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上訴人南陽市交通運輸局、中交路橋建設有限公司因行政協議一案，不服河南省南陽市宛城區人民法院（2020）豫1302行初117號行政判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人南陽市交通運輸局的出庭應訴負責人姚磊及委托訴訟代理人白德坡、謝飛，上訴人中交路橋建設有限公司委托訴訟代理人黃瑞、蔣夢穎，被上訴人中國公路工程咨詢集團有限公司委托訴訟代理人鄭夢曦到庭參加了訴訟，本案現已審理終結

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上訴人南陽市交通運輸局上訴、答辯稱：1、請求二審法院撤銷南陽市宛城區人民法院（2020）豫1302行初117號行政判決，裁定駁回中交路橋建設有限公司、中國公路工程咨詢集團有限公司的起訴。2、本案一二審訴訟費用由被上訴人承擔。事實及理由：上訴人認為，本案不屬法律規定的行政訴訟受案范圍，據此并加之其它相關事由，可知一審原告中交路橋建設有限公司、中國公路工程咨詢集團有限公司也不是本案適格的原告，一審法院應裁定駁回一審原告起訴；一審判決駁回其訴訟請求，存在認定事實及定性錯誤，導致錯誤適用法律及錯誤判決，依法應予糾正。具體理由如下。一、本案不屬法律規定的行政訴訟受案范圍。行政訴訟法第十二條規定：“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：……（十一）認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的；”據此可知，該法條關于行政訴訟受案范圍的規定中第一款第（十一）項規定，其前提是已經存在相應行政協議；結合本案實際，二原告所在聯合體在中標后拒不依照招標文件規定和法律規定與上訴人簽訂協議，致相關協議就不曾訂立，故不存在行政機關“不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除”行政協議的前提及事實情形。同時，本案所涉南陽市交通運輸局的行為，并不是依法行使法定職權的可訴的行政行為。被告提交的證據中的《南陽市人民政府關于焦作至唐河高速公路方城至唐河段ＰＰＰ項目實施方案的批復》（宛政文【2017】50號），明確將南陽市交通運輸局定位為“項目實施定位”；《焦作至唐河高速公路方城至唐河段ＰＰＰ項目資格預審招標公告》在“1．招標條件”中也明確：該“項目授權主體為南陽市人民政府，項目實施機構為南陽市交通運輸局（以下簡稱采購人）”。由此可知，南陽市交通運輸局的涉案行為是為實現市政府公共事業目標而受市政府授權委托從事的相應行為，不屬履行行政管理、許可、處罰等職能的行政行為，因此不屬可以提起行政訴訟的行政行為。從以上可知，二原告提起本案行政訴訟沒有依據。二、基于前述及其它相關事由，可知中交路橋建設有限公司、中國公路工程咨詢集團有限公司不是本案適格的原告。1、基于前述，可知本案不屬行政訴訟案件受案范圍，因此也就不存在原告主體適格的可能。2、同時，二原告對于上訴人不具有獨立的投標人權利，不能單獨對答辯人主張涉案權利：原告中交路橋建設有限公司、中國公路工程咨詢集團有限公司只是參與涉案項目投標的聯合體成員，參與涉案項目投標的是聯合體，而不是聯合體中的單個成員。且二原告也不是聯合體牽頭人。故依據《聯合體協議書》約定及法律規定，二原告對于上訴人不具有獨立的投標人權利，不能單獨對答辯人主張涉案權利，故本案申請人主體不適格。3、一審認定原告主體適格，沒有依據。（1）本案不屬一審判決援引司法解釋規定的情形。二原告提起本案行政訴訟沒有依據。三、涉案《焦作至唐河高速公路方城至唐河段ＰＰＰ項目招標終止公告》依據充分、合法有效；二原告如果認為該公告的發布損害其權益，可依法提起民事訴訟。綜上可知，本案原告的起訴沒有依據，一審判決駁回其訴訟請求屬于對涉案行為定性及適用法律錯誤，請求二審法院依法予以糾正，支持上訴人的正當上訴請求。 上訴人中交路橋建設有限公司上訴、答辯稱：一、請求依法撤銷南陽市宛城區人民法院（2020）豫1302行初117號《行政判決書》，并依法改判支持上訴人訴訟請求。二、案件訴訟費由被上訴人南陽市交通運輸局承擔。事實及理由：一、原審判決認定中標聯合體牽頭人河南交通投資集團有限公司在接到中標通知書后沒有與招標人簽訂合同協議書，屬于認定事實錯誤。上訴人已提交大量證據證明聯合體中標后一直在積極履行中標人義務，多次溝通要求被上訴人（以下均專指南陽市交通運輸局）按照招、投標文件的約定簽訂《投資協議》，但南陽市及涉案項目途徑的方城縣、社旗縣、唐河縣政府無法按照約定提供凈地，反而改變了投資方案的實質性條款，導致聯合體無法與南陽市交通局按照招投標文件約定簽訂《投資協議》。前述事實有上訴人提交的第一組至第四組證據為證,且被上訴人當庭全部認可了前述真實性（《一審判決書》第7頁）。被上訴人改變合同實質性約定在先，并非中標人主觀拒絕在中標后30日內簽訂《投資協議》，一審法院在查明前述事實情況下，仍選擇性認定中標人違反招投標法不與南陽市交通局簽訂《投資協議》，屬于事實認定錯誤。二、一審法院忽略《招標終止公告》內容與本質，以案涉項目屬“公私合作”經營模式為由直接認定本案系行政協議糾紛，屬于適用法律錯誤。（一）本案被訴行政行為屬于被上訴人行使行政職權做出的行政處罰。（二）被上訴人未將前述行政處罰決定送達上訴人，且未聽取上訴人陳述申辯,未在《招標終止公告》內告知上訴人應享有的訴權及起訴期限，程序嚴重違法，依法應當予以撤銷。三、退一步講，即便案涉糾紛系行政協議糾紛，被上訴人濫用行政優益權，嚴重違反了法定程序，一審法院認定《招標終止公告》合法，亦屬事實認定、適用法律錯誤。（一）一審法院未按照行政訴訟法第七十條嚴格審查被上訴人行使行政優益權的合法性。（二）案涉行政協議繼續履行反而能加快沿線市縣經濟發展，一審法院在被上訴人沒有充分舉證的情況下，直接認定繼續履行會嚴重損害公共利益,適用法律嚴重錯誤，有悖審判機關的中立地位。（三）行政機關行使行政優益權單方解除行政協議必須限于公共利益，且應當對公共利益的情形進行釋明，被上訴人沒有履行釋明義務，也未遵守比例原則，甚至以“公共利益”為由侵吞上訴人的投標保證金，濫用行政優益權，程序嚴重違法。另外，一審法院未依法通知應當參加訴訟的另外六個主體，程序嚴重違法。四、行政機關應當保護行政相對人的信賴利益,被上訴人嚴重違背了行政行為的誠實信用原則,不僅損害了上訴人的合法權益，也對河南省營商環境造成了惡劣影響。 被上訴人中國公路工程咨詢集團有限公司陳述稱，同意中交路橋建設有限公司的意見

一、撤銷河南省南陽市宛城區人民法院（2020）豫1302行初117號行政判決； 二、發回河南省南陽市宛城區人民法院重審。 上訴人中交路橋建設有限公司預交上訴費50元，上訴人南陽市交通運輸局預交上訴費50元，分別予以退回

審判長劉琳審判員尹樂敬審判員劉旭東 二〇二一年三月一日 法官助理郭聰書記員楊宜靜

2021-04-01