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上訴人深圳市長榮建筑工程有限公司（以下簡稱長榮公司）因與被上訴人刁國開、吳美有及原審被告深圳市第一建筑工程有限公司（以下簡稱第一建筑公司）、中國煙草總公司深圳市公司（以下簡稱煙草公司）建設工程分包合同糾紛一案，不服深圳市龍崗區人民法院（2019）粵0307民初15202號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年7月28日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結

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長榮公司上訴請求：撤銷一審判決第一、二項，并依法判決；2,一、二審訴訟費用由刁國開、吳美有承擔。事實和理由： （一）根據長榮公司提交的證據可知，實際已付給刁國開、吳美有的工程款項為7420435.44元，一審法院僅認定刁國開、吳美有收到工程款7239720元，與實際情況不符，工程款差額180715.44元應予以扣減。 （二）刁國開、吳美有承包的分包工程存在嚴重質量問題，長榮公司后期因修復該分包工程支付了修復費用1795357.5元，該修復費用應由刁國開、吳美有承擔。根據監理意見，刁國開、吳美有承包的分包工程存在大量質量問題。從刁國開、吳美有提供的證據材料可以看到，刁國開、吳美有從2016年12月開始簽訂相關勞務合同，負責鋼筋加工、安裝及砌墻、抹灰等內容，但自2017年11月開始，陸續出現了一系列質量問題，項目監理機構出具了多份《監理工程師通知單》，將相關質量問題一一說明，但刁國開、吳美有并未將相關質量問題修復。 深圳市銀建安工程項目管理有限公司深圳煙草物流中心項目監理部2017年11月29日出具的《監理工作聯系單》載明：“墻體設置結筋、構造柱、過梁（植筋）等有部分不牢固…Ｂ區地下室、一層天棚部分刮膩子出項梁底凹凸不平、頂板梁陰陽角不直等現象，不符合建筑工程室內工程施工質量驗收規范要求。”2019年1月11日出具的《監理工程師通知單》載明：“宿舍樓南面外墻裂紋處理時，墻面空鼓未處理，就直接在上面刷界面劑和抗裂砂漿。”2019年1月7日出具的《監理工程師通知單》載明：“高架庫外墻墻面膩子未經驗收，施工單位已進行下道工序施工，并存在以下質量問題：1.墻面平整度不符合規范要求；2.墻面砂眼未修補；3.陽角與女兒墻壓頂不成直線。”2019年3月1日出具的《監理工程師通知單》載明：“監理單位與施工單位對室外圍墻進行檢查時，發現存在以下問題：一、圍墻多處開裂；二、垂直角、陰陽角、平整度不符合規范要求（最大垂值12ｍｍ）；三、伸縮縫不符合規范要求。”由此可知，現工程存在的質量問題系刁國開、吳美有施工不合格所致。 因工程施工的特殊性，刁國開、吳美有承包的質量問題經過一定期限才顯現出來，當工程出現大面積質量問題時，刁國開、吳美有已退場，無法再召回返工進行修復。為了保證工程質量驗收合格，長榮公司不得已另行雇傭工人對工程質量問題進行修復。自2019年4月開始截止修復完成，長榮公司已經支付了修復費用1795357.5元。根據《中華人民共和國合同法》第九十九條的規定，當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷。因此，該修復費用1795357.5元與刁國開、吳美有主張的工程款進行抵銷，多余部分長榮公司保留追索權利。 （三）刁國開、吳美有提供的工人名單及欠款金額存在嚴重作假。吳美有郵寄的律師函載明第一建筑公司尚欠工程余額合計116萬元，附有由刁國開簽名的未付工人名單及欠款余額表，其中共計31名工人。根據長榮公司向項目部調取的“好工ｅ智慧工地管理臺”數據顯示，該名單中有21人自始至終未曾出現，但刁國開、吳美有提出的未付工人名單及欠款余額明細表中卻有這21人。基于上述情況，長榮公司有合理理由懷疑刁國開、吳美有存在工人人數作假增加勞務費的情形。這部分工人未提供實際勞務，該部分人員的勞務費用合計為635000元，應從刁國開、吳美有主張的勞務費總額中扣除。 刁國開、吳美有辯稱：（一）長榮公司經一審法院合法傳喚，無正當理由拒不到庭應訴，也不提交答辯意見及相關證據。一審開庭后經主審法官多次要求前往法院進行調查詢問，長榮公司也拒不前往。長榮公司上訴提交的證據，均屬于一審開庭前可以及時提交的證據，濫用訴權、拖延訴訟程序的行為明顯，應當承擔不利責任和被懲戒。（二）一審判決認定事實清楚。根據《鋼筋班組結算單》《砌體班組結算單》，刁國開、吳美有的工程款金額已經確定，并不存在長榮公司所稱的款項金額作假。長榮公司將其賬戶轉賬產生的手續費、無證據證明系支付給刁國開、吳美有的款項金額也列入已支付的工程款中，混淆視聽。（三）刁國開、吳美有所施工工程不存在質量問題，無論是在施工監管過程中，還是在雙方驗收結算時，長榮公司均未向刁國開、吳美有提出工程存在質量問題。按常理，如果工程質量存在問題，長榮公司就不會跟刁國開、吳美有結算，其所謂工程質量問題和修復費用，是單方捏造為了拖延訴訟程序，逃避履行債務。 煙草公司述稱，雙方爭議的工程款問題與煙草公司無關，煙草公司已按期足額支付工程進度款，不存在欠付工程款的情況。 第一建筑公司未作陳述。 刁國開、吳美有向一審法院起訴請求：1.第一建筑公司向刁國開、吳美有支付工程款1189201.5元及該款項從2018年10月1日起至付清之日止按中國人民銀行規定的同期貸款利率計算的利息（暫計至2019年5月31日為34445.39元）；2.長榮公司對第一建筑公司的上述債務承擔連帶清償責任；3.煙草公司對第一建筑公司、長榮公司的上述債務承擔補充清償責任；4.本案訴訟費用由第一建筑公司、長榮公司、煙草公司承擔。 一審法院認定事實：（一）2016年4月21日，煙草公司與第一建筑公司簽訂《深圳市建設工程施工合同》，約定煙草公司將深圳市龍崗區南灣街道李朗路與田心東路交叉口南側的深圳煙草物流中心（一期）工程發包給第一建筑公司施工，承包內容包括土石方、基坑支護、基礎、樁基礎、主體結構、鋼結構、網架、電氣、給排水、通風空調、電梯、消防、金屬門窗、裝飾裝修、智能化、屋面、防水、門樓、室外環境、人防工程及白蟻防治等，合同價款為215636028.88元。 上述合同第三部分專用條款第31條約定：本工程合同內進度款的支付在承包人向發包人提出書面付款申請后，按當期核定完成工程量的80%進行期中支付，累計支付到合同價款（扣除暫列金額）的80%時暫停支付；措施費清單計價表所有費用（除安全文明施工措施費外）均包干使用，結算時不予調整，并按當期核定費用的80%與工程進度款同期支付，累計支付到措施費清單計價表費用（除安全文明施工措施費外）的80%時暫停支付；安全文明施工措施費按當期核定費用的80%進行支付；工程變更費用在按照補充條款第十四條完成相應審批程序后，與工程進度款同期支付，在工程竣工驗收合格且工程竣工結算審計完成前，支付額度最高應不超過當期工程變更核定費用的50%；在工程竣工驗收合格、工程竣工結算審計完成且承包人向發包人提出書面付款申請后，發包人支付至竣工結算審定價的95%，結算依據承包人投標的商務標，余款作為工程質量缺陷保修金，按工程質量保修書的約定，在工程質量保修期滿、承包人向發包人提出書面付款申請后一次結清。 （二）2016年12月13日，第一建筑公司“深圳煙草物流中心項目一期項目部”（以下簡稱第一建筑公司煙草中心項目部）作為甲方，與刁國開作為乙方簽訂《深圳煙草物流中心（一期）工程鋼筋加工及安裝合同》，約定：甲方委托乙方對深圳煙草物流中心（一期）工程的鋼筋部分進行勞務承包，承包方式為綜合單價包干，承包范圍為本工程設計文件中土建工程的鋼筋加工及安裝作業；本工程按工程量清單綜合單價固定不變，暫定總價為2734000元，本工程原則上甲方不予簽證，施工過程中產生的零星雜事人工由乙方考慮在單價之內，對于甲方或業主方臨時要求增加的非合同范圍內工作，業主予以簽證確認的，乙方可據實簽證；乙方于當月25日前提交上月25日至當月24日實際完成并驗收合格的工程量清單，經甲方項目部、工程部、合約部及公司領導于當月25日至30日審核確定實際完成產值，甲方在下月收到業主撥付的進度款7日內按審批已完產值的80%進行支付（乙方每次申請進度款應附工人工資表，工人工資表需本人簽名并蓋手印）；鋼筋工程完成并經甲方、監理、業主、質監站驗收合格，乙方提交竣工結算書，經甲乙雙方審核確認最終結算金額后，甲方在45日內支付至最終結算價款的95%，待整個項目竣工驗收合格支付5%剩余工程款；甲方委派王某林為項目經理，作為現場管理負責人，對乙方的施工組織、工程進度、質量技術、安全文明施工、環保措施、綜合治理等涉及工程施工的各方面進行指導、檢查、監督管理，協助乙方有關本工程的對外協調工作；乙方確認刁國開是常駐現場負責人，對勞務班組統一指揮管理，負責現場安全文明施工、質量、進度和工人管理。在該合同落款處，王某林、歐陽某婷作為甲方代表簽名。 2017年6月5日，刁國開（乙方）與第一建筑公司煙草中心項目部（甲方）簽訂《鋼筋班組補充協議1》，約定：管樁樁頂吊模加工制作按10元／個計算，吊模安裝并入地下室鋼筋工程量計算；原塔吊未覆蓋到的部位，人工抬運鋼筋結算一次性補償1萬元；辦公樓鋼筋含量較低，若雙方中途無合同糾紛，乙方如期按質按量完成合同承包范圍內所有鋼筋，甲方在結算時給予乙方一次性補償10萬元作為獎勵。 （三）2017年7月28日，第一建筑公司煙草中心項目部作為甲方，與刁國開作為乙方簽訂《深圳煙草物流中心（一期）砌墻、抹灰合同》，約定甲方委托乙方對深圳煙草物流中心（一期）的砌墻、抹灰工程進行勞務承包，承包方式為甲方提供現有腳手架和垂直運輸設備，乙方綜合單價包干；本工程按工程量清單綜合單價固定不變，暫定總價為5201357.3元；乙方于當月25日前提交上月25日至當月24日實際完成并驗收合格的工程量清單，經甲方項目部、工程部、合約部及公司領導于當月25日至30日審核確定實際完成產值，甲方在下月收到業主撥付的進度款7日內按審批已完產值的80%進行支付（乙方每次申請進度款應附工人工資表，工人工資表需本人簽名并蓋手印）；工程完成并經甲方、監理、業主、質監站驗收合格，乙方提交竣工結算書，經甲乙雙方審核確認最終結算金額后，甲方在45日內支付至最終結算價款的92%，待整個項目竣工驗收合格支付至最終結算價款的97%，余下的3%工程尾款作為質量保修金，一年保修期滿后一次性付清；甲方委派艾民為項目經理，作為現場管理負責人，對乙方的施工組織、工程進度、質量技術、安全文明施工、環保措施、綜合治理等涉及工程施工的各方面進行指導、檢查、監督管理，協助乙方有關本工程的對外協調工作；乙方確認刁國開是常駐現場負責人，對勞務班組統一指揮管理，負責現場安全文明施工、質量、進度和工人管理。在該合同落款處，歐陽某婷作為甲方代表簽名。 2018年3月23日，吳美有（乙方）與第一建筑公司煙草中心項目部（甲方）簽訂《砌筑、抹灰班組補充協議1》，約定在乙方滿足現場施工進度、質量、文明施工前提下，甲方對相關部位給予工期、質量及文明施工獎勵。該份協議落款處，陳某作為甲方代表簽名。 （四）2018年5月23日，刁國開簽署《鋼筋班組結算單》確認：深圳煙草物流中心（一期）工程合同價款2734000元，變更工程合計費用44354元，工程結算總造價3113023.5元，違約罰款8250元，質量保修金（結算總造價的5%）155651元，已付工程進度款2542597.44元。項目經理陳某于2018年6月2日簽字確認“已完工，核對無誤”，預算部人員張某蓉、呂某霞于2018年7月6日簽字確認“同意結算”，黃某平作為發包單位負責人于2018年7月6日在該份結算單上簽字“同意”。 2018年7月，刁國開簽署《砌體班組結算單》確認：深圳煙草物流中心（一期）工程合同價款5201357.3元，變更工程合計費用885632.11元，工程結算總造價520萬元，其他扣款80750元，質量保修金（結算總造價的5%）26萬元，已付工程進度款2513500元。項目經理陳某于2018年7月4日簽字確認“同意按520萬結算”，預算部人員張某蓉、呂某霞于2018年7月6日簽字確認“同意結算，實際工程結算4539600元，退場調差一次性補助660500元，合計結算金額520萬元”，黃某平作為發包單位負責人于2018年7月6日在該份結算單上簽名。 上述《鋼筋班組結算單》《砌體班組結算單》上均顯示為“深圳市長榮建筑工程有限公司工程部管理文件”。 （五）2019年1月28日，黃某平作為移交單位經辦人，徐某宏作為接收單位經辦人，雙方簽署《深圳煙草物流中心項目人員撤場說明》，約定項目主要人員于2019年1月29日必須全部撤場退離，其中《人員清單》中包括陳某、張某蓉，陳某的職務為項目副經理，張某蓉為合約經理。該《說明》中接收單位處加蓋第一建筑公司煙草中心項目部公章。 （六）2017年5月至2019年3月期間，刁國開、吳美有共收到金某玲、黃某英、李某慧的賬戶轉賬支付涉案工程款共7239720元。刁國開、吳美有稱金某玲系黃某平的配偶，黃某英系長榮公司的財務人員。 第一建筑公司在一審庭審中確認黃某平系該公司深圳煙草物流中心項目的負責人。另，黃某平系長榮公司股東，持有該公司95%的股權。 （七）刁國開、吳美有稱其兩人系合伙關系，涉案工程由兩人一起施工。 一審法院認為，涉案《深圳煙草物流中心（一期）工程鋼筋加工及安裝合同》《鋼筋班組補充協議1》《深圳煙草物流中心（一期）砌墻、抹灰合同》《砌筑、抹灰班組補充協議1》雖由刁國開、吳美有與第一建筑公司煙草中心項目部簽訂，但第一建筑公司系深圳煙草物流中心（一期）工程的總承包方，該項目部又系第一建筑公司的內設機構，刁國開、吳美有有理由相信該項目部有權代表第一建筑公司對外簽訂上述施工合同和補充協議，且在刁國開、吳美有按煙草中心項目部的安排進場施工后，第一建筑公司委派至該項目部的負責人黃某平與刁國開、吳美有結算工程款，故第一建筑公司煙草中心項目部簽訂上述工程施工合同和補充協議以及履行上述合同的行為均構成表見代理，由此產生的相應法律后果應由第一建筑公司承擔。第一建筑公司辯稱其與刁國開、吳美有之間不存在建設工程分包合同關系，于理無據，一審法院不予采納。 刁國開、吳美有不具備勞務施工企業資質，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一項的規定，其以個人名義簽訂的涉案《深圳煙草物流中心（一期）工程鋼筋加工及安裝合同》《深圳煙草物流中心（一期）砌墻、抹灰合同》無效。上述分包合同雖無效，但第一建筑公司煙草中心項目部負責人黃某平已與刁國開、吳美有進行工程款結算，表明其對刁國開、吳美有施工部分的工程質量予以認可，故刁國開、吳美有訴請第一建筑公司參照合同約定支付工程價款，合法有理，一審法院予以支持。 第一建筑公司煙草中心項目部負責人黃某平同時系長榮公司的控股股東，其與刁國開、吳美有簽署的《鋼筋班組結算單》《砌體班組結算單》顯示為長榮公司工程部管理文件，且已支付給刁國開、吳美有的絕大部分工程款系長榮公司法定代表人金某玲和財務人員黃某英支付，表明長榮公司實際參與了涉案分包工程的履行，其與第一建筑公司共同將涉案鋼筋、砌墻抹灰工程發包給刁國開、吳美有施工，理應與第一建筑公司共同承擔涉案工程款的付款義務。 根據刁國開、吳美有與深圳煙草物流中心項目負責人黃某平簽字確認的《鋼筋班組結算單》《砌體班組結算單》，雙方確認刁國開、吳美有施工部分的工程結算總造價合計8313023.5元（3113023.5元＋520萬元），扣減違約罰款8250元、其他扣款80750元以及已收到的工程款7239720元，剩余工程款為984303.5元。因第一建筑公司、長榮公司未及時履行付款義務，刁國開、吳美有據此訴請第一建筑公司、長榮公司支付相應利息，符合《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條的規定，一審法院予以支持。雙方已于2018年7月6日對涉案鋼筋、砌墻抹灰工程進行結算，故第一建筑公司、長榮公司理應及時付清剩余工程款，刁國開、吳美有自愿請求從2018年10月1日開始計算利息，屬于對其自身權利的處分，一審法院予以支持。刁國開、吳美有訴請第一建筑公司、長榮公司支付工程款1189201.5元，該款項包括未付工程款、停工補貼、扣點款和借款，但刁國開、吳美有并未舉證證明對方曾就支付停工補貼、扣點款作出付款承諾，另雙方之間的借款合同關系也與本案不屬于同一性質的法律關系，對于刁國開、吳美有訴請超過984303.5元工程款的部分，一審法院不予支持。 關于煙草公司應否承擔補充清償責任的問題，該公司系涉案煙草物流中心項目的發包人，第一建筑公司在一審庭審中確認煙草公司未拖欠工程進度款，該項目監理單位深圳市銀建安工程項目管理有限公司也書面證明煙草公司基本按照合同比例支付進度款，刁國開、吳美有未舉證證明煙草公司存在欠付工程款的行為，其訴請煙草公司承擔補充清償責任，沒有事實和法律依據，一審法院不予支持。 據此，一審法院根據《中華人民共和國合同法》第四十九條、第五十二條第五項，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一項、第二條、第十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十四條的規定，判決：一、深圳市第一建筑工程有限公司、深圳市長榮建筑工程有限公司于判決生效之日起十日內連帶向刁國開、吳美有支付工程款984303.5元及該款項從2018年10月1日起至實際付清之日止的利息（2019年8月20日前的利息按中國人民銀行規定的同期貸款利率計算，自2019年8月20日起利息按全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）；二、駁回刁國開、吳美有的其他訴訟請求。案件受理費15814.62元，刁國開、吳美有負擔3095.38元，深圳市第一建筑工程有限公司、深圳市長榮建筑工程有限公司負擔12719.24元。 本院經審理查明：（一）經本院二審調查詢問刁國開、吳美有所施工工程的完工交付及驗收時間，雙方確認大致在2018年7月交付，長榮公司稱在交付前未進行竣工驗收，刁國開、吳美有則主張結算即驗收。 （二）本院對一審查明的其他事實予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費13643.03元，由深圳市長榮建筑工程有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長唐毅 審判員蔡妍婷 審判員劉靈玲 二〇二〇年十二月二十九日 書記員（兼）李開宇

2021-02-05