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上訴人平邑縣住房和城鄉建設局與被上訴人馬傳山、山東全鑫市政園林工程有限公司建設工程合同糾紛一案，不服山東省平邑縣人民法院（2019）魯1326民初277號民事判決，向本院提出上訴。本院于2020年6月3日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結

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平邑縣住房和城鄉建設局上訴請求：1.駁回馬傳山對平邑縣住房和城鄉建設局的訴訟請求；2.二審訴訟費用由馬傳山負擔。事實和理由：原審判決認定事實不清，適用法律錯誤。1.馬傳山與山東全鑫市政園林工程有限公司（以下簡稱“全鑫公司”）之間是內部承包關系，馬傳山不是平邑縣住房和城鄉建設局（以下簡稱“住建局”）和全鑫公司合同的相對人，不能向住建局主張權利，原審對此不予認定是錯誤的。由于馬傳山與全鑫公司是內部承包合同關系，馬傳山的法律地位就不再是一個絕對獨立的實際施工人，其與全鑫公司是作為一個整體對外為民事法律行為的，馬傳山不能作為獨立的實際施工人向平邑縣住房和城鄉建設局主張權利。2.一審判決自2013年9月1日起支付工程款利息沒有事實和法律依據。本案合同中標價為5926134.55元，后又有部分變更和大量追加工程，追加工程量大于原招標工程量。住建局與全鑫公司的施工合同明確約定工程量及結算“最終結算值以甲、乙、財政部門三方共同認定的審計值為準”（合同第二條），由于全鑫公司怠于履行義務，直到2016年10月20日才制作出《竣工結算書》。《竣工結算書》作出后，全鑫公司又不配合財政部門進行審計，使得本案的工程量及工程造價至立案前都沒有確定。工程量（含變更及追加）及工程造價直到人民法院委托評估機構評估之后，于2019年9月6日才得出結論。由于變更工程的工程款也是在訴訟之后才確定的，故即使付息也應自判決生效之日起支付。 馬傳山辯稱，一、上訴人稱我方與全鑫公司是內部承包關系不能成立。二、根據合同約定，上訴人應于2013年9月1日付至合同價款的80%，也應付474萬余元，但此時上訴人違背合同約定分文未付，足以證實上訴人逾期付款與全鑫公司怠于履行制作《竣工結算書》行為無關。涉案工程于2013年6月1日開工，于9月1日竣工前實際交付，利息應根據合同第六條撥款方式的有關付款時間更為合理。 山東全鑫市政園林工程有限公司辯稱，一審認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴人的上訴請求。 馬傳山向一審法院提出訴訟請求：1、請求依法判令二被告立即支付工程款9155892.81元及利息。2、請求兩被告立即返還投標保證金13萬元及利息。3、本案訴訟費、鑒定費、律師費與本案有關的其他合理費用由二被告承擔。 一審法院認定事實：2013年5月7日平邑縣住房和城鄉建設局與山東全鑫市政園林工程有限公司簽訂《平邑縣東城新區道路東一路道路管網工程施工合同》，山東全鑫市政園林工程有限公司承包平邑縣城東一路道路工程，施工總長1808米，施工內容為雨水、污水、電力管網工程，中標合同總價為5926134.55元，工期30天，自2013年5月8日至2013年6月8日。撥款方式為開工后10日內撥付20%的工程備料款，工程度達60%撥付至合同價款的50%，竣工驗收合格后付至合同價的80%，竣工驗收合格一周年后復驗合格30個工作日內付清剩余款項。2014年7月15日山東全鑫市政園林工程有限公司與馬傳山簽訂《工程內部承包合同》，將承包的工程全部轉包給馬傳山，工程范圍及工程價款均與山東全鑫市政園林工程有限公司和平邑縣住房和城鄉建設局簽訂的《平邑縣東城新區道路東一路道路管網工程施工合同》一致，同時約定本工程山東全鑫市政園林工程有限公司收取管理費為工程結算價的2%，企業所得稅2%，管理費、企業所得稅在工程第一次撥款時一次性按合同價扣出，即237045元，超出合同價以外的管理費、企業所得稅根據建設單位撥款逐期扣出。施工過程中，對合同內進行了部分變更增加。2014年9月3日山東倍德工程咨詢有限公司出具《平邑東城新區東一路管網工程監理質量報告》，工程自2013年6月1日開工，于2013年9月1日完工，管網工程分部分項及單位工程質量符合設計要求，達到合格標準。2016年10月20日山東全鑫市政園林工程有限公司制作《平邑縣城東新區銀花路、明生路及東一路道路管網工程竣工結算書》，工程總造價為16630851.96元，結算報價為10957717.48元。庭審過程中，平邑縣住房和城鄉建設局對結算報價有異議，經馬傳山申請，本院委托立信國際工程咨詢有限公司對合同外增加工程部分的工程造價進行了鑒定。2019年9月6日立信國際工程咨詢有限公司出具立信（魯）價鑒【2019】第156號鑒定意見書，鑒定結果為：1、原被告雙方爭議的現場簽證單所涉及的工程造價為2990191.01元,。2、原被告雙方爭議的《平邑縣東城新區道路東一路道路管網工程施工合同》項目中的工程量清單中48515立方米回填土變更為回填砂，價差調整總額為3513941.45元。并說明，回填數量依據委托書載明數量，工程量非其核實結論，回填土的清單價為12.48元／方，回填砂的清單價為84.91元／方。馬傳山支付鑒定費200000元。平邑縣住房和城鄉建設局質證對回填砂單價、人工費單價及現場簽證單8號的工程量提出異議，后經平邑縣住房和城鄉建設局技術人員核實，均與鑒定報告認證的相符。 另查明，平邑縣財政局就涉案工程于2013年9月12日向山東全鑫市政園林工程有限公司撥款1185000元，扣除應交稅39460.50元，實際轉賬1138419.20元。2014年11月26日向山東全鑫市政園林工程有限公司撥款2373000元。山東全鑫市政園林工程有限公司于2014年1月27日向馬傳山付款60萬元，2014年7月15日付款301374.20元，2014年11月27日付款237.30萬元，共計付款3274374.20元。另外237045元作為約定管理費被山東全鑫市政園林工程有限公司自行扣除。馬傳山于2013年4月19日向山東全鑫市政園林工程有限公司支付13萬元投標保證金，經查該保證金已退回給馬傳山，馬傳山已申請撤回了該部分的訴訟請求。馬傳山以山東全鑫市政園林工程有限公司的名義就涉案工程2013年10月24日繳納稅費39460.50元（計稅金額1185000元），2014年11月20日繳納稅費79732.80元（計稅金額2373000元）。 一審法院認為，平邑縣住房和城鄉建設局與山東全鑫市政園林工程有限公司簽訂的《平邑縣東城新區道路東一路道路管網工程施工合同》經公開招標，系當事人真實意思，不違反法律的強制性規定，為有效合同。合同簽訂后山東全鑫市政園林工程有限公司將承包的工程全部轉包給馬傳山，涉案工程全部由馬傳山墊資并施工完成，山東全鑫市政園林工程有限公司無證據證實馬傳山系其公司職工，其主張與馬傳山之間系內部承包關系不能成立，馬傳山應為涉案工程的實際施工人。山東全鑫市政園林工程有限公司將承包工程全部轉包給馬傳山，其與馬傳山簽訂轉包合同的實質應為出借建筑資質，因出借資質簽訂的合同無效。平邑縣住房和城鄉建設局對涉案整體工程合同內價款5926134.55元，爭議的現場簽證單所涉及的工程造價2990191.01元，雙方爭議的《平邑縣東城新區道路東一路道路管網工程施工合同》項目中的工程量清單中48515立方回填土變更為回填砂，價差調整總額為3513941.45元均無異議，涉案工程價款應為12430267.01元。平邑縣住房和城鄉建設局已支付工程款1185000元（含代扣稅39460.50元）和2373000元，共計3558000元，尚欠工程款8872267.01元。山東全鑫市政園林工程有限公司收到3511419.20元，扣除管理費237045元后支付馬傳山3274374.20元，收到和支付數額相同。平邑縣住房和城鄉建設局作為涉案工程的發包方，應當履行支付工程價款義務，支付尚未支付的工程款。涉案工程于2014年9月3日由山東倍德工程咨詢有限公司出具《平邑東城新區東一路管網工程監理質量報告》，于2013年9月1日完工，管網工程分部分項及單位工程質量符合設計要求，達到合格標準，并實際使用，平邑縣住房和城鄉建設局應從工程竣工之日起支付涉案工程款。未付工程價款給實際施工人造成了一定的經濟損失，應當按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率支付計息。山東全鑫市政園林工程有限公司作為建筑資質的出借人已將發包方支付的工程款全部支付給實際施工人，其不承擔工程款的支付義務。依照《中華人民共和國合同法》第八條、第五十二條第（五）項，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條、第十七條、第十八條、第二十六條規定，判決：一、平邑縣住房和城鄉建設局于本判決生效之日10日內支付馬傳山工程款8872267.01元及利息（以8872267.01元為基數，自2013年9月1日起至實際履行完畢之日止按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計付）；二、平邑縣住房和城鄉建設局本判決生效之日10日內支付馬傳山鑒定費200000元。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢之義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費76801元由平邑縣住房和城鄉建設局負擔733382元，馬傳山負擔3419元。 二審中，當事人未提交新證據。本院對一審查明的事實予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費76801元，由上訴人平邑縣住房和城鄉建設局負擔。 本判決為終審判決

審判長楊華雁 審判員陳芳 審判員范宗芳 二〇二〇年七月二十五日 書記員張薇

2021-02-10