更系因政府決策改為直接出讓園區土地所致，并非園區開發建設公司自行更改決定，依法屬于不可抗力免責事由，園區開發建設公司不應承擔賠償責任。4.中標公示內容，欲證明園區開發建設公司通過招標代理機構公示開標結果后，廣州設計院、廈門設計院、泉成公司為了拖延后期工作時間，未按時領取《中標通知書》，導致雙方未按時按約簽訂書面合同。因此，本案合同未簽訂，除了政府決策改變的不可抗力所致外，廣州設計院、廈門設計院、泉成公司自身也有過錯，并非園區開發建設公司的全部責任造成。5.起訴書，欲證明本案招投標事實及爭議發生于2013年，但廣州設計院、廈門設計院、泉成公司直至2018年5月才起訴主張索賠，已超過法定的訴訟時效，喪失勝訴權，其訴訟請求依法應予駁回。廣州設計院、廈門設計院、泉成公司質證認為，園區開發建設公司提供的證據均不屬于新證據，附條件質證，證據1-4真實性無法確認，證據5真實性無異議，關聯性有異議，雙方直至起訴前均在溝通，園區開發建設公司在一審時沒有提出訴訟時效抗辯。本院認為，園區開發建設公司在上訴狀中已自認其向廣州設計院、廈門設計院、泉成公司發出《中標通知書》，雙方確認沒有簽訂書面合同，證據1-2的其他證明目的不予采納。證據3-4未提供原件，真實性無法確認。證據5，園區開發建設公司在一審時并沒有提出訴訟時效抗辯，二審提出不予采納。 二審爭議焦點：園區開發建設公司與廣州設計院、廈門設計院、泉成公司是否成立合同關系及園區開發建設公司是否應承擔賠償責任

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費18232元，由上訴人福建省晉江市工業園區開發建設有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長黃海清 審判員楊釗勝 審判員孫越 二〇二〇年十二月十八日 書記員金雅琳

2021-04-02