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上訴人吉林省浦發科技有限公司（以下簡稱浦發公司）為與被上訴人正方軟件股份有限公司（以下簡稱正方公司）買賣合同糾紛一案，不服杭州市西湖區人民法院（2018）浙0106民初539號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年6月14日立案受理后，依法組成合議庭進行審理。本案現已審理終結

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浦發公司上訴稱：一、請求撤銷一審判決，依法改判駁回方正公司的反訴請求并支持浦發公司的全部訴訟請求；二、一審、二審訴訟費全部由正方公司承擔。事實與理由：一、正方公司并未完成案涉軟件的安裝調試，該軟件一直處于調試中，不能正常使用，未達到《銷售合同》約定的驗收條件，故尚未進入合同約定的檢驗期、異議期，浦發公司在軟件的不斷調試期間多次向正方公司提出質量異議。1.浦發公司提交的微信聊天記錄、ＱＱ聊天記錄、《關于“網絡教學平臺系統”（正方現代教務管理信息系統Ｖ6.0）的說明》等可以證明吉林工程技術師范學院（以下簡稱吉林師范學院）使用案涉軟件過程中不斷出現質量問題，浦發公司就此通過微信、ＱＱ等方式與正方公司溝通，吉林師范學院也將發生的質量問題以書面形式上傳到正方平臺上。但經正方公司調試后，軟件仍無法正常使用。2.雖然正方公司提交的《正方軟件股份有限公司現場服務單》中書寫該公司在2016年5月對“ＪＡＶＡ教務系統”初裝、調試完成，但結合該公司提交的《安裝確認單》可知，2016年6月其仍在進行案涉軟件的安裝，說明2016年5月的安裝、調試僅針對案涉軟件的部分內容，并非全部安裝、調試均已完成，也說明案涉軟件質量一直存在問題，經反復調試仍不能正常使用。二、正方公司提供的案涉軟件一直未達到吉林師范學院的使用要求，如排課功能出現問題、系統數據丟失或錯誤、系統不穩定等，自動排考功能也一直未研發成功，故正方公司存在根本違約。根據《銷售合同》第五條規定，如正方公司提供的軟件產品不符合或不滿足招標參數和功能的，應根據校方的要求進行免費整改或二次開發滿足招標范圍要求并保證質量，如不能滿足招標參數和功能要求的，需按合同金額全額賠償浦發公司。一審判決對上述合同約定未予認定，損害浦發公司合法權益。 正方公司辯稱：一、一審判決認定浦發公司未在檢驗期和異議期內提出質量異議、應視為軟件質量合格，認定事實正確，判決結果正確。雙方所簽訂《銷售合同》第六條第1款約定：浦發公司在軟件安裝后30個日歷日內組織驗收，否則視為驗收合格；第3款約定：檢驗期屆滿后15個工作日為異議期，異議期內未提出異議，也視為驗收合格。關于檢驗期的起算點，一審時正方公司主張為2016年6月17日，浦發公司主張為2016年5月。不論從以上哪個日期起算，加上30個日歷日的檢驗期和15個工作日的異議期，在此期間內浦發公司均未提出異議，故一審判決據此認定案涉軟件質量合格是正確的。二、合同法第一百五十八條規定：“當事人約定檢驗期間的，買受人應當在檢驗期間內將標的物的數量或者質量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標的物的數量或者質量符合約定”，一審判決針對本案事實適用上述法律規定正確。同時，本案還應適用《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條的規定：“合同法第一百五十八條規定的檢驗期間、合理期間、兩年期間經過后，買受人主張標的物的數量或者質量不符合約定的，人民法院不予支持”。三、關于自動排考功能，依據正方公司所提交證據8、9，即（2018）浙杭西證字第1653、1346號《公證書》，可以證明自動排考功能正常，吉林師范學院一直在正常使用整個系統，正方公司直至2018年3月還對吉林師范學院的工作人員進行技術指導和系統維護，售后服務周到、軟件質量合格。浦發公司如要認為軟件質量不合格，應提交證據證明，但其未予提交，應承擔舉證不能的后果。一審判決對該部分事實認定予以回避，存在問題。退一步講，案涉軟件具有多種功能，因吉林師范學院操作不當等原因出現一些小問題或個別功能的小瑕疵，并不影響軟件整體功能和使用，軟件質量整體沒有問題。 浦發公司向一審法院起訴請求：1.解除浦發公司與正方公司2016年4月15日簽訂的《銷售合同》；2.正方公司返還合同預付款340000元，支付利息40000元（自起訴之日起的利息按中國人民銀行約定同期同類貸款利率計算另行計付至給付之日止）；3.正方公司支付違約金60000元；4.正方公司賠償損失（浦發公司與吉林師范學院《政府采購合同書》約定的履約保證金）38000元；5.正方公司支付律師費25000元；6.訴訟費用及保全費用由正方公司承擔。 正方公司向一審法院反訴請求：1.浦發公司支付軟件款260000元、違約金60000元，并賠償律師費損失30000元；2.訴訟費由浦發公司承擔。 一審法院認定事實：2016年4月15日，浦發公司（甲方，買方）與正方公司（乙方，賣方）簽訂一份《銷售合同》，約定：甲方向乙方購買規格型號ＪＡＶＡ版、Ｂ／Ｓ架構“正方教學管理信息服務平臺軟件Ｖ7.0”1件；合同簽訂并預付款到賬后15個日歷日內完成安裝調試，交貨地點為吉林師范學院；使用方僅限吉林師范學院；本合同價款為600000元；簽訂合同三個工作日內，甲方向乙方支付合同總額40%的預付款240000元，用戶驗收合格后15個工作日內，甲方向乙方支付合同總額60%的尾款360000元；根據約定的項目計劃，實施完成合同所規定的系統軟件的安裝調試后，甲方（或甲方指定的使用方）負責在檢驗期間內（即30個日歷日）組織完成驗收，如因甲方原因沒有組織驗收或拖延驗收的，視為項目自動通過驗收，質量合格；甲方按照乙方提供的產品說明書和相關技術規范對項目進行驗收，驗收合格的，甲方應簽署驗收合格證書，并立即交付給乙方；甲方對產品功能有異議的，應在檢驗期間屆滿后十五個工作日內向乙方提出書面異議，否則視為驗收合格，乙方在接到書面異議后應及時派員處理，若確系產品質量問題，乙方應采取補救措施以使產品達到合格標準，甲方在接到乙方通知后再行組織驗收；本系統自完成安裝、調試、培訓及用戶驗收之日起，乙方免費維護和升級兩年；雙方一經簽訂合同應嚴格遵守，若出現任何違反本合同約定的情形，或一方擅自解除或終止合同的，違約方必須按該合同金額的10%支付違約金，同時還應賠償守約方因此而受到的損失；甲方應按合同約定時間向乙方支付款項，若逾期付款，按應付金額0.5%每天的標準支付乙方違約金，違約金最高不超過合同總價款的10%，若乙方有其他損失（包括訴訟費、律師費等維權費損失）的，甲方還應賠償。2016年4月18日，浦發公司支付給正方公司貨款240000元。2016年5月，正方公司為吉林師范學院進行軟件初裝、調試。2016年6月17日，浦發公司在《安裝確認單》上蓋章確認。2017年1月18日，浦發公司支付給正方公司貨款100000元。2017年12月，正方公司向浦發公司表示自動排考功能正在加急研發過程中。2018年3月，正方公司工作人員前往吉林師范學院對軟件進行系統維護。另查明，2016年2月19日，吉林省政府采購中心、吉林師范學院、浦發公司簽訂一份《政府采購合同書》，約定：吉林師范學院需求的網絡教學平臺系統經吉林省政府采購中心以編號為2015-2294_ＸＭ_1的招標文件在國內公開招標，評標委員會評定浦發公司為中標供應商，合同價格為760000元；交貨時間為合同訂立后15天，所有貨物安裝調試完畢、驗收合格并交付給需方的日期為交貨時間；供方負責將貨物完全完好運抵交貨地點、安裝調試并保證驗收合格；需方在合同標的驗收合格后5個工作日內，向省財政廳政府采購辦提交《政府采購資金支付申請書》、《吉林省省級政府采購驗收報告單》等合同約定的付款文件；省財政廳采購辦在收到《政府采購資金支付申請書》和合同約定的付款文件后15個工作日內，采用銀行轉賬方式將合同價款一次性支付給供方。浦發公司陳述，其于2016年10月左右收到吉林師范學院貨款760000元。又查明，浦發公司為訴訟聘請律師，支付律師費25000元。正方公司為訴訟聘請律師，支付律師費30000元。 一審法院認為：浦發公司與正方公司簽訂的《銷售合同》系雙方真實意思表示，未違反法律、行政法規的強制性規定，為有效合同。各方均應按約履行。根據該合同約定，根據約定的項目計劃，實施完成合同所規定的系統軟件的安裝調試后，浦發公司或其指定的使用方負責在檢驗期間內（即30個日歷日）組織完成驗收，如因浦發公司原因沒有組織驗收或拖延驗收的，視為項目自動通過驗收，質量合格；浦發公司對產品功能有異議的，應在檢驗期間屆滿后十五個工作日內向正方公司提出書面異議，否則視為驗收合格。正方公司提供了軟件，并完成了安裝調試。現無證據證明浦發公司在合同約定的檢驗期、異議期內提出質量異議，應視為質量合格。關于浦發公司提出的自動排考功能無法正常使用問題，鑒于該功能系案涉軟件的諸多功能之一，即便確實存在一些問題，亦不能以此認定正方公司的軟件存在嚴重質量問題。故浦發公司要求解除合同、返還預付款、支付利息、支付違約金、賠償損失、支付律師費的各項訴請，缺乏依據，不予支持。正方公司向浦發公司提供了軟件，并完成了安裝調試，浦發公司理應按約支付貨款。根據合同約定，簽訂合同三個工作日內，浦發公司支付合同總額40%的預付款240000元，用戶驗收合格后15個工作日內，浦發公司支付合同總額60%的尾款360000元。現付款期限已屆滿，浦發公司應支付全部貨款。浦發公司僅支付340000元，尚欠260000元未付，該款項浦發公司應予支付。關于正方公司主張的違約金。根據合同約定，若浦發公司逾期付款，按每日應付金額0.5%的標準支付違約金，違約金最高不超過合同總價款的10%，若正方公司有其他損失（包括訴訟費、律師費等維權費損失）的，浦發公司還應賠償。正方公司主張違約金60000元符合合同約定，予以支持。關于正方公司主張的律師費損失25000元，雙方在合同中有明確約定，正方公司主張的費用在合理范圍內且已實際產生，對此予以支持。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百一十四條、第一百五十八條、第一百五十九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十條規定，一審法院于2018年4月3日作出判決如下：一、浦發公司于本判決生效之日起十日內支付給正方公司貨款260000元、違約金60000元，并賠償律師費損失30000元，共計350000元；二、駁回浦發公司的訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費減半收取4415元，保全費3020元，共計7435元，由浦發公司負擔；反訴費3275元，保全費2270元，共計5545元，由浦發公司負擔。 浦發公司為證明其上訴請求，向本院提交如下證據： 1.浦發公司員工孫紅玲和正方公司法定代表人葉青松微信聊天記錄。證明：截至2016年11月29日正方公司仍未處理好案涉軟件存在的問題，吉林師范學院解除招標協議；2017年1月18日，正方公司向浦發公司打款100000元是希望浦發公司盡快解決軟件問題，而非驗收通過支付尾款。 2.浦發公司員工孫紅玲和正方公司員工趙拓微信聊天記錄。證明：正方公司提供的軟件始終無法正常使用，吉林師范學院多次書面告知正方公司進行調試，在最終無法正常使用的情況下解除了招標協議。 經質證，正方公司認為：對上述證據的真實性和合法性沒有異議，對關聯性和證明對象有異議，首先上述證據不屬于新證據，浦發公司一審未予提交卻在二審提交，不應被采納，其次微信中所反映的內容只能說明雙方在進行溝通，不能據此說明浦發公司曾向正方公司提出過書面質量異議，依據一審法院對相類似證據的認定來看，不應判定由上述證據可以證明浦發公司提供的軟件存在嚴重質量問題。經審查，本院對上述證據的三性予以認可，可以證明浦發公司和正方公司間就案涉軟件進行溝通的內容，至于由該證據能否證明案涉軟件存在質量問題，本院將結合其他案件事實于其后闡釋。 經審理，本院對一審判決查明的事實予以確認。另查明，2016年4月18日至2017年間，浦發公司員工孫紅玲和正方公司員工趙拓就案涉軟件通過微信進行多次溝通。2016年7月5日，孫紅玲稱“都需要該什么，我怎么說”，趙拓稱“就說系統有問題，遲遲不給解決，讓他具體問下面技術，你就說這單問題給解決完了就驗收，不解決就退回去……系統有問題，發來兩次包都解決不了，系統融合也是，他要問你具體的，你說可以找方海林了解”。2016年8月24日，趙拓稱“我和你對一下，其實他們提出別的要求已經都完事了吧？就剩下學生成績這一塊，公司在往里面導。是不是這一塊完事了就可以驗收了？”，孫紅玲稱“還有排課”，趙拓稱“鄒昊是這樣和我說的，這個數據導完了就剩下培訓了”，孫紅玲稱“好像聽那意思是成績和排課”。2016年9月26日，孫紅玲稱“學校追我驗收了”，趙拓稱“我也著急，這幾天肯定驗上，我剛和公司通了話，公司也很重視，加班弄這個計劃呢，學校提供的數據確實走問題，他們正在處理。……公司那面專門抽了家人再調整他們數據……”，孫紅玲稱“好的”。2016年9月30日，趙拓稱“有一些功能是教務處沒要求，咱們也沒給他做，驗收的事后萬一資產處說到卡住了，讓李明峰和他們解釋。就說這些功能暫時還不涉及但是用的時候廠家會一直負責……順利驗過去，過個好節”，孫紅玲稱“8號一定安排好，這幾天有時間讓咱們工程師把流程熟悉好”。2016年10月3日，孫紅玲稱“和李明峰說一聲，讓項目技術負責人這兩天在看看流程，抓緊時間處理，爭取8號順利走一遍，10號驗收；工師教務處領導剛剛給我來電話了，讓咱們8號別出意外了，如果再出意外，就驗收不了了”，趙拓稱“嗯”……“我也答應他們了，需要調整的以后這面會盡力給他做，我們驗收完事以后有個客服系統，需要修改可以通過客服系統提出，公司那面會根據情況給明確的回復，這面給督辦”，孫紅玲稱“好”。2016年10月21日，孫紅玲稱“我可以和學校說，周一早上來人，知道學校覺得處理完了，能使用了，在給我驗收”，趙拓稱“我協調不了……我是銷售，不是項目負責人”。之后雙方就如何派駐技師至吉林師范學院進行培訓和維護等進行溝通2016年11月30日，趙拓稱“我個人覺得退貨這塊我估計公司不會干的，您還是把問題羅列一下我看看怎么解決吧。都用到這個程度了，況且把責任都推到我們身上也太不講道理了，該配合的我們一直在配合，本來很多就是數據方面的問題這么個推法我估計公司是沒辦法接受的……今天明天張俊還會在，我和他溝通一下，您也找找他交接下情況，學校用的情況沒有那么遭，幾個問題解決了就會好的，數據的確耽誤了咱們很長時間，我沒辦法說是學校的問題，但是這面一直在加班加點調整，他提供的數據各種問題，肯定當到軟件里面各種毛病，但是解決是需要時間的”，孫紅玲稱“基本功能，排考排課都有問題”，趙拓稱“現在問題都在數據上，不是功能上，處理好了就能用了。他提供的數據下面沒有課程好像，技術再一條條給弄呢”。2016年12月1日，趙拓稱“今天排考那塊程序更新升級了2次，這次萬老師排了下，沒說什么，估計沒什么問題了”，孫紅玲稱“我明天再問問萬老師”。2017年1月17日，孫紅玲和正方公司員工葉青松微信聊天稱“明天爭取讓財務給你們辦過去10萬，希望工師的事情抓緊給我處理”，葉青松稱“好的，我會協調的”，孫紅玲稱“我說了給你們打款，一定會打，但是請你們也幫我們解決問題……我也理解你們，但是也請你理解理解我，我拖不起學校那邊”，葉青松稱“我理解的，我們都不容易，學校要求也高”。2018年1月16日，吉林師范學院教務處向浦發公司發函稱，案涉軟件一直無法正常使用，案涉項目履約保證金38000元作為補償金不予返還給浦發公司。通過（2018）浙杭西證民字第1653號公證書顯示，正方公司所開發涉案軟件中存在自動排考功能模塊

一、撤銷杭州市西湖區人民法院（2018）浙0106民初539號民事判決； 二、正方軟件股份有限公司于本判決生效之日起十日內向吉林省浦發科技有限公司支付違約金60000元并賠償保證金38000元、律師費25000元； 三、吉林省浦發科技有限公司于本判決生效之日起十日內向正方軟件股份有限公司支付軟件款260000元； 四、駁回吉林省浦發科技有限公司的其他訴訟請求； 五、駁回正方軟件股份有限公司的其他反訴請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審本訴案件受理費減半收取4415元，保全費3020元，共計7435元，由吉林省浦發科技有限公司負擔5617元，由正方軟件股份有限公司負擔1818元；一審反訴案件受理費3275元，保全費2270元，共計5545元，由吉林省浦發科技有限公司負擔4119元，由正方軟件股份有限公司負擔1426元；雙方向一審法院結算。二審案件受理費12105元，由吉林省浦發科技有限公司負擔9082元（僅交納8830元，需補交252元），由正方軟件股份有限公司負擔3023元；吉林省浦發科技有限公司和正方軟件股份有限公司于本判決生效之日起十日內，向本院交納各自應負擔的二審案件受理費。 本判決為終審判決

審判長李潔瑜 審判員沈斐 審判員章保軍 二〇一八年九月十二日 書記員程靜靜

2021-03-17