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上訴人中建六局裝飾工程有限公司（以下簡稱中建六局）因與被上訴人天津市河東區(qū)鵬之順裝飾工程服務部（以下簡稱鵬之順）建設工程施工合同糾紛一案，不服天津市西青區(qū)人民法院（2019）津0111民初10105號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月11日立案后，依法組成合議庭開庭進行了審理。上訴人中建六局委托訴訟代理人劉博、任祥明，被上訴人鵬之順經(jīng)營者祁建朋及委托訴訟代理人楊敭到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結

暫無數(shù)據(jù)

中建六局上訴請求：1.撤銷天津市西青區(qū)人民法院（2019）津0111民初10105號民事判決，第一、四項改判為：中建六局給付鵬之順工程款389745元；2.判令鵬之順給付中建六局衛(wèi)生清潔費、代墊輔料費、懲罰費、主材損耗超標費及返修費1082535元；3.本案訴訟費用由鵬之順負擔。事實和理由：一、一審判決存在案件關鍵事實未查清的問題。二、一審判決存在適用法律錯誤問題。請求二審法院查明事實，依法改判。 鵬之順辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確。請求二審法院依法駁回上訴，維持原判。 鵬之順向一審法院起訴請求：1.判令中建六局向鵬之順支付工程款2502022.08元；2.判令中建六局向鵬之順支付利息（以2502022.08元為基數(shù)，按同期銀行貸款利率計算，自2014年6月12日至實際給付之日止）；3.判令中建六局向鵬之順支付材料節(jié)省獎金632485元；4.本案案件受理費、鑒定費等訴訟費用由中建六局承擔。 中建六局向一審法院反訴請求：1.依法判令鵬之順支付因工程質(zhì)量致人傷醫(yī)藥費2700元、工程現(xiàn)場衛(wèi)生清潔費20850元、反訴人代墊輔料費156003.97元、主材損耗超標費820141元、對鵬之順進行罰款36000元在工程款中應該予以扣除；2.鵬之順支付工程質(zhì)量不合格返修費49540元；以上合計1085234.97元；3.本案的訴訟費及相關費用由鵬之順承擔。 一審法院認定事實：2013年12月27日鵬之順與中建六局簽訂《施工勞務承包合同》。合同約定使用勞務單位（甲方）為中建六局，提供勞務單位（乙方）為鵬之順。工程名稱為天津中醫(yī)藥大學第一附屬醫(yī)院中醫(yī)臨床基地項目遷址新建一期工程Ａ區(qū)3至13層裝飾裝修工程。承包范圍為天津中醫(yī)藥大學第一附屬醫(yī)院中醫(yī)臨床基地項目遷址新建一期工程Ａ區(qū)3至13層裝飾裝修工程的裝修工程勞務。合同金額暫定3514452元。甲方駐現(xiàn)場代表鄭新鵬，乙方駐施工現(xiàn)場代表祁建朋。結算辦法為工程量經(jīng)雙方委派專人依據(jù)實際發(fā)生工程量當面實測計算、內(nèi)業(yè)員審核、項目部的預算部門復審，最終由項目經(jīng)理確認為準，其他人員開出的工程量不作為結算依據(jù)。本工程涉及的設計變更及增項簽證，待工程竣工驗收合格后（以甲方出具的書面驗收合格報告日期為準），進行結算待工程結算時據(jù)實結算。付款方式為工程竣工結算完成后付款至結算總價款的95%，預留結算總價的5%人工費作為工程保修金，保修期為二年（保修期從甲方代表在最終驗收記錄上簽字之日算起），期滿后再行支付。保修期內(nèi)，甲方給乙方下發(fā)維修通知單，在通知單下達三天內(nèi)如不能及時維修，甲方將委派其他單位或施工人員維修，其費用從保修款中扣除，乙方無條件承擔此部分款項，如有超出部分，乙方另行支付。該《施工勞務承包合同》落款處有鵬之順蓋章及祁建朋簽字，甲方蓋“天津中建六局天津中醫(yī)藥大學第一附屬醫(yī)院中醫(yī)臨床基地項目遷址新建一期工程裝飾裝修工程第一標段工程技術資料專用章”。雙方合同附件四《分項工程主要材料消耗量包干協(xié)議》中約定：實際損耗率超出約定損耗率以內(nèi)的，班組需按超領材料的（采購單價＊超領數(shù)量）按價賠償：超過5%以外的，除按價賠償外，每項另罰款3000元，節(jié)約部分按節(jié)約材料總價的50%作為給班組的獎勵。非班組原因所導致的材料費損耗，全部由甲方承擔。 合同簽訂后，涉案工程于2013年12月開工。 關于涉案工程竣工時間。鵬之順主張為2014年6月12日，中建六局主張為2014年8月或9月。雙方均未向一審法院提供證據(jù)證實。鵬之順對此有證明義務，其未提供證據(jù)證實，一審法院認定竣工時間以中建六局自認的2014年8月或9月為準。 關于涉案工程的驗收和使用。鵬之順與中建六局均未提供驗收的證據(jù)，且中建六局主張涉案工程未經(jīng)驗收并于2014年10月投入使用。故一審法院認定涉案工程未經(jīng)驗收即投入使用。 2015年2月14日鵬之順給中建六局出具《承諾書》，內(nèi)容為中建六局已付款金額為2357460.8元（不含本次付款）。本次付款金額為815836元，所余款項待建設單位對本工程項目整體竣工驗收合格（以建設單位出具的書面報告日期為準）及結算工作完畢后，并且建設單位支付給中建六局結算價款后，依據(jù)雙方簽訂的結算確認書數(shù)據(jù)，支付至95%，剩余5%作為維修保證金。其保修金待工程竣工驗收合格滿兩年后，建設單位支付給中建六局后，再行支付給鵬之順。 關于中建六局已付工程款數(shù)額。鵬之順主張已付工程款3124452元，中建六局主張已付款3173296.92元。中建六局提供的鵬之順收據(jù)，鵬之順對該證據(jù)予以認可，據(jù)此認定中建六局已經(jīng)給付鵬之順工程款3173296.92元。 關于中建六局主張鵬之順在施工中預借工程款250000元的事實。中建六局提供三張有祁建朋簽字的《預借工程款確認書》，共計預借款工程款250000元。但中建六局在提供的祁建朋中醫(yī)一附院項目付款情況一覽表、付款明細中已經(jīng)將此款列在已付工程款3173296.92元中。 關于中建六局主張為鵬之順墊付2700元人傷醫(yī)藥費的事實。中建六局提供《情況說明》，內(nèi)容為“由于中醫(yī)藥大學第一附屬醫(yī)院10層瓷磚掉落砸到物業(yè)清潔人員的事宜，瓷磚施工隊為祁建朋隊，后續(xù)看眼睛的醫(yī)藥費為2700元，因祁建朋隊資金短缺，需要向中建六局申請借款2700元支付傷者后續(xù)醫(yī)藥費，此借款從祁建朋一附院工程款中扣除，如果上述傷者因此出現(xiàn)任何后遺癥與中建六局無關，一切由祁建朋個人承擔”。祁建朋作為借款申請人簽字確認。鵬之順質(zhì)證意見認為《情況說明》的真實性認可，不認可關聯(lián)性，砸傷人的原因不是其造成的，是因為中建六局要求冬季施工造成，不能單方認定是鵬之順的原因。因《情況說明》上有祁建朋作為借款申請人簽字確認，現(xiàn)鵬之順未提供相反證據(jù)證實其主張，故一審法院認定中建六局主張為鵬之順墊付2700元人傷醫(yī)藥費的事實成立。 關于工程款是否已經(jīng)完成結算的事實。鵬之順主張已經(jīng)結算，中建六局否認已經(jīng)結算。鵬之順提供中建六局工作人員趙瑞軒、劉寶成、楊振中簽字并加蓋“天津中建六局天津中醫(yī)藥大學第一附屬醫(yī)院中醫(yī)臨床基地項目遷址新建一期工程裝飾裝修工程第一標段工程技術資料專用章”的《祁建朋施工隊工程量統(tǒng)計》，蓋有“天津中建六局天津中醫(yī)藥大學第一附屬醫(yī)院中醫(yī)臨床基地項目遷址新建一期工程裝飾裝修工程第一標段工程技術資料專用章”的《祁建朋一附院合同內(nèi)的工程量》，有中建六局工作人員劉向成、楊振中簽字并加蓋“天津中建六局天津中醫(yī)藥大學第一附屬醫(yī)院中醫(yī)臨床基地項目遷址新建一期工程裝飾裝修工程第一標段工程技術資料專用章”的《祁建朋一附院合同外工程量》證實其主張。上述證據(jù)中雖然有工程量和工程款數(shù)額，但標題均表述為“工程量”，且簽字人員簽字時明確標注為“工程量確認”，另楊振中、趙瑞軒出庭作證均表示其簽字只是對工程量的確認。因此上述證據(jù)不能證明工程款已經(jīng)完成結算，故此認定雙方對于工程款尚未進行結算。 關于涉案工程施工期間的衛(wèi)生清潔費。中建六局主張鵬之順未按照約定安排專人清理施工現(xiàn)場，發(fā)生衛(wèi)生清潔費28230元。鵬之順辯稱未委托中建六局進行清潔，其施工現(xiàn)場每日清潔清理。中建六局提供請款單、清潔衛(wèi)生工日統(tǒng)計、垃圾清運費用申請、人工費申請表、清潔費記錄表等證據(jù)。鵬之順否認上述證據(jù)。中建六局未提供證據(jù)證明鵬之順委托其提供施工現(xiàn)場清潔，也沒有提供證據(jù)證明收取上述費用經(jīng)鵬之順同意。故中建六局主張為鵬之順提供清潔服務的事實不予認定。 關于中建六局主張的墊付輔料費用156003.97元。中建六局提供《中醫(yī)一附院祁建朋施工隊領料匯總表》。鵬之順質(zhì)證意見認為《中醫(yī)一附院祁建朋施工隊領料匯總表》沒有其簽字，不予認可。中建六局未提供其他證據(jù)證明，不予認定。 關于中建六局主張實際維修費用的事實。中建六局提供2016年6月29日與李安民簽訂的《協(xié)議書》、《中醫(yī)一附院瓷磚空鼓返修費用預算》及李安民收款條兩張（一張32000元、一張17540元）。鵬之順對上述證據(jù)不予認可。因中建六局未提供付款憑證，且未提供證據(jù)證明《協(xié)議書》已經(jīng)實際履行。故對中建六局主張的該事實不予認定。 關于中建六局主張趙合義是鵬之順工作人員的問題。鵬之順予以否認。中建六局提供《授權委托書》，《授權委托書》內(nèi)容為鵬之順及祁建朋授權趙合義在“天津市環(huán)湖醫(yī)院遷址新建工程內(nèi)檐精裝修工程三標段”工程建設中作為帶班工長負責《材料采購計劃單》及《出庫單》的填寫與簽字。鵬之順對該證據(jù)的真實性予以認可，但提出趙合義是在環(huán)湖醫(yī)院工程中代表鵬之順領取材料，在中醫(yī)一附屬醫(yī)院工程中沒有干活。因中建六局提供的《授權委托書》只能證明趙合義在“天津市環(huán)湖醫(yī)院遷址新建工程內(nèi)檐精裝修工程三標段”工程中作為鵬之順的帶班工長并負責《材料采購計劃單》及《出庫單》的填寫與簽字的事實，不能證明趙合義在涉案工程中與鵬之順存在授權關系，故對中建六局主張的該事實不予認定。 關于工程結算款數(shù)額。中建六局申請鑒定，經(jīng)依法委托天津市越洋建設工程造價咨詢合伙事務所進行鑒定，鑒定結論為“1、鵬之順訴中建六局建設工程糾紛一案中裝飾工程進行鑒定造價為3563041元。2、已經(jīng)現(xiàn)場勘查的爭議項目造價為239713元。3、其他爭議項目造價為1872565元。4、無法鑒定部分造價為24833元。5、材料獎懲爭議情況如下：5.1按申請人主張工程量，包括趙合義領料，材料損耗及獎懲應扣減1005756.97元；5.2按申請人主張工程量，不包括趙合義領料，材料損耗及獎懲應扣減490472.14元；5.3按被申請人主張工程量，包括趙合義領料，材料損耗及獎懲應獎勵309551元；5.4按申請人主張工程量，不包括趙合義領料，材料損耗及獎懲應獎勵632485元”。中建六局支付鑒定費173000元。 關于鵬之順已完成工程量的事實。鵬之順提供《祁建朋施工隊工程量統(tǒng)計》、《祁建朋一附院合同內(nèi)的工程量》、《祁建朋一附院合同外工程量》、《祁建朋一附院零工統(tǒng)計》、《祁建朋施工隊工程項》、《祁建朋工程項確認單》等證據(jù)。對于合同內(nèi)工程量與合同外工程量，鵬之順提供的《祁建朋一附院合同內(nèi)的工程量》加蓋“天津中建六局天津中醫(yī)藥大學第一附屬醫(yī)院中醫(yī)臨床基地項目遷址新建一期工程裝飾裝修工程第一標段工程技術資料專用章”、《祁建朋一附院合同外工程量》有中建六局工作人員劉寶成、楊振中簽字確認，并加蓋“天津中建六局天津中醫(yī)藥大學第一附屬醫(yī)院中醫(yī)臨床基地項目遷址新建一期工程裝飾裝修工程第一標段工程技術資料專用章”，該章是中建六局在雙方簽訂合同時使用，因此《祁建朋一附院合同內(nèi)的工程量》、《祁建朋一附院合同外工程量》具有真實性、合法性和關聯(lián)性，應認定《祁建朋一附院合同內(nèi)的工程量》、《祁建朋一附院合同外工程量》作為確定鵬之順完成工程量的依據(jù)。鵬之順提供的零工方面的證據(jù)，有中建六局工作人員劉寶成、楊振中、鄭新鵬、趙瑞軒簽字確認的，認定作為鵬之順零工工程量計算依據(jù)。 鄭新鵬、趙瑞軒到庭接受詢問，其共同確認爭議項造價1872565元的施工內(nèi)容均由鵬之順施工，事項屬實，工程量屬實。 一審法院認為，鵬之順與中建六局簽訂裝飾裝修勞務合同，是雙方當事人真實意思表示，不違反法律和法規(guī)的強制性規(guī)定，且已實際履行，該合同合法有效，對當事人具有約束力。 一、關于鵬之順要求中建六局給付工程款2502022.08元的訴訟請求。中建六局自認涉案工程于2014年8月或9月竣工，并于2014年10月實際投入使用。雖然2015年2月14日鵬之順給中建六局出具《承諾書》中確認“所余款項待建設單位對本工程項目整體竣工驗收合格（以建設單位出具的書面報告日期為準）及結算工作完畢后，并且建設單位支付給中建六局結算價款后，依據(jù)雙方簽訂的結算確認書數(shù)據(jù)”支付工程款，但庭審中經(jīng)詢問中建六局，中建六局明確表示不再堅持該主張，同意按鑒定報告進行結算。故中建六局應當支付鵬之順工程款。鑒定結論中“1、鵬之順訴中建六局建設工程糾紛一案中裝飾工程進行鑒定造價為3563041元。”該結論為依據(jù)雙方確認工程量所鑒定的工程款，應予認定。鑒定結論中“2、已經(jīng)現(xiàn)場勘查的爭議項目造價為239713元。”該部分項目與《祁建朋一附院合同內(nèi)的工程量》、《祁建朋一附院合同外工程量》不符，故不予認定。鑒定結論中“3、其他爭議項目造價為1872565元。”該結論中除零工68400元（零工68400元中的未簽字部分為11800元，因沒有現(xiàn)場施工證據(jù)予以證實，不予認定，其余56600元雖中建六局不予認可，但有中建六局工作人員簽字，故應予認定。）外，其余均為《祁建朋一附院合同內(nèi)的工程量》、《祁建朋一附院合同外工程量》中確定的工程量，故應予認定，造價金額為1860765元（1872565元-11800元）。結論中鑒定結論中“4、無法鑒定部分造價為24833元。”為雙方申報，但無相關證據(jù)證實無計算依據(jù)，不予支持。 因此，涉案工程結算工程款數(shù)額應為5423806元（3563041元＋1860765元）。故中建六局應給付鵬之順工程款為2250509.08元（5423806元-3173296.92元）。 二、關于鵬之順要求中建六局給付利息的訴訟請求。中建六局至今仍未付清工程款，應承擔相應的責任，依據(jù)雙方合同約定付款方式為工程竣工結算完成后付款至結算總價款的95%，且雙方均未提交涉案工程交付的相關證據(jù)，故依據(jù)法律規(guī)定，應按照原告起訴之日至實際給付之日支付利息，鵬之順訴訟請求中合理部分，應予以支持。 三、關于中建六局要求鵬之順支付因工程質(zhì)量致人傷醫(yī)藥費2700元的訴訟請求。祁建朋簽字確認的《情況說明》中闡明“由于中醫(yī)藥大學第一附屬醫(yī)院10層瓷磚掉落砸到物業(yè)清潔人員的事宜，瓷磚施工隊為祁建朋隊，后續(xù)看眼睛的醫(yī)藥費為2700元，因祁建朋隊資金短缺，需要向中建六局申請借款2700元支付傷者后續(xù)醫(yī)藥費，此借款從祁建朋一附院工程款中扣除。”故鵬之順應按照承諾履行，因此醫(yī)藥費2700元應在中建六局給付鵬之順的工程款中扣除。 四、關于中建六局要求鵬之順給付工程現(xiàn)場衛(wèi)生清潔費20850元、代墊輔料費156003.97元的訴訟請求。中建六局未提供有力證據(jù)證實，故不予支持。 五、關于中建六局要求鵬之順主材損耗超標費820141元、對鵬之順進行罰款36000元在工程款中應該予以扣除的訴訟請求以及關于鵬之順要求中建六局支付材料節(jié)省獎金632485元的訴訟請求。因中建六局不能證明趙合義在涉案工程中與鵬之順存在授權關系，其提供的趙合義領料證據(jù)不能作為鵬之順實際領料數(shù)量的依據(jù)，且鵬之順否認趙合義為其工作人員，鵬之順實際領料的數(shù)量不能確定，因此對鑒定結論中關于“材料獎懲爭議情況”不予認定，故中建六局的反訴請求及鵬之順的該項訴訟請求，不予支持。 六、關于中建六局要求鵬之順支付工程質(zhì)量不合格返修費49540元的訴訟請求。因中建六局提供的證據(jù)不能證明返修費49540元的事實，且涉案工程存在未經(jīng)竣工驗收而實際使用的情況，故中建六局該項訴訟請求，不予支持。 一審法院判決：一、中建六局裝飾工程有限公司于判決生效之日起15日內(nèi)給付天津市河東區(qū)鵬之順裝飾工程服務部工程款2250509.08元及利息（自2016年5月30日至2019年8月19日按中國人民銀行同期同類貸款基準利率計算，2019年8月20日至實際支付之日按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的同期貸款市場報價利率計算）；二、天津市河東區(qū)鵬之順裝飾工程服務部于判決生效之日起15日內(nèi)返還中建六局裝飾工程有限公司醫(yī)藥費2700元；三、駁回天津市河東區(qū)鵬之順裝飾工程服務部的其它訴訟請求；四、駁回中建六局裝飾工程有限公司的其它訴訟請求。案件受理費14130元，天津市河東區(qū)鵬之順裝飾工程服務部負擔1728元，中建六局裝飾工程有限公司負擔12402元。反訴案件受理費10921元，全部由中建六局裝飾工程有限公司負擔。鑒定費173000元，天津市河東區(qū)鵬之順裝飾工程服務部負擔86500元，中建六局裝飾工程有限公司負擔86500元。 本案二審期間，中建六局針對其上訴理由沒有提交新證據(jù)。本院查明的事實與一審法院認定事實一致，本院予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費30346元，由上訴人中建六局裝飾工程有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長張吉堂 審判員王潤生 審判員劉文 二〇二一年二月四日 法官助理孔嬌陽 書記員陳曉娜

2021-03-01