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上訴人杭州美創科技有限公司（以下簡稱美創公司）與上訴人北京創意云智數據技術有限公司（以下簡稱創意云智公司）因技術服務合同糾紛一案，不服浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙01民初3476號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年12月4日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結

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美創公司上訴請求：撤銷一審判決第一項，改判支持其一審全部訴訟請求，并由創意云智公司承擔一、二審訴訟費用。事實和理由：（一）美創公司提供的技術服務已滿足涉案技術服務最終用戶中國聯合網絡通信有限公司江蘇省分公司（以下簡稱江蘇聯通公司）的需求，創意云智公司也未因美創公司提供的技術服務存在任何瑕疵而受到江蘇聯通公司考核扣款，應認定美創公司已經提供了符合涉案合同要求的技術服務，創意云智公司應當按照合同約定向美創公司支付技術服務費。美創公司已通過現場服務、駐場工程師服務以及現場巡檢等方式解決了江蘇聯通公司的全部技術問題，并按照涉案合同約定向創意云智公司提供了全額發票、服務總結和巡檢報告，已全面履行合同義務，但創意云智公司未進行驗收和質量考評，明顯存在惡意，不能免除其付款義務。1.美創公司已派駐項慶虎、金智恒為最終用戶提供駐場運維服務，一審法院認定項慶虎僅擔任二線技術支持、未提供駐場服務與事實不符。項慶虎自涉案合同約定的服務期開始即在江蘇聯通公司提供駐場服務，直到2018年5月聘用金智恒后，項慶虎才轉崗為二線支持。2.美創公司已按照合同約定提交了服務總結報告，且創意云智公司收到后未對報告內容提出異議。因創意云智公司怠于確認、考核，不正當阻卻付款條件的成就，應視為付款條件已成就。一審法院認定美創公司未提交創意云智公司書面確認的巡檢報告、技術服務單等書面總結報告，并以此認定付款條件未成就，屬于認定事實錯誤，且與法律規定不符。3.美創公司有權根據實際履行情況獲得技術服務費，一審判決對此事實的認定沒有依據，應予撤銷。美創公司持續為江蘇聯通公司提供技術服務至創意云智公司于2019年4月29日提出解除合同，一審法院未準確認定美創公司提供技術服務的事實，在毫無依據的情況下認定美創公司僅可獲得技術服務費72000元，與事實偏差巨大。（二）江蘇聯通公司對涉案項目服務總結報告的考核以及合同款支付情況關系到本案核心事實的認定，該公司與本案處理結果有利害關系，應追加為第三人。 創意云智公司上訴請求：撤銷一審判決，改判支持其一審反訴請求，并由美創公司承擔一審反訴費用和二審全部訴訟費用。事實和理由：（一）美創公司未按照合同約定履行合同義務，應承擔違約責任，向創意云智公司支付違約金、賠償損失，并返還創意云智公司已支付的合同款。一審法院認可美創公司未按照合同約定時間、約定方式提供技術服務，存在違約行為，但對于美創公司應承擔的違約責任未予認定，屬于事實認定不清。1.美創公司提交的證據表明金智恒的勞動合同期限為2018年5月14日至2021年5月13日，據此可知2017年10月1日至2018年5月13日美創公司未按合同約定派駐駐場工程師，故應向創意云智公司支付違約金18000元。美創公司提供的金智恒在江蘇聯通公司辦理的出入證上的單位為美創公司，表明金智恒是以美創公司自己的名義向江蘇聯通公司提供服務，與涉案合同約定駐場工程師應以創意云智公司名義為用戶提供現場技術服務不符。即使金智恒提供了駐場服務，亦只是滿足美創公司與江蘇聯通公司其他合同的要求。2.在美創公司未按照合同約定提供技術服務的情況下，創意云智公司另行招聘人員到江蘇聯通公司提供涉案合同約定的基礎服務、現場巡檢等服務，并承擔招聘人員工資、社保等各項費用，美創公司應賠償創意云智公司經濟損失108000元。3.在創意云智公司多次與美創公司溝通其應派駐駐場工程師的情況下，美創公司拒不履行合同義務，應返還創意云智公司已付款項。（二）創意云智公司并不存在違約行為，一審判決以創意云智公司支付技術服務費有遲延，認定其存在違約行為，屬于事實認定錯誤。在美創公司未按約定提供技術服務的前提下，創意云智公司有合理理由懷疑美創公司履行合同的能力，其有權順延或拒絕支付相應的技術服務費。雙方并未就第一年度第一期72000元合同款的支付產生爭議，也就無所謂創意云智公司存在違約的問題。 美創公司、創意云智公司的答辯意見基本同其上訴理由。 美創公司向一審法院起訴，請求判令創意云智公司：1.立即向其支付合同款213000元；2.立即向其支付逾期付款違約金65154元（暫計算至2019年9月16日，需計算至實際支付之日止）；3.立即向其賠償因訴訟發生的律師費損失18000元，第1、2、3項訴訟請求暫計296154元；4.承擔本案訴訟費、保全費等全部訴訟費用。 創意云智公司提起反訴，請求判令美創公司：1.向其返還合同款72000元；2.承擔違約責任向其支付違約金18000元；3.賠償其損失108000元；4.承擔其支出的律師費22000元。 一審法院認定事實：2017年9月30日，委托方（甲方）創意云智公司與受托方（乙方）美創公司簽訂一份《技術服務合同》，約定：甲方委托乙方就江蘇聯通公司2017至2019年ＯＲＡＣＬＥ軟件原廠高級維保服務項目系統技術服務項目進行為期兩年工程師駐場專項技術服務，本案專項服務利用一種計算機生產系統在線割接方法專利技術進行，并支付相應的技術服務報酬。技術服務的目標為：保障用戶業務系統、數據中心ＯＲＡＣＬＥ數據庫正常安全運行；技術服務的內容為：1.基本服務；2.現場專家駐場服務；3.現場巡檢。技術服務的方式為：1.7×24電話、傳真、電子郵件服務；2.5×8現場駐場專家（駐場人員具備ＯＣＭ證書）服務。乙方應按下列要求完成技術服務工作：1.技術服務地點：電話（遠程）及現場一名工程師駐場（具備ＯＣＭ證書）；2.技術服務期限：二年（2017年10月1日-2019年9月30日）。為保證乙方有效進行技術服務工作，甲方應當向乙方提供下列工作條件和協作事項：1.提供技術資料：（1）故障描述及記錄；2.提供工作條件：（1）提供必要的工作環境；（2）相關的技術人員（以甲方的名義去用戶現場實施相應的技術服務，甲方會為乙方開通專用的郵箱，以便和用戶直接溝通）。甲方向乙方支付技術服務報酬及支付方式為：1.技術服務費總額為：人民幣36萬元整；技術服務費由甲方分期支付乙方；具體支付方式和時間如下：第一年度合同款（180000元）結算（2017年10月1日-2018年9月30日），第一期款：本合同生效，甲方在收到乙方下列單據后一個月內，以電匯方式，向乙方支付第一年度合同款的40%，即72000元，ａ.合同簽訂后，乙方向甲方開具同等金額的中國稅務機關監制／認可的增值稅專用發票，ｂ.乙方簽發，并載明付款金額的付款通知一份；第二期款：本年度合同總價20%的作為本年度服務質量考評款，即36000元，第一年度合同項下服務工作全部完成后，甲方在收到乙方下列單據后一個月內，以電匯方式，向甲方支付40%年度服務款及20%服務質量考評款，具體考核款付款金額參考甲方和最終用戶全年考核得分（駐場服務部分）的分數（最終用戶打分表參見附件，按照如下條件進行付款）、全年考核總得分在70分以下，扣除100%的服務質量考評款，70-75分，扣除60%，75-80分，扣除50%，80-85分，扣除30%，85-90分，扣除10%，90分以上，支付全部的服務質量考評款；ａ.乙方簽發，并載明付款金額的付款通知一份；ｂ.乙方提供的并經甲方書面確認的巡檢報告和技術服務單（即書面服務總結報告，由業務部門確定）；第二年度合同款結算（2018年10月1日-2019年9月30日），第二年付款方式按照第一年的比例和方式執行。雙方還就違約責任進行了約定：乙方違反本合同任何約定，應當向甲方支付違約金，支付金額為本合同價款的5%，并賠償由此給甲方造成的損失，賠償金額不超過合同總金額的30%；甲方違反本合同第四條第3項約定，每延遲一天按合同金額的0.1%向乙方支付違約金。違約總金額不超過合同總金額的50%。附件一載明了技術服務內容為：1.基本服務：提供7×24電話支持，遠程連接支持和技術咨詢；2.提供具備ＯＣＭ證書現場技術人員駐聯通現場服務（5×8）（人員更換需通過甲方及最終用戶面試）；3.應急服務：包含節假日、系統割接等現場值守；4.客戶管理：含客戶檔案建立客戶服務報告、客戶關系維護和客戶滿意度調查。合計2年。 2017年12月27日，美創公司向創意云智公司開具了金額為36萬元的增值稅專用發票。2018年3月22日，創意云智公司向美創公司支付72000元合同款。 2018年5月14日，美創公司與金智恒簽訂勞動合同，約定勞動合同期限為2018年5月14日至2021年5月13日，工作內容為ＤＢＡ，工作地點為南京。美創公司提供的一份金智恒的中國聯通出入證顯示其單位為美創公司。金智恒持有ＯＣＭ證書。 2018年9月29日，美創公司向創意云智公司的孫婷發送《江蘇聯通服務總結報告2017-2018年度》《附件：江蘇聯通數據庫健康檢查報告》兩份文件。該兩份文件均無美創公司或創意云智公司簽章。其中《江蘇聯通服務總結報告2017-2018年度》顯示服務團隊為項慶虎：二線支持，金智恒：駐場工程師。 2018年10月1日，創意云智公司與佴辰簽訂勞動合同，約定勞動合同期限為2018年10月1日至2020年9月30日，工作內容為東區客戶部產品工程師。2019年3月18日，創意云智公司與王朝簽訂勞動合同，約定勞動合同期限為2019年3月18日至2022年3月17日，工作內容為華東平臺部技術工程師。2019年4月8日，創意云智公司與劉杰簽訂勞動合同，約定勞動合同期限為2019年4月8日至2022年4月7日，工作內容為華東平臺部技術工程師。2019年6月3日，創意云智公司與高磊簽訂勞動合同，約定勞動合同期限為2019年6月3日至2022年6月2日，工作內容為華東平臺部技術工程師。工作地點均為南京。 2019年7月21日，美創公司向創意云智公司發送催款函，稱創意云智公司員工孫婷于2019年4月29日向美創公司發送一封單方表示需要終止服務合同的郵件，但并未與美創公司進行相應的協商且并未發送相應的公函，因此美創公司未能確認終止服務合同是否是真實表達創意云智公司的意愿。故美創公司要求創意云智公司按照服務合同中的付款條款支付剩余應支付的合同款項。 另查明，2017年11月21日、11月30日，江蘇聯通公司先后兩次發布2017年中國聯通江蘇業務支撐核心系統應用軟件升級改造一期工程（自然人ＯＧＧ項目）招標公告，該公告載明本項目要求投標人滿足以下人員要求“……5人中至少2人持有ＯｒａｃｌｅＯＣＭ證書”。同年12月7日，江蘇聯通公司發布2017年中國聯通江蘇業務支撐核心系統應用軟件升級改造一期工程（自然人ＯＧＧ項目）招標失敗公告，稱經過兩次公開招標失敗，招標人將向參與第二次投標的潛在投標人美創公司直接采購。 創意云智公司為本案支出了律師費22000元。 一審庭審中，美創公司稱，2017年10月1日涉案合同服務期開始后，最開始提供現場駐場服務的人員系項慶虎，后招聘金智恒為駐場工程師，代替項慶虎提供駐場服務，項慶虎轉為提供在線服務。創意云智公司稱涉案合同并未實際履行。雙方確認孫婷的身份為創意云智公司的商務助理。美創公司確認金智恒于2019年春節前后離職。雙方確認涉案合同已經終止。 一審法院認為，美創公司與創意云智公司簽訂的《技術服務合同》系雙方真實意思表示，且不違反法律、行政法規的強制性規定，該院予以確認。根據《中華人民共和國合同法》第六十條第一款的規定，雙方當事人應按照合同約定及時全面履行合同義務。創意云智公司作為委托人應當按照約定支付技術服務費、完成協助事項等；美創公司作為受托人應當完成約定的技術服務。 首先，關于美創公司針對創意云智公司的訴訟請求，該院注意到如下事實：1.涉案《技術服務合同》約定：技術服務的內容為基本服務、現場專家駐場服務、現場巡檢，技術服務的方式為：7×24電話、傳真、電子郵件服務，5×8現場駐場專家（駐場人員具備ＯＣＭ證書）服務；美創公司應按下列要求完成技術服務工作：技術服務地點：電話（遠程）及現場一名工程師駐場（具備ＯＣＭ證書），技術服務期限：二年（2017年10月1日-2019年9月30日），技術人員以創意云智公司的名義去用戶現場實施相應的技術服務；2.2018年5月14日，美創公司與金智恒簽訂勞動合同，約定勞動合同期限為2018年5月14日至2021年5月13日，工作內容為ＤＢＡ，工作地點為南京。美創公司提供的一份金智恒的中國聯通出入證顯示其單位為美創公司，金智恒持有ＯＣＭ證書；3.2018年9月29日，美創公司向創意云智公司的孫婷發送的《江蘇聯通服務總結報告2017-2018年度》顯示，服務團隊為項慶虎：二線支持，金智恒：駐場工程師；4.美創公司確認金智恒于2019年春節前后離職。由此可見，美創公司并未按照合同約定的時間、約定的方式提供技術服務，其在履行涉案技術服務合同過程中存在違約行為。美創公司雖然聲稱涉案合同服務期開始后，最開始提供現場駐場服務的人員系項慶虎，后招聘金智恒為駐場工程師，代替項慶虎提供駐場服務，項慶虎轉為提供在線服務，但美創公司提交的《江蘇聯通服務總結報告2017-2018年度》顯示，服務團隊為項慶虎：二線支持，金智恒：駐場工程師，可見，項慶虎系作為二線支持技術人員，而非駐場工程師，美創公司亦未提交其他證據證明項慶虎提供駐場服務的事實。根據涉案技術合同約定，創意云智公司在收到美創公司提供的并經創意云智公司書面確認的巡檢報告和技術服務單等書面服務總結報告后，向美創公司支付40%年度服務款及20%服務質量考評款，考核款付款金額還需參考創意云智公司和最終用戶全年考核得分（駐場服務部分）的分數按檔支付。本案中，美創公司并未舉證證明其已向創意云智公司提交了經創意云智公司書面確認的巡檢報告和技術服務單等書面服務總結報告，亦未舉證證明創意云智公司和最終用戶對其全年考核得分（駐場服務部分）的分數，美創公司雖然提交了2018年9月29日美創公司向創意云智公司的孫婷發送的《江蘇聯通服務總結報告2017-2018年度》《附件：江蘇聯通數據庫健康檢查報告》兩份文件，但該兩份文件均無美創公司或創意云智公司簽章，且創意云智公司對此不予確認，故根據美創公司提供的證據，尚不足以證明涉案《技術服務合同》項下支付40%年度服務款及20%服務質量考評款的條件已成就。綜上，對于美創公司要求創意云智公司立即支付剩余合同款以及逾期付款違約金并賠償律師費損失的訴訟請求，該院均不予支持。 其次，關于創意云智公司針對美創公司的反訴請求，該院注意到如下事實：1.2018年5月14日，美創公司與金智恒簽訂勞動合同，約定勞動合同期限為2018年5月14日至2021年5月13日，美創公司提供的一份金智恒的中國聯通出入證顯示其單位為美創公司，金智恒持有ＯＣＭ證書，美創公司確認金智恒于2019年春節前后離職；2.涉案《技術服務合同》約定：本合同生效，甲方在收到乙方下列單據后一個月內，以電匯方式，向乙方支付第一年度合同款的40%，即72000元；2017年12月27日，美創公司向創意云智公司開具了金額為36萬元的增值稅專用發票，直至2018年3月22日，創意云智公司才向美創公司支付第一期72000元合同款。由此可見，美創公司已經提交了初步證據證明其于2018年5月14日至2019年初期間向用戶派駐了一名具備ＯＣＭ證書的工程師駐場服務，履行了涉案技術合同項下的部分義務。創意云智公司在支付技術服務費上較合同約定有所遲延，其在履行涉案技術服務合同過程中亦存在違約行為。對于創意云智公司要求美創公司返還合同款72000元、支付違約金18000元以及賠償損失108000元、承擔律師費22000元的反訴請求，鑒于美創公司未能按照約定全面履行己方的義務，故該院根據美創公司實際履行技術服務義務的情況確定其應獲得的技術服務費。根據查明的事實，創意云智公司已向美創公司支付技術服務費72000元，該金額與美創公司實際履行技術服務義務所應獲得的對價基本相當，且創意云智公司在履行涉案合同過程中亦存在違約行為，故對于創意云智公司的上述反訴請求，該院均不予支持。 綜上，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條第一款、第一百二十條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規定，于2020年9月16日判決：一、駁回美創公司的訴訟請求；二、駁回創意云智公司的反訴請求。一審本訴案件受理費5742元，由美創公司負擔；反訴案件受理費減半收取2300元，由創意云智公司負擔。 二審中，美創公司向本院提交了以下新證據： 1.《2018-2019年Ｏｒａｃｌｅ軟件維保服務總結報告（2018年8月-2019年4月）》，擬與其一審提交的《2017-2018年服務總結報告》共同證明美創公司已按照合同約定為最終用戶提供技術服務至2019年4月，期間持續為最終用戶解決技術問題，滿足了最終用戶的服務要求，并提交了相應服務總結報告，創意云智公司無正當理由拒絕對服務報告的內容進行確認，系惡意阻卻付款條件成就，應視為付款條件已成就； 2.《江蘇聯通大廈工位租賃合同》和增值稅專用發票，擬證明美創公司為履行涉案合同，已與最終用戶簽訂工位租賃合同，并派駐工程師提供駐場服務； 3.關于項慶虎的ＯＣＭ認證郵件，擬證明美創公司派駐提供駐場服務的工程師項慶虎已取得ＯＣＭ證書，一審判決未認定項慶虎駐場工程師身份錯誤； 4.2017至2019年Ｏｒａｃｌｅ軟件原廠高級維保服務項目招標公告、江蘇聯通公司2017至2019年Ｏｒａｃｌｅ軟件原廠高級維保服務項目招標文件及附件合同，擬證明江蘇聯通公司以招標方式選定創意云智公司為Ｏｒａｃｌｅ軟件原廠高級維保服務供應商，結合涉案合同，江蘇聯通公司對項目服務總結報告的考核以及合同款支付情況關系到本案核心事實的認定，即美創公司提供的技術服務是否符合合同約定，故江蘇聯通公司應作為第三人參加本案訴訟。 創意云智公司質證認為，對證據1的真實性不予認可，美創公司未向其提供過該報告；對證據2的真實性不予認可，該證據顯示美創公司以自己名義提供服務，租賃期限自2018年6月1日至2021年5月31日，與涉案合同約定美創公司應以創意云智公司名義提供服務以及技術服務期限2017年10月1日至2019年9月30日不符，即使該證據具有真實性，亦不能證明待證事實；對證據3的形式真實性予以認可，但該證據僅為郵件，沒有相應認證程序，亦不能證明待證事實；對證據4的真實性予以認可，但不能證明待證事實。 二審期間，根據美創公司的申請，本院依法向江蘇聯通公司調取了以下證據： 1.江蘇聯通公司與創意云智公司簽訂的《2017至2019年ＯＲＡＣＬＥ軟件原廠高級維保服務項目聯通技術服務合同》； 2.付款通知書、增值稅專用發票； 3.創意云智公司向江蘇聯通公司提交的四份《ＯＲＡＣＬＥ軟件維保服務總結報告》； 4.江蘇聯通公司出具的四份ＯＲＡＣＬＥ軟件原廠高級服務考核表； 5.江蘇聯通公司數字化部出具的ＯＣＭ證書工程師駐場情況說明。 美創公司質證認為，對證據1、2、4的真實性、合法性和關聯性均予認可，對證據3、5的真實性、合法性和關聯性均有異議，證據3中的《2017-2018年ＯＲＡＣＬＥ軟件維保服務總結報告》僅有封面、日志首頁和簽字頁，內容不完整，而2018-2019年的服務總結報告為創意云智公司偽造，系摘抄美創公司2017-2018年服務總結報告形成，證據5加蓋的是江蘇聯通公司數字化部印章，無法作為單位證明材料，且內容與案件事實出入較大。 創意云智公司經質證，對本院調取的上述證據的真實性、合法性和關聯性均予認可，認為創意云智公司僅將其與江蘇聯通公司所簽合同的服務項目的一小部分分包給美創公司，在美創公司未按照合同約定履行義務的情況下，創意云智公司自行招聘駐場工程師向最終用戶提供服務才通過考核。 因上述證據3中的《2017-2018年ＯＲＡＣＬＥ軟件維保服務總結報告》內容不完整，美創公司再次向本院申請調取完整的《2017-2018年ＯＲＡＣＬＥ軟件維保服務總結報告（2017年10月1日-2018年9月30日）》，本院認為無調查收集之必要，故對其申請不予準許。 創意云智公司未向本院提交新的證據。 本院認證認為：（一）關于美創公司二審提交的新證據，因創意云智公司對證據1的真實性不予認可，稱美創公司未曾向其提供該報告，而美創公司未能證實曾向創意云智公司提供過該報告，且該證據的真實性無法確認，故不予認定；證據2具有真實性、合法性，但該證據顯示的租賃期與涉案合同所涉技術服務期不能對應，亦無法證實美創公司在涉案合同項下已派駐駐場工程師；經本院核實，證據3的形式真實性可以確認，但該證據顯示甲骨文公司通過郵件回復項慶虎具有ＯＣＭ證書的時間為2020年6月18日，而項慶虎在涉案合同履行期間是否具有ＯＣＭ證書仍然無法確認，故無法證明待證事實；證據4具有真實性、合法性和關聯性，至于能否證明待證事實，將在后文予以評述。（二）本院調取的新證據均具有真實性、合法性和關聯性，其中證據3中的《2017-2018年ＯＲＡＣＬＥ軟件維保服務總結報告》內容雖不完整，但亦可作為證據使用，美創公司主張2018-2019年的服務總結報告為創意云智公司偽造無證據支持，證據5加蓋的雖是江蘇聯通公司相關部門印章，但仍具有證據效力，本院調取的上述證據均可以作為認定本案事實的依據。 經審理查明，一審判決認定的事實屬實，本院予以確認。二審另查明：2017年10月，江蘇聯通公司與創意云智公司簽訂《2017至2019年ＯＲＡＣＬＥ軟件原廠高級維保服務項目聯通技術服務合同》，約定創意云智公司為江蘇聯通公司提供相應技術服務，服務期為2017年10月1日至2019年9月30日，合同總價款為1685188元。合同履行期間，創意云智公司為江蘇聯通公司提供了四份服務總結報告，總結報告載明2018年10月1日至2019年9月30日期間二線支持為高磊、駐場工程師為姚保健。江蘇聯通公司出具的四份ＯＲＡＣＬＥ軟件原廠高級服務考核表顯示，除技術人員能力及素質考核項4次未達標外，其余考核項均為滿分，每次考核得分為99分。創意云智公司向江蘇聯通公司開具了1588800元的增值稅專用發票。2020年12月31日，江蘇聯通公司數字化部出具ＯＣＭ證書工程師駐場情況說明，稱美創公司未派駐具有ＯＣＭ證書的工程師駐場。 根據美創公司、創意云智公司的上訴請求和理由，以及對方的答辯意見，本案二審爭議焦點為：一、雙方當事人是否存在違約，以及相應民事責任的承擔；二、本案應否追加江蘇聯通公司為第三人。 關于爭議焦點一 關于美創公司是否存在違約，涉案合同及相關附件約定，美創公司提供技術服務的內容主要有基本服務、現場專家駐場服務和現場巡檢，包括提供7×24電話支持即遠程連接支持和技術咨詢、具備ＯＣＭ證書的現場技術人員駐現場服務（5×8）（人員更換需通過創意云智公司及最終用戶面試）、應急服務以及客戶管理，并提供經創意云智公司書面確認的巡檢報告和技術服務單即書面服務總結報告。創意云智公司主張美創公司并未實際履行涉案合同，特別是從未派駐具備ＯＣＭ證書的工程師提供駐場服務。美創公司主張涉案合同服務期開始后，其最開始派駐提供現場駐場服務的人員系項慶虎，后招聘金智恒為駐場工程師，代替項慶虎提供駐場服務，項慶虎轉為提供在線服務。 關于美創公司是否按照合同約定派駐具備ＯＣＭ證書的工程師提供駐場服務，首先，美創公司于2018年9月29日向創意云智公司發送的《江蘇聯通服務總結報告2017-2018年度》顯示服務團隊為二線支持項慶虎、駐場工程師金智恒。該份報告顯示項慶虎并非駐場工程師。創意云智公司主張因該份報告名不符實，特別是在派駐駐場工程師問題上弄虛作假，故其并未認可確認。且美創公司亦確認金智恒于2019年春節（2月5日）前后離職，此后未再派駐駐場工程師。其次，涉案合同約定美創公司更換駐場工程師需經創意云智公司及最終用戶面試，故即使如美創公司主張的其于2018年5月將駐場工程師由項慶虎更換為金智恒，亦沒有證據證實更換駐場工程師經過創意云智公司和最終用戶江蘇聯通公司面試同意，且美創公司提供的證據不足以證實項慶虎當時具備ＯＣＭ證書。再次，美創公司提交的證據雖可以證實其于2018年5月14日與持有ＯＣＭ證書的金智恒簽訂勞動合同，但約定的勞動合同期限截至2021年5月13日，與涉案合同約定的服務期限不符，且美創公司提供的金智恒的中國聯通出入證顯示其單位為美創公司，與涉案合同約定美創公司人員應以創意云智公司名義提供駐場服務不符。江蘇聯通公司于2017年11月、12月發布的2017年中國聯通江蘇業務支撐核心系統應用軟件升級改造一期工程（自然人ＯＧＧ項目）招標公告和招標失敗公告稱，經過兩次公開招標失敗，招標人將向參與第二次投標的潛在投標人美創公司直接采購，該項目要求投標人滿足至少2人持有ＯｒａｃｌｅＯＣＭ證書的要求。雖然雙方當事人未提交實施該項目相關情況的證據，但美創公司確認其承接了該項目。該項目與涉案合同項目服務期間和服務地點有重合，服務性質類似，亦均要求服務方具有持有ＯＣＭ證書的技術人員提供服務，故即使美創公司已派駐項慶虎、金智恒到江蘇聯通公司提供駐場服務，但該兩人是否為涉案合同項下派駐的技術人員在案證據仍無法確認。最后，二審期間，經本院向江蘇聯通公司發函調查涉案合同項下美創公司有無派駐具備ＯＣＭ證書的工程師駐場，該公司數字化部出具情況說明稱美創公司未派駐具有ＯＣＭ證書的工程師駐場。江蘇聯通公司二審出具的創意云智公司為江蘇聯通公司提供的兩份服務總結報告顯示，2018年10月1日至2019年9月30日期間二線支持為高磊、駐場工程師為姚保健。創意云智公司一審提交了其與高磊簽訂的勞動合同，亦沒有證據顯示姚保健與美創公司有關。綜上，美創公司提交的證據尚不足以證實其已按涉案合同約定派駐具有ＯＣＭ證書的工程師提供駐場服務。 此外，涉案合同約定，美創公司還應向創意云智公司提供經后者書面確認的巡檢報告和技術服務單即書面服務總結報告。美創公司雖于2018年9月29日向創意云智公司發送了《江蘇聯通服務總結報告2017-2018年度》，但該總結報告并未經創意云智公司書面確認。而二審期間江蘇聯通公司出具的四份ＯＲＡＣＬＥ軟件原廠高級服務考核表雖顯示除技術人員能力及素質考核項4次未達標外，其余考核項均為滿分，但在案證據難以證實該考核得分系美創公司提供的涉案技術服務的考核得分。 綜上，美創公司提交的證據尚不足以證實其已按涉案合同約定派駐具有ＯＣＭ證書的工程師提供駐場服務，并向創意云智公司提供符合約定的書面服務總結報告，明顯構成違約，創意云智公司支付合同余款的條件并未成就。 關于創意云智公司是否存在違約，涉案合同約定，合同生效后，創意云智公司在收到美創公司開具的增值稅專用發票后一個月內，以電匯方式向美創公司支付第一年度合同款的40%即72000元。2017年12月27日，美創公司向創意云智公司開具了金額為36萬元的增值稅專用發票，但直至2018年3月22日，創意云智公司才向美創公司支付第一期72000元合同款。創意云智公司在支付技術服務費上較合同約定有所遲延，亦存在一定程度的違約行為。 在案證據顯示美創公司為履行涉案合同為創意云智公司提供了一定的技術服務。一審法院認為創意云智公司向美創公司實際支付的技術服務費72000元，與美創公司實際履行的技術服務的對價基本相當，并鑒于雙方均存在違約行為，故對雙方當事人的訴訟請求均不予支持，并無不當。 關于爭議焦點二 對于美創公司在二審程序中有關追加江蘇聯通公司為本案第三人的申請，因江蘇聯通公司對雙方當事人的訴訟標的既沒有獨立請求權，本案處理結果亦同其沒有法律上的利害關系，故不能作為第三人參加本案訴訟，對美創公司該申請不予準許

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費10342元，由杭州美創科技有限公司負擔5742元，北京創意云智數據技術有限公司負擔4600元。 本判決為終審判決

審判長何瓊 審判員劉建中 審判員陳宇 二〇二一年二月二十五日 書記員卓爾

2021-03-30