薛富山與山東齊魯風景園林有限公司、臨沂城市建設投資集團有限公司建設工程施工合同糾紛一審民事判決書
案號:(2020)魯1312民初2420號
判決日期:2021-02-07
法院:臨沂市河東區人民法院
當事人信息
原告薛富山與被告山東齊魯風景園林有限公司(以下簡稱齊魯園林公司)、臨沂城市建設投資集團有限公司(以下簡稱城投公司)建設工程施工合同糾紛一案,本院于2018年10月9日立案后,在審理過程中,朱明松作為有獨立請求的第三人向本院申請參加訴訟,本院依法予以準許,經公開開庭審理,本院于2019年7月29日作出(2018)魯1312民初5132號民事判決,宣判后,被告齊魯園林公司和城投公司、第三人朱明松均提出上訴,臨沂市中級人民法院經審理于2020年4月2日作出(2019)魯13民終8159號民事裁定,以“認定案件基本事實不清,證據不足”裁定:“一、撤銷山東省臨沂市河東區人民法院(2018)魯1312民初5132號民事判決;二、本案發回山東省臨沂市河東區人民法院重審。”本院于2020年5月19日立案后,依法另行組成合議庭并適用普通程序,公開開庭進行了審理。原告薛富山及其委托訴訟代理人張月先,被告齊魯園林公司的委托訴訟代理人牛成志,被告城投公司的委托訴訟代理人閆正剛,第三人朱明松及其委托訴訟代理人鄭福海均到庭參加訴訟。本案現已審理終結
訴訟參與人信息
暫無數據
案件基本信息
原告薛富山向本院提出訴訟請求:1、請求法院依法調解或判令二被告支付工程款2560889.26元及利息;2、判令被告齊魯園林公司自實際工程竣工驗收之日2018年8月2日起對拖欠工程按日萬分之五支付原告違約金;3、本案訴訟費用由被告承擔。事實與理由:被告城投公司作為發包人,對臨沂市東外環中間隔離帶綠化工程施工第一標段對外發包,被告齊魯園林公司委托原告進行投標,中標后被告齊魯園林公司將工程承包給原告具體施工。被告齊魯園林公司與被告城投公司于2016年5月4日簽訂合同,約定工期自2016年5月5日起至2016年6月4日止,工期為30天,簽約合同價為3865889.26元。合同簽訂后,由原告具體施工,施工完成后,被告齊魯園林公司與原告于2016年9月28日補簽《工程承包合同協議書》,明確合同價款為齊魯園林公司與城投資公司簽訂的總包合同價格。原告于2016年6月份按要求完成施工并交付城投公司實際投入使用達兩年之久,被告齊魯園林公司僅支付原告工程款130.5萬元。原告認為,被告齊魯園林公司應當支付剩余工程款2560889.26元,并應當承擔違約責任,被告城投公司作為發包人應當在欠付工程款范圍內對原告承擔責任。
被告齊魯園林公司答辯稱,第一、涉案工程系朱明松借用答辯人齊魯園林公司的資質承攬建設,本案的原告薛躍僅是朱明松為方便辦理涉案工程的結算、工程款支付、資料交接等事宜所委托的代理人。原告薛躍對涉案工程不享有任何的權益,無權要求答辯人支付任何工程款項;第二、答辯人不存在拒不支付工程款的事項,涉案工程從施工開始,業主城投公司共分四次支付共計2117800元的工程款,答辯人已經按照約定及朱明松的指示將應付工程款項支付給朱明松及其代理人薛躍:第一次、2016年9月23日,城投公司將第一筆工程款1050000元通過銀行轉賬的方式轉入答辯人公司銀行賬戶,答辯人于2016年9月28日付薛躍現金700000元,2017年10月31日將扣除稅費、管理費等費用后剩余的210800元打入薛躍名下銀行的賬戶。第二次、2017年2月份左右,業主城投公司通過銀行轉賬支票的形式付款141000元,答辯人按照朱明松等人的指示將上述支票直接給原告薛躍。第三次、2017年8月7日,業主城投公司通過銀行轉賬支票的形式付款321100元,在薛躍向我司支取工程款時,答辯人將上述支票直接背書給原告薛躍。第四次、2018年8月3日,業主城投公司通過銀行轉賬形式將605700元工程款轉入答辯人的銀行賬戶中,因朱明松未向答辯人支付相應的成本發票及拖欠部分農民工資、機械費等未能償還,經與朱明松協商,上述款項暫停支付;第三、按照雙方的約定,朱明松及其委托的相關人員具體負責向涉案工程的業主城投公司驗收、結算及支取工程款的相關事宜,并對此承擔相應的法律后果。
被告城投公司答辯稱,一、原告與答辯人之間并沒有直接的合同關系,原告要求答辯人支付工程款沒有事實依據;二、答辯人已按合同約定相應支付工程款,目前不存在欠付工程款的情形;三、涉案工程尚未進行最終竣工驗收、工程結算,答辯人是否存在欠付工程款、欠付工程款數額是多上尚不確定,無法確定答辯人是否存在欠付工程款,原告提交的證據不足以證實答辯人存在欠付工程款;四、原告不是涉案工程的實際施工人,向答辯人主張權利沒有法律依據。為維護答辯人的合法權益,請法院依法查明事實,作出公正判決。
第三人朱明松述稱,第三人和案外人朱君之前是一個單位的同事,因為朱君和齊魯園林公司比較熟悉通過朱君,第三人借用齊魯園林公司的資質承攬涉案工程。工程中標以后原告受朱君的介紹來工地進行有關工作業務,因為第三人之前曾在園林局工作,為避免一些閑話,在支款時委托原告進行相關的工程款支取,但是原告只將一部分工程款支付給第三人,還有許多工程款沒有向第三人支付,對此第三人另案主張。本案原告只是第三人的工作人員,涉案工程的投標保證金、標書制作費、招標代理費等均是由第三人本人或委托他人實際支付,中標后,整個工程的投資和管理、驗收報告的制定,以后的養護全部是由第三人來完成的,以上足以證實第三人是涉案工程的實際施工人。原告作為第三人的工作人員沒有權利對涉案工程進行主張,請求法庭查明案件事實,依法駁回原告訴訟請求。
第三人朱明松向本院提出訴訟請求:1、請求法院依法駁回原告訴訟請求;2、訴訟費由原告薛躍承擔。事實與理由:2016年4月底,第三人借用齊魯園林公司的資質對臨沂市東外環中間隔離帶第一標段綠化工程進行投標并中標,中標后第三人購買苗木并組織具體施工,養護至今,所有出資均是第三人一個人所投。第三人因過去曾在臨沂市園林局工作,為避嫌第三人又委托薛躍并以薛躍名義在被告齊魯園林公司支取工程款,開始薛躍還能將支取到的工程款按照第三人的意思匯到第三人指定賬戶,后來薛躍不再把支取到的工程款交給第三人,于是第三人通知齊魯園林公司不要再把工程款交給薛躍。至于后來齊魯園林公司什么時間、什么原因與薛躍簽訂《工程承包協議書》,第三人不知情,并認為該協議系無效協議,因為該協議不具有真實性和客觀性,更沒有經過第三人的授權。綜上,第三人認為:第三人是涉案工程的實際施工人,因此薛躍所訴標的應系第三人獨自享有,故依法應當駁回薛躍的訴訟請求,并追究薛躍虛假訴訟、濫用訴權的民事責任。
原告薛富山答辯稱,第三人的起訴完全不屬實,整個工程的招標、投標、合同簽署、合同履行均是由薛躍具體實施。在薛躍實施過程中雇傭朱明松作為管理人員,因此朱明松在參與工程管理過程中掌握了部分工程資料,由于薛躍資金問題,在施工過程中借用朱明松部分資金投入工程,因此兩人之間存在資金往來。具體根據原一審、二審中齊魯園林公司及朱明松的陳述可以明確看出齊魯園林及朱明松陳述均屬虛假的。為什么是由薛富山與齊魯園林公司簽訂工程承包協議的問題,客觀上講薛躍參與了整個工程的承包及施工,其簽署這個協議是理所當然的。但是,朱明松在原一審中陳述是由于怕別人知道才委托薛躍去簽訂合同,而其在本次起訴狀中又稱為什么由薛躍簽訂該合同其不知情,齊魯園林公司和薛躍簽訂該承包協議既然是朱明松不知情,而齊魯園林公司在答辯中反復強調實際施工人是朱明松,所有事項均是接受朱明松的指示,可以看出,朱明松的前后陳述以及齊魯園林公司的前后陳述以及朱明松與齊魯園林公司之間的陳述均是相互矛盾。齊魯園林公司和朱明松在本案的審理過程中我們認為他們不僅是不誠信的行為而是嚴重擾亂民事訴訟秩序,應當予以處罰。
被告齊魯園林公司答辯稱,對于第三人朱明松的訴訟請求表示認可,其訴訟請求所依據的事實理由基本屬實,我公司所能認知的情況為本案為經案外人朱君與我公司磋商后,我公司同意將其資質借予案外人朱君及第三人,我公司能了解到的涉案工程實際施工人為案外人朱君及朱明松。原告薛躍只是案外人朱君及第三人的代理人。
被告城投公司答辯稱,請求依法判決。
合議庭總結原告薛富山的訴訟請求、兩被告的答辯意見、第三人朱明松的述稱及其訴訟請求,歸納出本案的焦點問題是:第一、涉案工程實際施工人是誰,是原告薛富山(薛躍)還是第三人朱明松;第二、涉案工程總價款問題及是否達到完全支付條件;第三、被告城投公司是否承擔本案的民事責任。對上述焦點問題,原告薛富山無異議;被告齊魯園林公司和城投公司均無異議;第三人朱明松對第一個焦點問題無異議,認為由于第三人認為涉案工程款是第三人獨自享有,且第三人沒有主張涉案工程款,因此不同意法庭審理第二個和第三個焦點問題。因本案系因原告薛富山先提起的民事起訴而引起,并非因第三人朱明松后提的獨立請求而發生,應從整體考慮本案的爭執焦點問題,故對第三人朱明松所提的異議,合議庭不予采納。
針對上述焦點問題,在舉證、質證前,合議庭向原、被告及第三人予以釋明:根據法律規定,本案各方對自己提出的主張所依據的事實或者反駁對方主張所依據的事實有責任提供證據加以證明;沒有證據或者證據不足以證明己方的事實主張的,由負有舉證責任的一方承擔不利后果;人民法院根據各方提供的現有證據,按照法定程序,根據法律規定,全面地、客觀地進行審查核實證據、認定案件事實并作出公正裁判。
原、被告及第三人分別依法重新提交了相關證據。本院組織各方進行了證據交換和質證。
原告薛富山提供以下證據:1、其身份證,擬證明原告主體資格;2、被告企業信息,擬證明被告主體資格;3、《工程承包協議書》,擬證明原告與被告齊魯園林公司之間的合同關系、雙方之間的權利義務關系;4、兩被告之間簽訂的《合同協議書》,擬證明涉案工程合同價款及發包主體為被告城投公司;5、招標文件,擬證明原告系借用被告齊魯園林公司資質投標,中標后實際施工;6、原告的興業銀行流水明細(城投公司付款給齊魯園林公司,再支付給原告的事實),擬證明三方當事人對證據3、4合同的履行;7、工作聯系單,擬證明原告實際施工并補繳稅費;8、原告雇傭人員、設備、購買苗木證人10人及相關打款憑證,擬證明原告施工情況,因處于農忙,證人沒有到庭;9、支款單,擬證明原告實際施工雇傭人員支付人工費;10、照片一組,擬證明原告實際施工完畢并交付使用;11、朱明松向原告報銷的油費,擬證明朱明松系受原告雇傭;12、朱明松簽字施工人員名單(用于計算工人工資),擬證明朱明松系受原告雇傭,并在施工過程中負責工人工資發放等一定的管理責任,同時說明朱明松手里持有一定施工資料的合理性,排除朱明松持有施工資料即為施工人的可能性;13、原告向朱明松支付代發工資銀行流水,擬證明朱明松履行雇傭職責,負責工人工資發放;14、原告與朱明松的錄音,擬證明在施工過程中,朱明松系受原告雇傭,支付40萬元工人工資,由朱明松負責工人工資發放;15、原告與案外人朱君的錄音,擬證明朱某1的賬戶由朱君使用,在投標過程中實際是由原告出資,走了該賬戶進行投標,交了投標保證金。
被告齊魯園林公司質證后,對于證據1、2,不再發表質證意見;對證據3的真實性無異議,根據該證據第三頁特別約定:甲方未收到業主撥付的該期工程款時,甲方無義務按照本協議約定向乙方撥付工程款,乙方也沒有權利要求甲方撥付該期工程款,根據該協議第2頁第8條付款方式按照甲方與業主簽訂的總包合同約定的付款期限及方式進行,本案中工程尚未驗收,尚未經過業主方城投公司撥付剩余款項,尚未經過市財政及審計部門審計,所以我司不存在拖欠,原告無權主張;該合同簽訂的前提環境是實際施工人的委托人即本案原告在向我司支取進度工程款時,我公司防止后續實際施工人不承認我公司撥付的款項,以及其他法律風險,而與實際施工人的代理人即本案原告簽訂的該合同;通過原告的訴訟事實及理由也可以看出原告對涉案工程及合同約定并不知情,這不是一個實際施工人該有的狀態;對證據4的真實性無異議,根據該合同第一部分第四條約定:涉案工程為固定綜合單價,工程總造價需要竣工、驗收、審計并非原告所主張的價款。根據該合同第12.4.1付款周期的約定:合同簽訂后,按工程形象進度的50%撥付工程進度款,工程竣工初驗驗收合格養護期滿一年且苗木成活率達到100%,撥至工程量價款的70%,養護期結束,工程竣工驗收合格且財政部門審核結算完畢后撥付至結算價款的85%。在審計部門審計完成后,撥付至審計認定價款的95%,剩余5%為質保金,質保期一年滿后,確無質量問題一次性無息付清。本案工程實際只完成到工程量價款的70%,我司也只收到業主城投公司撥付至70%的款項,且在扣除必要費用后已經支付給實際施工人,通過該合同以及原告前后兩次起訴中事實與理由的陳述其對于工程總造價、結算方式、結算數額并不知情,且對于何時完工、何時養護期滿、何時經財政審核均不知情,其起訴中對于利息起止時間的主張也前后不一致,綜上可以看出,我公司不存在拖欠行為,且原告不具備實際施工人的身份,不具備實際施工人該有的表現;對證據5的真實性、合法性、關聯性均有異議,首先該文件為復印件,真實性存疑,其次,該招標文件具有公示性,不能作為證據使用,與本案沒有關聯性;對證據6的真實性無異議,通過該證據可以證實我公司在收到業主方撥付的款項后均已付給實際施工人,但并不代表原告具有實際施工人的身份,其證明目的不能成立;對證據7的三性均有異議,該證據為復印件需原告提供原件,從內容來看原告認可我公司在支付款項時需扣除相關的管理費及稅費;對證據8的三性均有異議,該證據僅為銀行流水無法證實其用途,不能證明原告要證明的目的;對證據9的三性均有異議,該證據在形式上僅為手寫支款單不具有證明效力,根據證據規則應當排除,在內容上也無法證明原告要證明的目的;對證據10的三性均有異議,該工程并非我公司實際施工,我公司對于該工程現在的狀態并不知情,而且本案實際施工人也未按照約定向我司提供相關驗收資料,該工程也未經業主方、市財政及審計部門審計,尚未達到按照合同約定的付款進度的付款標準,我公司未收到剩余結算款項,不存在拖欠;對證據11的真實性無異議,對合法性、關聯性有異議,該組證據不能證明原告的實際施工人身份,且我公司對施工過程并不知情;對證據12的真實性、合法性、關聯性均有異議,該證據不符合證據規則要求的形式要件,應當予以排除,另外其內容也不能證實原告要證明的目的,且我司對該證據記載信息,記載原因也不知情;對證據13真實性沒有異議;對證據14,原告對于該證據應當提供證據原始載體并且附書面錄音材料來完整恢復通話信息,因此,原告提供的該證據不能作為證據使用,另外在內容上,該證據系原告與第三人朱明松之間的錄音,我司對此并不知情,且對于錄音內容也無法證實原告的證明目的;對于證據15的三性均有異議,首先真實性上原告需要提供原始載體,從關聯性上原告應當提供能夠讓法庭清晰辨別的錄音內容,而原告提供的證據明顯是截取片段,內容極度不清晰,與其提供的書面錄音內容不相符,因此不能作為證據提供,即便如其書面材料所述也不能證明其目的。
被告城投公司質證后,質證意見同齊魯園林公司質證意見,補充如下意見:綜合原告提供的證據看,不能證明被告城投公司存在欠付工程款的情形,也不能證明原告是法律規定的適格的實際施工人。
第三人朱明松質證后,認可兩被告的質證意見,補充自己的質證意見:對證據1,對原告的身份證本身無意義,但認為不能證明原告系本案的實際施工人,不具有原告的訴訟主體資格;對證據2無異議;對證據3的真實性、合法性有異議,第三人對于該協議及其內容不知情;其次,原告并不是涉案工程的實際施工人,無權與原告簽訂該協議,該協議系2016年9月28日簽訂的,而涉案項目發生在2016年4月份,從時間上來看不具有邏輯性,從協議內容上來看,也不像原告所說的是原、被告在原告施工完成后補簽的,因為2016年9月28日涉案工程也沒有完工,該協議原被告也沒有實際履行;對證據4無異議,但對于本案認定原告是否為實際施工人不具有關聯性;對證據5,對招標文件的本身無異議,但對關聯性及證明的目的有異議,因為《招標文件》系招標單位城投公司對不特定的公司發出的一份邀約,只要被邀約的單位均會有一份,假如按照誰手中持有《招標文件》就能證明誰是涉案工程的實際施工人的話,那么參與投標的三十多家投標公司都是實際施工人了,第三人手中也有一份《招標文件》那么原告會認為第三人也是涉案工程的實際施工人嗎;對證據6,對轉款事實無異議,但對原告證明的目的有異議,該款項系被告城投公司以轉賬支票的方式支付給被告齊魯園林公司的第三筆工程款,被告齊魯園林公司收到該款項以后又背書轉讓的方式給原告,原告收到該款項以后未支付給第三人,于是第三人通知被告齊魯園林公司取消了原告代表第三人去被告齊魯園林公司支取工程款的授權,所以當被告齊魯園林公司在收到被告城投公司第四筆工程款時被告齊魯園林公司就未再支付,為此原告向法院提起民事訴訟,據此第三人認為:原告去被告齊魯園林公司支取工程款系委托行為,不代表原告與被告齊魯園林公司具有掛靠關系,原告依據第三人的委托在被告齊魯園林公司支取到的第一次、第二次工程款大部分已交給第三人,對于第三次工程款原告分文未交給第三人,對于原告以上未交付給第三人的工程款,第三人將另案提起民事訴訟,或以侵占罪追究原告的刑事責任;對證據7因系復印件不予質證;對證據8,無法證實原告轉給劉學芝的款項與本案的關聯性;對證據9,據顯示的內容來看,無法證實該“支款單”與本案有關聯性;對證據10,從該宗照片顯示的內容來看,該宗照片無法證實涉案工程的實際施工人是原告,也無法證實涉案工程已經實際施工完畢并交付使用;對證據11,對油票的本身無異議,但對原告要證明的問題有異議,第三人在這兩張加油發票單據上簽字的原因是因為,第三人有一輛車號為魯QR××××長安面包車放在涉案工地上交給原告使用,原告用自己的錢加油兩次,因第三人當時未給付原告油錢,故第三人在油票單據上簽字確認,以便原告日后找第三人報銷,另外,原告在駕駛第三人魯QR××××長安面包車時還把該車的起動機開壞了,并在第三人處報銷更換起動機費200元,還給第三人造成5個交通違章;對證據12,對該證據本身也無異議,但對原告要證明的問題有異議,這是原告對找來工人的考勤表,該考勤表由原告制作書寫,第三人之所以在上面簽字是為確認原告為第三人找的人工數量,以便日后給工人發工資用以及原告向第三人報賬的憑證;另外,從第三人在這幾張由原告書寫的人名單據上批注的“對”、“差1人”、“已看過”的內容來看,更能說明是原告找第三人報賬,而不是第三人找原告報賬,由此可以進一步證實原告系受第三人雇傭,而不是第三人受原告雇傭;對證據13,原告支付給第三人50000元的真實性無異議,但對證明的問題有異議,首先僅憑這份銀行流水無法證明原告轉給第三人的50000元款是讓第三人支付代付工人工資,其次該款的真實用途是原告向第三人交付委托成果,即原告在齊魯園林公司支取到工程款后,把工程款交付給第三人的行為;對證據14,對第三人收到原告40萬元無異議,但是對原告證明的問題有異議,被告齊魯園林公司在支取到第一筆工程款105萬元后,被告齊魯園林公司扣費稅139200元,分兩次將余款910800元支付給第三人,原告支取到該款項后又按照第三人的指示給付第三人40萬元、于2016年9月28日存入朱某1臨商銀行賬戶292200元(按照第三人的要求應存300000元,少存了7800,理由是家里急需用錢),于2016年11月2日轉朱某1臨商銀行賬戶150000元,剩余60000元以及原告借用的7800元仍在原告手中,綜上第三人認為僅憑這份銀行流水無法證明這40萬元是原告讓第三人代原告代付的工人工資;對證據15,朱君不是本案當事人,雖然原告向法庭提供的錄音證據,但事實上是一份證言,只是以錄音為表現形式來體現的,按照法律規定,證人應當出庭作證接受法庭及雙方當事人的詢問,而原告只向法庭提供具有證言的載體錄音不符合法律規定要求證人出庭的形式要件,且該錄音不清晰存在瑕疵,整個錄音也不具有完整性,因此該份錄音不能達到原告證明的目的。綜上質證意見,第三人認為涉案工程第三人已經投資了大約在220萬元-230萬元,第三人借用資質到制作標書然后投標、中標后的投資、組織施工、工人工資的支付、材料費的支付、苗木的養護和管、制作竣工驗收書等等不是僅僅憑原告向法庭提供的十五組證據就能證實原告是實際施工人,從原告向法庭提供的十五組證據看沒有看出原告對涉案工程具體投資多少錢,原告雖然與齊魯園林公司有簽訂的合同,齊魯園林公司對為何簽訂該合同說明了理由,合同只是一個表面的文件,具體認定原告是不是具體施工人要看雙方舉證的實質內容。因此,原告上述證據不能證明其是涉案工程實際施工人。
被告齊魯園林公司提供以下證據:付款憑證一組共計346464元,擬證明我公司在本案涉案工程中代付的工人工資,我們需要再向實際施工人支付業主城投公司撥付的工程款時,對于該款項優先扣除。
原告薛富山質證后,對李守亮出具的收條嚴格來講相當于李守亮個人證明的東西,李守亮本人不到庭說明情況不接受質證,不能證明其主張;對該證據與本案的關聯性也有異議,在原一審中我們提出該證據的不合理性,既然被告能在第三人的授權下代發工資為什么不交付第三人實施?對朱某2簽字的單據,朱某2在原一審中作為第三人的證人出庭由于庭審中朱某2明確表示不認識原告,但是實際上朱某2和原告干過一段時間,并幫助原告代帳記錄,因此原告明確提出朱某2作為證人向法庭提供偽證,并申請對朱某2筆跡進行鑒定用以確定朱某2的虛假陳述;對于第三部分朱君出具的借據和委托書各一份,該證據在原一審中被告并沒有提供該項證據,該兩份證據的性質我們認為和被告在原一審中提供的一份授權委托書應該是一致的,我們對該兩份證據的異議同對授權委托書的異議,該兩份證據應當是不真實的,應當是事后第三人與被告之間串通形成的,理由是:首先,朱君作為公職人員在歷次庭審中雙方都提到朱君在本案中的作用,可以看出朱君實際上在本案中存在幕后操作的嫌疑,因此從正常思維角度出發朱君作為本案工程主管單位公職人員,不可能明目張膽的違規違紀向被告出具借據用來付民工工資,對委托書真實性、形成時間、證據效力均有異議,在原告和齊魯園林公司存在合同關系的前提下,由朱君和朱明松向齊魯園林公司出具委托書是無法解釋其合理性的,并且朱君是涉案工程主管單位公職人員,這種委托沒有任何的事實基礎和法律基礎,被告及第三人形成該委托書無非想證實第三人參與涉案工程,但是這種委托書的性質顯然不符合常理,因此原告在原一審中對授權委托書的形成時間申請鑒定,如果能夠確定形成時間和委托書中注明的時間是不一致的,明確能說明被告與第三人之間存在惡意串通;對被告提供的借據及委托書原告同樣提出上述質疑,因此原告同樣對該兩份證據的形成時間進行鑒定,用于確定被告與第三人之間是否存在惡意串通;對原一審中提交的授權委托書注明時間為2016年9月26日,我們認為被告與第三人事后串通形成的可能性較大,而該兩份證據注明的時間為2018年9月23日,這個時間是原告申請立案期間,不排除被告與第三人在文件注明的時間形成,但在原一審中被告并沒有提供該證據,且該證據也存在不合理性,因此,我們堅持申請對其鑒定用以排除其合理懷疑。
被告城投公司稱對該組證據不知情,不發表質證意見。
第三人朱明松質證后,對該組證據真實性、合法性、關聯性均沒有異議,對其證明目的也沒有異議,該組證據足以證實因朱某2、李守亮索要人工費用,齊魯園林公司怕實際施工人將該款支取后不支付給李守亮、朱某2等人,因此,在征得第三人和介紹人朱君同意的情況下將人工費直接支付給李守亮和朱某2,該證據進一步證實第三人是涉案工程實際施工人,否則齊魯園林公司不可能征求第三人意見將人工費支付給朱某2、李守亮,該證據也排除原告是涉案工程實際施工人的身份,關于原告在質證過程中稱朱某2也跟著原告干過是不屬實的,朱某2本身是跟著第三人干的,而原告也是跟著第三人干的,原告與朱某2之間是工作內容有牽扯,而不是朱某2是原告的雇工。
被告城投公司提供以下證據:一、《建設工程施工合同》(GF-2013-0201),擬證明:1、被告城投公司作為發包人,將涉案工程發包給被告齊魯園林公司,原告與被告城投公司不存在合同關系,原告向城投公司主張權利沒有依據;2、合同第一部分第四條約定的合同價格形式為固定綜合單價,根據第三部分第12.4.1條的約定,合同付款周期為“合同簽訂后,按工程形象進度的50%撥付工程進度款,工程竣工初步驗收合格養護期滿一年且苗木成活率達100%,撥至工程量價款的70%,養護期結束工程竣工驗收合格且財政部門審核結算完畢后,撥付至結算價款的85%”,因此,涉案工程是根據形象進度和工程實際施工量進行撥付工程款的,被告城投公司已經按照合同約定和工程實際情況撥付至工程款價款的70%,涉案工程尚未進行最終驗收、審核結算,下一節點的付款條件尚未成就,被告城投公司尚不存在欠付工程款的情形;二、《付款明細》、《資金撥付審批單》、《銀行匯款憑證及發票》、《臨沂市市級政府投資項目資金申請表》,擬共同證明:被告城投公司已按合同約定和實際施工情況,向齊魯園林公司分四次支付工程款共計2117800元(貳佰壹拾壹萬柒仟捌佰元整),且已達到支付工程量價款的70%,被告城投公司不存在欠付工程款的情形;三、《臨沂市人民政府關于印發2016年臨沂中心城區基礎設施及重點項目建設計劃的通知》(臨政字〔2016〕12號),擬證明:涉案項目屬于臨沂市重點項目;四、《臨沂市城市建設工程推進辦公室建設項目投資和資金管理辦法(試行)》(臨城建辦〔2014〕7號)、《臨沂市人民政府辦公室關于印發的通知》(臨政發〔2019〕146號)《工程建設及管理協議》,擬證明:(1)對于臨沂市重點建設項目,城投公司僅是項目投資主體和項目法人,項目的工資、投資、管理等建設主體責任由項目實施管理單位負責,本項目的管理單位為臨沂市園林局;(2)對于市重點建設項目,實行財政投資評審,項目工程全程跟蹤審計,涉及資金使用時,施工單位根據合同約定和工程形象進度,向管理單位提出資金撥付申請并提報相關材料,管理單位和資金處共同派員審核,并在資金申請表上提出具體的資金撥付意見,并相關負責人審批后,資金撥付給施工單位,因此,被告城投公司僅是付款平臺,涉案工程尚未最終結算,城投公司尚未收到撥付的下一筆資金;(3)對于市重點建設項目,實行項目決算制度,工程竣工后,管理單位督促施工單位整理并提報完成的決算材料,提報財政部門審核,審核結果接受審計部門監督。本案中,管理單位(園林局)尚未組織施工單位提報決算材料,財政部門尚未進行審核,合同約定付款條件尚未成就。
原告薛富山質證后,對證據一、三、四的真實性無異議,原告作為借用被告齊魯園林公司資質進行施工,簽合同的事項均是原告辦理,不論被告存在什么樣的管理問題,在工程竣工并投入使用后有義務支付工程款;對證據二中的付款明細,資金撥付申請單真實性無異議,但是單據復印的不全,許多單據是原告經辦有原告簽字的,證據復印不全不能反映證據原貌。除了審批單以外在資金撥付過程中還有原告提交的資金撥付申請單。
被告齊魯園林公司質證后,對于證據一的三性均無異議,該組證據進一步明確涉案合同為固定綜合單價即最終價格按照實際施工量來確定,本案中工程是根據形象進度和實際施工量進行撥款,經過庭審可以明確的一個事實是我公司僅是施工合同名義上的施工方,該合同是由實際施工人與城投公司簽訂,那么,實際施工人就應當對合同的主要組成部分即合同價款和撥款進度明確了解,而且原告剛剛也主張其參與合同簽訂,那么其對于合同的上述內容應當是明確了解的,而本案中原告的狀態是對本案的合同實際情況甚至是本案合同最主要的價款都不知情,明顯表現出了不符合一個實際施工人應有的狀態,也可以從側面否定原告實際施工人的身份;另外根據該合同在城投公司尚未按照進度撥款時,我公司也沒有向實際施工人付款的義務;對于證據二的三性無異議,我公司已經將收到的工程款在扣除稅費及管理費用后撥付給了實際施工人,另外,原告質證稱其許多款項向城投公司的申請是由其經辦,那么既然原告能夠直接向城投公司主張權利申請撥付款項,其便沒有義務再向我公司進行主張。這明顯不符合事實及法律依據,所以,原告的陳述及質證意見虛假而且矛盾重重;對于證據三、四均無異議。
第三人朱明松稱,由于第三人主張第三人是涉案工程的實際施工人,而且第三人本案中也沒有主張工程款,因此,對城投公司的證據不予質證,但認可該工程至今沒有竣工驗收,所有的竣工驗收資料還在實際施工人處;對于原告對該證據的質證意見稱其好多資料都是原告親自辦理并簽署的,但該組證據中并沒有原告任何的簽署行為,所說的其他資料也沒有證據證明;另外,根據證據一,即使原告作為實際施工人也沒有權利直接與城投公司發生任何的業務關系。
第三人朱明松提供以下證據:
第一組證據:第三人的居民身份證,擬證明第三人的訴訟主體資格及身份信息;
第二組證據:朱某1的臨商銀行的銀行卡號尾號為7399和尾號為4056的銀行交易明細、朱某1的建設銀行卡號尾號為3876的銀行交易明細、臨沂盛彤園林工程有限公司的賬號尾號為3186的交易明細、上述銀行卡的復印件及朱某1的證人證言(出庭作證,見第十三組證據),擬證明:上述銀行卡戶名雖然是朱某1的,但是該卡一直由第三人實際支配使用,第三人在涉案工程投標、施工過程中,多次以朱某1的銀行賬號付款、收款,其中:1、2016年4月21日,第三人通過朱某1建設銀行賬號尾號為3876向齊魯園林公司支付資質使用費5000元,該筆款項證實向齊魯園林公司支付的5000元資質使用費是第三人交納;2、2016年4月22日,第三人通過朱某1的臨商銀行賬號尾號為7399向齊魯園林公司支付投標保證金20萬元,齊魯園林公司中標后于2016年5月16日扣除齊魯園林公司工作人員打的費24元后將投標保證金199976元返還給第三人,該筆款項證實齊魯園林公司對涉案工程投標時所繳納的20萬元投標保證金系第三人交納;3、2016年4月22日,第三人通過朱某1臨商銀行賬號尾號為4056向原告轉賬5000元,讓原告支付標書費,第三人在向原告轉這筆費用時,還專門備注“標書費用”四個字,該證據充分證實本案制作標書的費用也是第三人支付的,第三人將該款轉給原告,再讓原告去交納標書費也充分說明了原告只是個辦事跑腿的,原告不是老板,不是涉案工程的實際投資人;4、2016年5月5日,第三人通過朱某1的建設銀行賬號尾號為3876向金中證項目管理有限公司支付招標代理費7515元,該證據證實第三人委托金中證項目管理有限公司代為投標,并向代理公司支付了7515元的投標代理費。以上4筆轉款記錄足以證明:在第三人借用齊魯園林公司進行投標時支付的投標保證金、標書制作費、資質使用費、投標代理費均是第三人支付的,按照常理,第三人交納上述關鍵費用應當意味著具體借用齊魯園林公司資質的人是第三人,而非原告,否則該費用應當由原告交納;5、(1)于2016年5月15日、16日、17日、19日、24日、6月2日、20日、29日、10月1日、22日、2017年1月27日,第三人通過朱某1的建設銀行賬號尾號為3876向朱某3支付紅葉石楠球苗木20000元、28000元、214000元、45000元、15000元、40000元、33600元、20000元、40000元、21520元、10000元,以上合計487120元;(2)于2016年10月10日、11日、13日、14日、18日,第三人通過臨沂盛彤園林工程有限公司賬號尾號為3186分別向朱某3支付紅葉石楠球苗木5000元、5000元、13700元、5000元、18640元、5000元,以上合計52340元;(3)于2016年12月10日,第三人通過臨沂盛彤園林工程有限公司賬號尾號為3186向朱孔山支付百日紅苗木25317.5元。該組轉賬流水證實購買涉案工程的苗木的款項是第三人支付,假如第三人不是實際施工人,第三人不可能支付該筆款項。
第三組證據:第三人作為涉案工程的實際施工人,在施工過程中支付的各種材料費、機械費、人工費、物料費等費用憑證,共45項,共計投資款2080356.5元。
第一項:原告向第三人出具的借款憑證12份、支款條2份,擬證明:原告在受雇于第三人期間,從第三人處支取現金50900元,用于支付工地上應支付的原告經手的工人工資、水車租賃費、加油費、餐費、槽鋼費等費用,其中“支款條”內容為“帶支水車運費壹仟肆佰元整,1400.00,薛躍,5.26.”該份“支款條”的內容足以證明原告在第三人處支取現金的目的是為第三人支付涉案工程的相關費用,也充分證實第三人與原告的民事法律關系,即第三人系實際投資人,原告是為第三人跑腿辦事的人。
第二項:工頭李恩力為第三人出具的人工費收款收據5張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,向包工頭李恩力5次共支付栽苗子人工費15500元。
第三項:工頭尹紀愛為第三人出具的人工費收款收據3張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,向包工頭尹紀愛3次共支付栽苗子人工費8000元。
第四項:楊寶民為第三人出具的灑水車租賃費收款收據9張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,向出租人楊寶民9次共支付租賃費16700元。
第五項:李某、鄭忠為第三人出具的灑水車租賃費收款收據10張,其中李某7張,鄭忠3張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,向灑水車出租人李某7次共支付租賃費12500元;向灑水車出租人鄭忠3次共支付租賃費6300元;以上共計18800元。
第六項:周洋、李學勤、謝月峰、李風強、朱某2、朱孟奎、李文春、曹落霞向第三人出具的人工費單據10張,其中周洋、李學勤各2張,其他人每人1張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,向上述8人共計支付人工費18600元。
第七項:張杰等16人為第三人出具的苗木運輸費16張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,向上述16人共計支付苗木運輸費50350元。
第八項:陳洪忠向第三人出具的銷貨清單5張、孫文峰向第三人出具的收到條2張、胡海寧向第三人出具的收到條1張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,向上述3人支付運費和苗木費共計90650元。
第九項:郭鳳珠向第三人出具的電瓶三輪車租賃費1張、鄭壽啟向第三人出具的收到條1張、謝月峰向第三人出具的收到條1張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,向郭鳳珠支付運費40元;向鄭壽啟支付水車租賃費1500元;因謝月峰開水車與一姓蔣的發生交通事故,賠償姓蔣的2500元,該款由第三人支付,以上共計支付4040元。
第十項:車票7張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,去浙江考察苗子支付的交通費。
第十一項:路橋通行費31張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,親自或派人三次去江蘇沭陽買苗子支付425元的路橋通行費。
第十二項:加油發票32張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,支付油料費4785元。
第十三項:加油收款收據17張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,支付油料費1445元。
第十四項:水車、三輪車、汽油機修理費收款收據10張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,支付機械修理費495元。
第十五項:收款收據19張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,支付的招待費、加班就餐費、午飯費共計2382元。
第十六項:收款收據和出租車票各1張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,支付小龍柏運費2000元,支付周洋打油打的費用13元,共計2003元。
第十七項:收款收據15張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,支付購買工具費勞保費共計721元。
第十八項:收款收據4張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,支付水車施救費、招待費473元。
第十九項:收款收據4張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,向李守亮預付勞務費18000元。
第二十項:收到條4張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,支付運費、苗木款92300元。
第二十一項:銷貨清單、收到條共計11張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,支付苗木費、馬扎帶、防凍劑共計4233.5元。
第二十二項:原告書寫的工時費憑證5份、彭樹亮出具的收據1張,擬證明:原告作為第三人雇工,在案涉工程八湖段監工時,記錄的小挖掘機工時,第三人按照原告的記錄共向彭樹亮支付機械租賃費9100元,能夠反映出第三人與原告之間的民事法律關系,即原告系雇工身份,第三人是實際施工人身份。
第二十三項:收款收據4張、加油記賬流水7張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,支付油料費7402元。
第二十四項:楊東海、李某、鄭忠、鄭壽啟為第三人出具的收款收據5張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,支付灑水車租賃費12850元。
第二十五項:第三人為趙峰出具的苗木收到條8張(其中第三人書寫的有6張、朱某2作為第三人的雇員書寫1張、周奎龍成作為第三人的雇員書寫1張、賣苗木人趙峰為第三人出具送給第三人苗木的總顆數流水1張、賣苗木人趙峰為第三人出具收款收據1張),擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,向趙峰支付苗木費41537元。
第二十六項:陳洪忠、孫文峰為第三人出具的收款收據8張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,向孫文峰、陳洪忠支付苗木費、運費共計51920元。
第二十七項:朱某2為當第三人出具借條2張、謝月峰出具支款單1張、夏仕三出具收到條,收據2張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,朱某2作為第三人的管理人員在第三人處支取現金18000元用于發放工資,第三人向夏仕三支付水車租賃費1400元,向謝月峰支付苗木費5000元,支付餐費2115元,以上共計27075元。
第二十八項:油票6張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,支付油料費1000元。
第二十九項:收款收據6張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,支付油料費、高速過路費、工具費共計407元。
第三十至三十一項:朱某2交給第三人的收款收據14張、由第三人統計后朱某2簽字對賬單2張,擬證明:朱某2作為第三人的雇員,在從事雇傭活動中支付的有關費用,朱某2拿此單據找第三人報銷,第三人作為涉案工程的實際施工人,共支付有關費用3622元。
第三十二項:各種單據20張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,共支付有關費用10607元。
第三十三項:各種單據2張、謝月峰向第三人出具的記賬明3張,擬證明:謝月峰作為第三人的管理人員,在從事雇傭活動中支付的人工費、苗木費、修理費拿此單據找第三人報銷,第三人作為涉案工程的實際施工人,共支付有關費用6540元。
第三十四項:朱某2制作的考勤表6張,擬證明:朱某2作為第三人的雇員,在從事雇傭活動中對有關人員的考勤,第三人作為涉案工程的實際施工人,按照此考勤表支付人工費12700元。
第三十五項:朱某2制作的考勤表6張,擬證明:朱某2作為第三人的雇員,在從事雇傭活動中對有關人員的考勤,第三人作為涉案工程的實際施工人,按照此考勤表支付人工費16385元。
第三十六項:朱某2制作的考勤表6張,擬證明:朱某2作為第三人的雇員,在從事雇傭活動中對有關人員的考勤,第三人作為涉案工程的實際施工人,按照此考勤表支付人工費37415元。
第三十七項:周洪來為第三人出具的單據1張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,向周洪來支付苗木款66520元。
第三十八項:第三人收回的為買苗子的孫文峰收到條2張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,向孫文峰支付苗木款10295元。
第三十九項:李守亮向第三人出具的收到條3張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,按照李守亮提供的單據支付苗木費等費用50110元。
第四十項:李守亮向第三人出具的用工明細1張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,按照李守亮提供的考勤表向李守亮、尹紀愛支付人工費69856元。
第四十一項:沈麗萍、張繼林出具的單據各1張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,支付苗木費57306元。
第四十二項:收到條4張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,向朱某2、朱孔千、朱崇洗支付苗木費43220元。
第四十三項:朱某2為第三人出具的收到條5張,擬證明:朱某2作為第三人的雇員,在從事雇傭活動中,從第三人處共支取現金用于發工資共計16000元。
第四十四項:加油發票1張,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,支付油料費200元。
第四十五項:朱某2為郭自連出具的欠條1張,擬證明:朱某2作為第三人的雇員,在從事雇傭活動中,從郭自連處賒欠苗木4446元,該款由第三人支付給郭自連以后,將該條收回。
第四組證據:各種單據一宗,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,在施工過程中支付的各種材料費、機械費、人工費等費用共計327657元。
第五組證據:由原告書寫的向第三人報賬明細單1份(原告向相關人員付款后回收上來的消費性支出、運費、工人工資等相關報賬用的字條,支款條、收據、收條及工人考勤表6份),擬證明:原告書寫的向第三人報賬明細單與原告向相關人員付款后回收上來的消費性支出、運費、工人工資等相關報賬用的字條、支款條、收據、收條完全一致,說明這些單據系原告交給第三人的,證實原告作為工作人員在向實際施工人朱明松報賬;而由原告書寫第三人簽字確認的工人考勤表,以及第三人在該考勤表上的簽字、批示,如“已看過”、“對”、“差一人”證實原告作為第三人的施工員對出勤人員的考勤記錄,報給第三人以后,第三人作出的審核批示。以上證據充分證實第三人與原告在涉案工程中所處的位置,進一步證實第三人才是涉案工程的實際施工人。
第六組證據:第三人工作臺賬1份,擬證明:該臺賬記錄了第三人對涉案工程的所有賬目,且該證據與第三人提供的其他證據材料能夠相互印證,證實涉案工程的實際施工人系第三人。
第七組證據:涉案工程《工程初步驗收鑒定書》1份,擬證明:2016年11月21日,第三人以齊魯園林公司項目經理的身份對涉案工程進行了初步驗收。
第八組證據:監理通知書1份,擬證明:第三人以施工單位的身份對涉案工程進行施工時,涉案工程監理單位山東正直建設項目管理有限公司于2016年5月25日對齊魯風景園林提出整改措施,第三人代表齊魯園林公司在施工單位簽收。
第九組證據:涉案工程施工總結報告一份,擬證明:2018年8月1日,齊魯園林公司對涉案工程的總結報告是第三人親自起草完成的。
第十組證據:《植物檢疫證書》及《配貨協議》各十四份,擬證明:涉案工程栽植的紅葉石楠球等苗木均系第三人接收并由第三人支付的運費,支付運費的憑證在第四組證據中第7本中。
第十一組證據:《竣工驗收證書》一份,擬證明:2018年8月2日由管理單位臨沂市園林局、設計單位山東五岳園林市政有限公司、監理單位山東正直建設項目管理有限公司、施工單位齊魯園林公司共同對涉案工程進行驗收,《竣工驗收證書》由第三人收執管理。
第十二組證據:現場施工照片22張,擬證明:第三人在組織工人對涉案工程進行施工,這也是竣工資料中所必須提交的一部分,假如原告是實際施工人的話,那為什么原告沒有這些資料。
第十三組證據:1、證人馬某(男,1982年10月19日生,漢族,住臨沂市蘭山區××路××號,5號樓2-102室,系臨沂市城市管理服務中心職工)出庭作證,證言內容:當時東外環施工時我是當時園林局甲方代表,第三人是施工單位的代表,從我們進場一直到驗收,期間工作的開展或者通知都是我和朱明松接觸的,最后驗收也是朱明松參加的。
2、證人朱某1(男,1971年4月5日生,漢族,住臨沂市河東區××鎮××樓××村)出庭作證,證言內容:朱明松用我身份證辦了銀行卡,兩個臨商銀行銀行卡,一張建設銀行銀行卡,建設銀行尾號為3876、臨商銀行尾號為7399、尾號為4056三張銀行卡是我借給朱明松使用的那三張銀行卡。
3、證人朱某2(男,漢族,1954年10月10日生,住臨沂市河東區××鎮××樓××村)到庭作證,證言內容:是朱明松把我找過去代工的,5月14日代工記載的工人名單不是我書寫的,這張5月18日的單子上的字不是我寫的,這個本子里沒有我寫的,在東外環工作是朱明松支付工資給我,除了代工以外,購買的苗木都是朱明松讓我接的,都有我簽字。
4、證人李某(男,1973年6月21日生,漢族,住臨沂市河東區××鎮××村)出庭作證,證言內容:當時我跟著朱明松干活的,我有灑水車,通過鄭忠認識的,鄭忠也干灑水車,2016年9月之前的費用結清了,2016年9月之后的費用19600元,朱明松還沒有給我結;在東外環開灑水車我沒有跟著薛躍干過。
第十四組證據:朱某1的臨商銀行卡號尾號為7399和尾號為4056的銀行交易明細,擬證明:2016年9月28日,原告受第三人的委托在齊魯園林公司支取70萬元后,于當日按照第三人的要求給付朱杰(第三人的兒子)40萬元,存入朱某1臨商銀行賬號尾號為7399賬戶30萬元(實際存入292200元,剩余7800元原告稱家庭急用沒有存入,至今未給);2016年10月2日,原告受第三人的委托在齊魯園林公司支取21萬元后,于當日按照第三人的要求轉賬給朱某1臨商銀行尾號為4056賬戶15萬元,余款6萬元至今未給。由于朱某1的上述銀行賬戶一直由第三人持有使用,根據上述工程款的流向可以看出,原告只是第三人的委托人,而不是工程款的所有人,否則,原告在齊魯園林公司支取到的工程款不可能轉賬給朱某1,也就是給付第三人,但原告為什么要把支取到的工程款有給付第三人,不言而喻,因為第三人是涉案工程的實際施工人,因此,齊魯園林公司在城投公司支取到的工程款最終應該給付第三人。
第十五組證據:竣工驗收資料一宗、《招標文件》《技術標》各1份,擬證明:該證據與以上十四組證據能夠說明,第三人具有涉案工程的一整套投標、投資、施工、維護、驗收等文件,假如第三人不是涉案工程的實際施工人,為什么整個涉案工程的資料均在第三人手中而不在原告手中。假如原告系涉案工程的實際施工人,手中為什么沒有相關的投標、投資、施工、維護、驗收等文件。
第十六組證據:《臨沂市勞動保障監察投訴舉報登記表》、起訴狀、應訴通知書、開庭傳票各1份,擬證明:結合以上證據,第三人租賃了鄭忠的水車,因第三人欠鄭忠水車租賃費未支付,鄭忠將第三人于2018年11月7日投訴到臨沂市河東區社會保障局,由于所反映問題未解決實際問題,鄭忠又于2019年8月22日將第三人起訴到蘭山區人民法院,該證據充分說明第三人才是涉案工程的實際施工人,假如涉案工程的實際施工人是原告的話,鄭忠應當向原告主張租賃費而不會向當事人主張租賃費。
第十七組證據:照片7張,擬證明:2020年6月初至今,第三人組織民工對涉案工程死樹、死枝、死苗、雜樹、雜草的清理;澆水等養護管理。
第十八組證據:雜賬一宗,擬證明:第三人作為實際施工人在實際投資施工過程中所產生的相關雜賬,該組證據雖然雜亂,但是能夠真實反映作為實際施工人應有的賬目。
第十九組證據:收到條2張,擬證明:第三人作為實際施工人,即使在本案還未有終審判決時,又于2019年12月12日分別向謝月峰、楊孝支付苗木款、水車租賃費合計14800元,該證據充分反映了第三人作為實際施工人的擔當,也進一步印證第三人是涉案工程的實際施工人,假如第三人不是實際施工人,第三人不可能繼續對外支付相關費用。
第二十組證據:第三人建設銀行尾號為6519、臨商銀行尾號為1627、農村商業銀行尾號為1011、中國郵政儲蓄銀行尾號為0782銀行流水一宗,擬證明:第三人作為涉案工程的實際施工人,對涉案工程的實際投資、出資情況。
原告薛富山質證后,對第一組證據無異議;對第二組證據有異議,朱某1的賬戶是由朱君實際使用的,并且在涉案工程之前及涉案工程之中,薛躍與朱君通過該賬戶有大量資金往來,原告將根據被告所提供的該證據補充相應的銀行流水予以證實,涉案工程投標保證金是由原告將現金存入該賬戶,也有部分是轉賬,通過該賬戶向朱某3支付苗木款也是由原告資金支付,并且在原一審庭審中朱某3到庭證實朱某3是和原告發生業務關系不認識第三人朱明松。第三人主張該朱某1的賬戶由第三人使用與事實不符,從原告提供的朱君錄音中可以看出該賬戶是由朱君使用,第三人所列的各項費用均不能證實第三人朱某1賬戶的關聯性。尤其強調朱某3并沒有和第三人發生業務,顯然第三人稱朱某1賬戶資金去向是第三人所有與事實不符;第三組證據中的(1)均是由薛躍出具,但是憑證都是薛躍向朱君出具用于其他業務,在東外環工程業務同時還有蘭山區區直幼兒園的業務,這個業務是和朱君一起做的,從支款的方式上來看,也與第三人向原告報銷油費以及支取農工工資存在明顯矛盾,對(22)項,其中筆記本撕碎大小不一記載的文字內容雖然簽名是薛躍書寫但是其他內容并不是我寫的。從證據形式上都是撕碎的紙片,實際形成過程是薛躍和朱君在對賬過程中由于雙方發生矛盾,薛躍把有薛躍簽字的材料撕碎。至于撕碎的紙片如何到了第三人手里,原告無法得知,從原告張貼的材料來看,張貼材料也并不與后面所附的工時費記錄不對應,這些清單并非薛躍出具,對涉及鄭忠的第(5)項,對鄭忠的灑水車租賃費問題,鄭忠已經向河東勞動監察大隊進行投訴,在投訴處理過程中被告齊魯園林公司以公司的名義向河東勞動監察大隊出具了關于東外環綠化項目拖欠鄭忠灑水車費用的說明,在該說明中被告齊魯園林公司明確認可薛躍是涉案工程的實際施工人,從書面內容看至少是認可薛躍是實際施工人之一,且明確了涉案工程資質借用是朱君委托薛躍辦理,并沒有體現出朱明松對該工程的參與,因此,對于鄭忠向工程提供灑水車租賃是屬實的,但是雇傭主體是原告。對涉及朱某2的材料應為朱某2在工地上是跟著原告薛躍進行施工工作,并由朱某2代為記錄的考勤表,但是朱某2在原一審中否認和薛躍存在雇傭關系,因此我們申請對朱某2筆跡進行鑒定以確定朱某2和薛躍之間存在雇傭關系。在整個訴訟中原告明確涉案工程是由原告實際施工,朱明松和薛躍之間是朱明松受薛躍的雇傭參與具體工作。因此,在形式上朱明松安排相應的施工人員、經手材料的購買以及參與工程的驗收、與掛靠公司和發包單位人員接觸均屬正常。第三人不能以此取代原告實際施工人的地位。對第三人提供的第三組證據凡是未涉及到具體質證的真實性均有異議,沒有原告任何的簽字確認也不能看出有任何關聯性,也沒有相應人員的證實,都屬于第三人單方出具的證據材料,不具備證據效力;對第四組證據中涉及到鄭忠水車費和朱某2的憑證均是與證據三中的相關憑證是重復的,質證意見同證據三,對第四組證據中其他憑證均是由第三人單方出具,不能證明其真實性以及與本案的關聯性,不具備證據效力;對第五組證據,該證據是由原告舉證,第三人通過原告舉證獲取的復印件,在原一審中原告用這些證據證明原告是實際施工人,第三人將其經手的相關材料簽字交給原告,用以表明第三人是受原告雇傭的事實,而在本次庭審中第三人將其向原告遞交的考勤表說成是原告向第三人提交的與事實不符,第三人想以此證明原告是受第三人雇傭,而證據的形式以及第三人并不持有該原件,按第三人的思路明顯證實第三人在涉案工程中是受原告雇傭,并且結合第三人加油之后將油票簽字交給原告用以報銷費用相互印證第三人的受雇傭的地位。對于油票簽字,第三人解釋其作為雇主地位顯然與其主張的第五組證據存在同樣的邏輯錯誤,對第三人提交的第五組證據中復印件以外的材料沒有任何人的簽署及時間記錄,不具備證據效力,顯然也不是第三人所說的原告書寫向第三人報賬的材料。對第三人提交的證據五中除復印件以外的資料中僅有兩張貼紙上面顯示買大包子210元,另一張是電池640元,時間是2017年12月份,這兩個注明的時間均是在工程施工結束一年以后形成,顯然該兩份證據即使是薛躍簽署也與本案沒有任何關系。其他證據均沒有薛躍的簽字,均是第三人單方形成的,沒有任何證據效力。在第五組證據中除復印件以外的第一張四線格紙沒有簽名的一張單據,其中記載了買包子、水210元和便簽中買包子210元是相印證的。而便簽注明的時間是2017年12月份,也是工程結束后一年的時間。顯然該明細表所記載的內容是與涉案工程沒有關系的。在庭審中原告與第三人爭吵也反映了原告與朱君因對賬發生沖突,導致原告與朱君之間的賬目流失的問題,顯然第三人所提交的該組證據并非原告向第三人出具。從時間上也反映出與本案不具有關聯性;對第六組證據有異議,沒有原告的簽字確認,并且臺賬中顯示的部分賬目包括和鄭忠以及朱某2之間發生業務往來,對于前面質證過程中對鄭忠及朱某2同前述的意見,對于其他的作為第三人單方出具的材料,不具備證明效力。由其說明:原告一直表明作為實際施工人雇傭了第三人,因此第三人在接受雇傭施工期間掌握部分與施工有關的材料純屬正常。而不能以此取代原告實際施工人的地位,至于第三人和原告之間存在什么樣的糾紛與本案的掛靠施工合同關系不屬同一法律關系;對第七組證據的真實性有異議,工程初步驗收鑒定書應當是作為工程驗收過程中形成的文件,是不應當由個人持有的材料。第三人獲取該材料應當是不符合工程驗收規定的,但是在驗收簽字中有本案中原告與第三人多次涉及的朱君作為工程主管單位臨沂市園林局的代表簽字,也就確定了朱君涉案工程主管行政單位的代表,顯然以朱君的身份向被告齊魯園林公司出具委托書,委托齊魯園林公司代為發放農民工工資是存疑的,在齊魯園林公司項目經理一欄有第三人朱明松簽字,朱明松作為原告雇傭的管理人員參與工程驗收并不能證明第三人為涉案工程實際施工人;對第八組證據質證意見同第七組證據質證意見;對第九組證據有異議,作為純粹一個打印件不能證明任何問題;對第十組證據的真實性有異議,真實性不能確定,也看不出與本案的關聯性。因為該材料中不能反映出相應的栽植的苗木的供貨人,如果第三人提交的證據涉及紅葉石楠的供貨人為朱某3,根據原一審朱某3到庭作證的情況,實際購買苗木是原告購買,有朱某3的證言可以確定苗木實際的購買人是原告,也由此印證原告的實際施工人地位。而在舉證中第三人持有相關的憑證,也印證原告主張的第三人是受雇傭的事實;對第十一組證據的真實性無異議,該證書中明確載明合同造價3865889.26元,竣工日期為2016年6月4日,有竣工日期也印證第三人持有原告出具的2017年的小票與本案不存在關聯性。竣工驗收證書中載明驗收范圍及數量,并注明沒有存在問題,作出明確結論為該工程驗收質量合格。該證據由設計單位、施工單位、管理單位、監理單位蓋章確認,該證據明顯推翻兩被告及第三人稱工程尚未完工的說法。同樣,第三人作為原告的雇傭人員接受相關材料也是履行職務行為;對第十二組證據,照片與本案的關聯性不能確定。但是進行相關驗收的工作是第三人受原告所委托行為,不能證明第三人為實際施工人;對第十三組出庭作證的證人證言,原告認為證人馬某和證人朱某1在本次庭審過程中做了虛假陳述,具體理由:一、根據朱明松在原審中陳述,其作為原園林局的工作人員不便出面處理工程事務,所以讓薛躍處理具體事務,顯然朱明松作為原園林局的具有一定領導職務的人員為避嫌讓他人代為處理涉案工程事務,這在一般情理上可以理解;再是朱明松解釋為什么是由薛躍簽訂合同的原因,在這種情況下從情理講朱明松就不會在工地上拋頭露面,因此,馬某作為工程甲方代表陳述在工程一開始就是與朱明松接觸,顯然與事實不符;對朱某1的證言,根據朱某1證言是借身份證給朱明松并且一起去銀行辦理銀行卡,也就是本案中涉及的朱某1的三個銀行卡,而在原一審中,朱某1明確是2016年左右把銀行卡借給朱明松的,在原告向證人提到在2014年2015年期間原告與朱某1該名下的銀行卡存在業務往來時,朱某1稱2016年之前三張銀行卡是其本人持有,后來又說朱君在2016年之前使用過這卡,根據原審中體現的內容,第三人經詢問證人證實是2016年將這三張卡交給朱明松,并且朱某1強調臨商銀行卡是2013年開的,顯然本次庭審中證人作證強調是和朱明松一起開的銀行卡是與事實不符的,因此,第三人不能通過證人朱某1所陳述的內容證實涉案銀行卡由其持有。對第十四組證據的真實性無異議,但是案外人朱某1賬戶與第三人沒有關聯性,該賬戶所發生的業務也與第三人沒有任何關系。原告支取70萬工程款后將40萬元交付第三人支付工人工資,因為第三人受雇于原告,原告存入朱某1賬戶30萬元,因為有部分紙幣自動存款機不識別,實際存入了29260元。通過原告提供的錄音可以證明朱某1賬戶由朱君使用,該款是償還了原告向朱君的借款。對于賬戶的使用問題,原告將補充提交證據原告與該賬戶大量的資金往來證明該賬戶是朱君持有使用;對第十五組證據,均是以齊魯園林公司名義用以工程驗收的材料,這些材料由第三人持有也是第三人履行其受雇傭職務行為,不能證明第三人為實際施工人。實際上這些材料都是存放于被告齊魯園林公司,而齊魯園林公司之所以能將這些材料交給第三人與庭審中齊魯園林公司堅持稱第三人為實際施工人,可以看出第三人和齊魯園林公司之間存在損害原告利益的串通行為,之所以明確齊魯園林公司存在損害原告利益的串通行為是由齊魯園林公司在向河東勞動監察大隊出具的說明中自認的事實與其在本案中陳述事實的矛盾來證明確定的;對第十六組證據,登記表系復印件,沒有證據效力,被投訴單位是齊魯園林公司,注明的聯系人是朱君和朱明松,由此也不能確定朱明松為涉案工程實際施工人,而其作為原告的雇傭人員在發生糾紛過程中作為實際施工人的聯系人也是履行其職務行為;對起訴狀及蘭山法院的法律文書真實性無異議,而該證據顯示的案件并沒有最終形成有效判決,其原因也是朱明松作為被告并不是實際施工人,而不應當承擔本案的責任,因此,沒有形成有效判決的法律文書并不能證明第三人為實際施工人;對第十七組證據,對照片真實性、關聯性有異議,根據驗收報告已經竣工驗收,工程已經實際交付,即使第三人在涉案工程養護期之后再進行相應的管理行為與本案沒有任何關系,況且第三人的行為是因工程所有單位的另行委托還是第三人有意為之以混淆本案的施工主體是不能確定的,顯然該組證據照片不能證明第三人為實際施工人;對第十八組證據,均是第三人單方形成的證據不具備證據效力。況且有一部分是在涉案工程養護期之后形成的證據;對第十九組證據,對真實性、關聯性均有異議,是否發生我們不能確定,并且該證據形成時間是2019年12月份,與證據十七的質證意見一樣;對第二十組證據,該證據與本案不具有關聯性,第三人打印了大量的銀行流水也沒有體現出哪一筆是與本案有關,也沒有體現出用于什么業務。該組證據不具備任何證明效力。
被告齊魯園林公司質證后,對第一組證據無異議;對第二組證據中的(1)(2)無異議,第三人向我公司支付投標保證金,我公司在扣除24元的打車費后將剩余的199976元返還給第三人,對第二組證據中其他項因我公司不知情,不發表質證意見;對第三組、第四組、第五組、第六組證據不再發表質證意見;對第七組、第八組、第九組證據的三性均無異議,通過該證據可以進一步證實原告對于工程內容、工程進度、工程數額以及其他與工程有關的內容均不知情,原告非本案的實際施工人,不具有本案的適格的訴訟主體資格;對第十組證據不發表質證意見;對第十一組證據同證據七、八、九質證意見;對第十二組、第十三組證據不發表質證意見;對第十四組證據的三性無異議,可以證實我公司作為資質出借人已經將被告城投公司按照工程進度支付給我們的工程款項在扣除稅費后已經支付給實際施工人,我公司不存在拖欠工程款的情形,原告的訴訟主張不能成立;對第十五組證據,因該證據由實際施工人持有,我司對此并不知情;對第十六組的三性均無異議,我公司保留向實際施工人主張權利的權利;對第十七組、第十八組、第十九組、第二十組證據不發表質證意見。
被告城投公司質證后,對證據一無異議,其余證據均是施工過程中形成的材料與城投公司無關,不再發表具體意見。
原告薛富山又提供以下證據:補充證據一、《關于東外環綠化項目拖欠鄭忠灑水車費用的說明》,該證據是原一審中第三人的證人鄭忠向法庭提交的材料,該材料中被告齊魯園林公司雖然稱因朱君、薛躍、朱明松都主張權利導致無法撥付工程款,但根據齊魯園林公司在該說明中對于案件事實的陳述,被告齊魯園林公司至少認可以下兩點:1、被告齊魯園林公司認可薛躍是涉案工程實際施工人,從書面內容看至少是認可薛躍是實際施工人之一;2、資質借用是由朱君委托薛躍辦理,顯然不存在第三人朱明松辦理資質借用,也不存在第三人朱明松委托薛躍辦理的情形;補充證據二、2020年6月17日,原告與被告齊魯園林公司法定代表人王成濤的談話錄音(134××××6609,蘋果7,對方手機號:186××××0117),從該錄音中明顯反映出王成濤認可薛躍與被告齊魯園林公司簽訂合同借用資質以及實際施工過程中發生的業務是由朱君從中牽線。根據補充證據一、二可以看出被告齊魯園林公司在本案答辯及庭審過程中毫無根據的堅稱是朱明松借用齊魯園林公司的資質、是朱明松委托薛躍辦理資質借用的陳述,與被告齊魯園林公司在此之前自認的事實以及與被告齊魯園林公司法定代表人的陳述是完全矛盾的;另外根據朱明松在作為第三人提交的起訴狀中稱,齊魯園林公司什么時間、因什么原因給薛躍簽訂工程承包協議書,第三人不知情,這些內容印證被告齊魯園林公司在本案的答辯及庭審中稱是朱明松借用齊魯園林公司資質,并由朱明松委托薛躍辦理相關事項陳述是完全錯誤的;補充證據三、由朱明松向齊魯園林公司出具的授權委托書,該證據是在原一審中被告齊魯園林公司向法庭提交的證據,原告在原一審中對該證據已經提出異議,在原告和齊魯園林公司已經建立合同關系前提下,朱明松向齊魯園林公司出具對原告的授權委托書,尤其是齊魯園林公司竟然接受該授權委托書并作為證據向法庭提交是無法解釋其合理性的。結合本次補充證據一、二,原告認為足以確定被告齊魯園林公司與朱明松之間存在惡意串通的行為,依據最高院證據規則第六十三條,當事人有義務就案件事實作真實、完整的陳述,否則應當予以處罰。為進一步確定齊魯園林公司與朱明松之間是否存在惡意串通,原告申請法庭責令被告齊魯園林公司提交該證據的原件,原告申請對該證據的形成時間進行鑒定;補充證據四、原告作為實際施工人對工程投入管理的證據一宗,以及原告與朱君持有的本案證人持有的朱某1名下賬戶的流水,用以證實對涉案工程實際發生的費用以及管理,流水中包括本次工程投標保證金的流水。
被告齊魯園林公司質證后,對補充證據一的真實性、關聯性以及原告欲證明的目的均有異議,首先從證據形式上不符合證據規則提供原件的要求,真實性無法核實,從內容上,該份證據進一步證實原告作為本案實際施工人的身份不明確,因此其訴訟請求主體不適格。薛躍在本案中一直是形式上的聯系人存在,我公司一直主張其并非本案實際施工人,就像我公司在本案中也是形式上的訴訟人一樣與城投公司簽訂施工合同,并不能證明我公司為本案的實際施工人,因此與原告簽訂合同理解上是一樣的,我公司對于原告不是實際施工人、不是本案適格的訴訟主體前后陳述及辯論一致,法庭應當予以駁回;對補充證據二,對于該份錄音真實性、合法性均有異議,該份證據的形成時間為第一次庭審結束,原告取得該份證據的目的對于合法性說明不足,其次,對于內容真實性上原告在錄音中明確說:薛(原告):俺起訴了,俺已經贏了。王:這場官司結束了嗎?薛:結束了。王:法院說讓我把錢給你了嗎?有判決嗎?薛:有啊,有判決書啊。以上為本案原告整理的錄音內容。原告對于本案尚在審理過程中明確知情,卻在通話錄音中稱庭審已結束,誤導通話相對方,其必然造成通話內容不真實,不合法,而且從內容上,通話相對方多次明確陳述對原告不認識,跟原告沒有任何交際。如果原告認為其通話相對方即我公司法定代表人的主張能認定本案實際施工人的話,那么原告可以明確排除在本案實際施工人之外。通過該錄音也頂多可以看出原告是本案實際施工人具體辦理業務上的形式上的代表,也無法證實其為本案適格的訴訟主體;對補充證據三的三性均有異議,首先該證據為復印件不符合證據的形式要件,其次從內容上,因原告非本案實際施工人,為完善我公司支款的程序要求實際施工人出具或者補充出具授權委托書均符合要求,就像本案中我公司為了支款形式上的完整及公司財務的安全,與原告在形式上補簽施工合同一樣,該施工合同也是在原告代實際施工人向我公司支款時補簽的,因此,自始至終我公司否認原告實際施工人的主體身份,其不符合本案的訴訟主體資格;對補充證據四,對于實際施工過程中的材料我公司均不知情,對于與我公司轉款記錄我們認可,這也正是因為原告對于本案實際施工人而又要代為支取工程款項,因此才與原告后續補簽了施工合同,形成形式上的合同關系。因為我公司只是出借資質,我公司認為持有工程施工記錄對工程進行實際投資,對工程提供驗收材料在該工程投標階段具體制作投標書的人才是本案實際施工人。
被告城投公司認為該四份證據與城投公司無關,不發表質證意見。
第三人朱明松質證后,對補充證據一:第一,該證據是復印件,應向法庭提供原件,第二,原告起訴于2018年9月21日起訴,該份說明是2018年11月13日,也就是在原告、二被告及第三人均參與到該案當中以后因鄭忠去河東區勞動監察大隊投訴,齊魯園林公司作為出借資質的一方向河東勞動監察大隊出具了一份說明,從說明內容看只是想告訴監察大隊因為工程款的問題已經訴到人民法院,具體工程款法院判決撥付給誰沒有定論,但是該說明并沒有認可原告是涉案工程的實際施工人,原告用該證據證實齊魯園林公司在這份說明中承認其為實際施工人之一,從出具的內容看,看不到齊魯園林公司認可原告為實際施工人之一,因此該證據不能達到原告證明的目的;對補充證據二的真實性無異議,但錄音中齊魯園林公司法定代表人王成濤在錄音中明確說明不認識原告,和原告打不著交道,因為是朱君協調借用其資質,至于朱君借用資質給誰用了,讓原告去找朱君協商,王成濤并不想關此事,從該錄音中能夠證明齊魯園林公司是不認可原告為實際施工人的,因此原告提供該證據證明其為實際施工人的目的不能成立;對補充證據三沒有異議,該授權委托書以及事后齊魯園林公司與原告補簽的合同均證實第三人出具授權委托書以及齊魯園林公司與薛躍簽訂合同均是為了支取工程款。但是,僅憑原告與齊魯園林公司簽訂的合同不能足以證實原告就是實際施工人,要看所借用的資質是給誰使用,誰交納的資質使用費,標書制作費、保證金及以后投資、施工、維護、申請驗收等證明材料才能認定實際施工人是誰;對補充證據四,對于薛躍賬號尾號3825的農村信用社的銀行流水質證如下:涉案工程是2016年5月份以后具體實施的,對于該賬戶在此之前與朱某1的銀行流水與本案無關,至于之后的流水出入是否與本案工程有關聯性應當提供證明;2、關于該賬戶中除朱某1之外的賬戶交易明細不能證明與涉案工程存在關聯性,對于原告興業銀行尾號為5789的賬戶與朱某1發生的兩筆業務,一個是3600元,一個是20000元,是否與本案有關聯應當提供證據證明,關于2017年8月21日,由齊魯園林公司收到城投公司的轉賬支票背書給原告存入自己賬戶以后然后逐步匯入朱某1賬戶,這與第三人向法庭提供證據二能夠相互印證。對于薛寶山尾號4999的銀行流水,因該賬號不是原告本人的無法證實涉案的流水與本案有關聯。對于原告提供的萊商銀行尾號3719的流水,無法證實與涉案的工程款或投標的相關費用有關聯性;證據四中記載平度灰、濟南青等因涉案工程不用上述石材,因此可以看出該證據與本案不具有關聯;第四組證據中的十二張加油費發票無法證實其與本案有關聯性;對證據四中的英語本,原告稱是朱某2書寫,朱某2剛才陳述了這些內容都不是其書寫的,因此該證據也不能看出與本案有關聯性;對于證據四中的安靜時光筆記本,只記載了一些人名也不知道誰記的,也不知道這些人與涉案工程是否有關聯性,因此該證據也不能證明涉案工程是原告找人具體施工的;對于招標文件,是復印件,且在本次庭審第一次開庭時已經質證過了。該組證據均無法證明其與本案有關聯性。
對當事人無異議的證據,本院予以確認并在卷佐證。根據當事人陳述和經審查確認的證據,本院認定雙方無異議的事實如下:
一、城投公司對臨沂市東外環中間隔離帶綠化工程施工委托金中證項目管理有限公司進行招標,金中證項目管理有限公司于2016年3月對外發布招標文件,齊魯園林公司進行投標,并中標臨沂市東外環中間隔離帶綠化工程施工第一標段。2016年5月4日,齊魯園林公司(承包人)與城投公司(發包人)簽訂《建設工程施工合同》一份,合同約定:第一部分合同協議書一、工程名稱:臨沂市東外環中間隔離帶綠化工程施工第一標段,工程地點北外環至北京東路;二、合同工期:2016年5月5日至2016年6月4日,總日歷30天;四、簽約合同價為3865889.26元,合同價格形式為固定綜合單價;……第三部分專用合同條款2.2發包方代表姓名馬某;12.4工程進度款支付12.4.1付款周期:關于工程付款周期約定:綠化工程:合同簽訂后,按工程形象進度的50%撥付工程進度款,工程竣工初驗收合格養護期滿一年且苗木成活率達100%,撥至工程量價款的70%,養護期結束工程竣工驗收合格且財政部門審核結算完畢后,撥付至結算價款的85%,待審計部門審計完成后撥付至審計認定價款的95%,剩余5%為質保金,質保期一年滿后確無質量問題,一次性無息付清。13.2.2竣工驗收程序關于竣工驗收程序的約定:工程完工后,先初驗收、初驗后進入養護期、養護期滿進行竣工驗收,承包人通過自檢認為達到竣工驗收條件時,應向發包人代表(工程管理單位)提供完整的竣工檔案資料、竣工驗收報告,發包人代表(工程管理單位)組織驗收后七天內,給予批準或提出修改意見,如初次驗收未通過,承包人應按發包人及監理所提修改意見整改并承擔整改費用,完成后再申報;等等。
二、2016年9月28日,齊魯園林公司(甲方)與薛躍(乙方)簽訂《工程承包協議書》一份,雙方約定:一、工程名稱:臨沂市東外環中間隔離帶綠化工程施工第一標段;二、建設單位(業主)臨沂市園林局,三、合同價款:甲方與業主簽訂的總包合同價格;四、工程內容:詳見本工程招標文件、清單、圖紙及業主要求;五、工程工期:根據總承包合同約定及業主要求確定;六、合作方式:1、甲方委托乙方全權負責本項目的前期報名、投標及中標后施工等生產經營活動,實行乙方自主經營、自負盈虧、獨立享有和承擔該項目的債權、債務……2、中標后甲方提取與業主結算總造價的2%管理費(不含稅金)。甲方與業主簽訂的合同權利義務由乙方具體實施,工程稅金由乙方負責繳納,同時乙方負責并承擔項目施工過程中的各種協調工作等其他費用。施工中所有事宜由乙方負責。3、業主工程款到賬后,甲方承諾在七個工作日內按合同約定扣除管理費及稅金后將剩余款項支付給乙方。但乙方每次撥付工程款時需要乙方提供等額的符合約定的含稅進項發票。4、……七、質量要求:達到甲方與業主簽訂的總承包合同約定的標準;八、付款方式:按照甲方與業主簽訂的總包合同約定的付款期限及方式進行,甲方扣除管理費、稅金后,再按照約定撥付給乙方。甲方所提管理費計算基數暫以中標價為準,待業主第一次撥款時甲方一次性扣除中標造價的2%管理費。甲方所提管理費最終以業主審計結算值為準計算,管理費余款待業主審計完畢后從業主撥款中一次性扣回,當結算值低于合同值時,按合同值計算管理費。特別約定:甲方未收到業主撥付的該期工程款時,甲方無義務按照本協議約定向乙方撥付工程款,乙方也無權利要求甲方撥付該期工程款。九、施工合同簽訂:1、由甲方與業主簽訂總承包合同,總承包合同中的施工等甲方義務由乙方具體實施和履行,甲乙雙方按照本協議確定各自的權利義務。……十三、補充條款:1、……2、……(3)甲方確認乙方提供票據及請款憑證無誤后,扣除相關費用,于相應工程款回款后五個工作日內撥付給乙方,如五個工作日內未將工程款撥付到位,每延期一天支付萬分之五違約金。合同同時對于其他相關事項進行約定。(4)……8、本工程乙方結算值按業主或審計部門最終審定的由乙方施工完成范圍內結算總值扣除管理費及乙方應交納的規費、稅金、其他應分攤的工程費用后作為最終結算值……10、工程完工后,乙方提交竣工驗收報告及完整的竣工資料;等等。
三、2016年5月份,涉案工程開始施工。2016年9月23日,城投公司向齊魯園林公司撥付工程款1050000元,齊魯園林公司于2016年9月28日支付給薛躍700000元,在扣除稅費、管理費139200元費用后于2017年10月31日將剩余工程款210800元支付給薛躍。2017年1月13日,城投公司向齊魯園林公司撥付工程款141000元,后齊魯園林公司將上述款項支付給薛躍。2017年8月7日,城投公司向齊魯園林公司撥付工程款321100元,后齊魯園林公司將上述款項支付給薛躍。2018年8月3日,城投公司向齊魯園林公司撥付工程款605700元,該款因第三人朱明松不同意支付給恭路,齊魯園林公司尚未支付。城投公司向齊魯園林公司撥付工程款共計2117800元。
薛躍向朱明松之子朱杰的賬戶轉款400000元。2016年9月28日,薛躍向朱某1的臨商銀行尾號7399的賬戶轉款292200元。2016年11月2日,薛躍向朱某1的臨商銀行尾號為4056賬戶轉款150000元。
四、工程施工完畢后,2016年11月12日,建設單位、管理單位、設計單位、監理單位、財政監督單位、施工單位等相關單位及相關人員對于案涉工程進行了初步驗收,《工程初步驗收鑒定書》載明:四、經綜合評定,本單位工程質量等級評定為合格;五、存在問題及處理意見:1、部分缺失及死亡的苗木應盡快補植。2、施工資料不齊全的需進一步補充完善。3、施工現場衛生及時打掃清理干凈并需長期保持。六、驗收結論:總體認為該檔案資料基本齊全,外觀、實測項目基本符合設計及相關施工規范要求,初步驗收質量合格,同意進入養護期。七、驗收委員會簽字表:……臨沂市園林局涑河管理所工程師馬某,齊魯園林公司項目經理朱明松。
2018年8月2日,由管理單位臨沂市園林局、設計單位山東五岳園林市政有限公司、監理單位山東正直建設項目管理有限公司、施工單位齊魯園林公司共同對涉案工程進行驗收,出具《竣工驗收證書》,由第三人朱明松持有,案涉工程驗收結論為合格。
涉案工程尚未進行最后驗收,亦未進行財政審計。
五、2018年11月7日,鄭忠向臨沂市河東區勞動保障監察大隊投訴舉報齊魯園林公司(其他聯系方式朱明松135××××5177……)拖欠工資共計81290元。2018年11月13日,齊魯園林公司向臨沂市河東區勞動保障監察大隊出具《關于東外環綠化項目拖欠鄭忠灑水車費用的說明》,應詢問朱君、薛躍、朱明松。2019年8月22日,鄭忠向臨沂市蘭山區人民法院起訴朱明松,要求朱明松支付租賃費80940元及利息,臨沂市蘭山區人民法院以(2019)魯1302民初第13891號案件予以受理。
對雙方有異議的證據
判決結果
駁回原告薛富山的訴訟請求。
案件受理費27490元,由原告薛富山負擔。
如不服本判決,可在判決書送達之日起十五日內,向本院遞交上訴狀,并按照對方當事人的人數提出副本,上訴于山東省臨沂市中級人民法院
合議庭
審判長夏春鴻
人民陪審員葛緒芹
人民陪審員王麗華
二〇二〇年八月二十日
書記員劉大龍
判決日期
2021-02-07