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上訴人河南省盛必達建筑安裝工程有限公司（以下簡稱盛必達公司）因與被上訴人孟州市河雍街道辦事處（以下簡稱河雍辦事處）建設工程施工合同糾紛一案，不服河南省孟州市人民法院（2020）豫0883民初1990號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年12月9日立案后，依法組成合議庭，公開進行了審理。上訴人盛必達公司的委托訴訟代理人楊建設、郭樹彬，被上訴人河雍辦事處的委托訴訟代理人耿紅力、謝春紅到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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盛必達公司上訴請求：維持原審判決第一、四項，撤銷第二、三項，改判駁回河雍辦事處要求該公司返還工程款、支付違約金的原審訴訟請求。事實與理由：一、本案系案外人趙紅衛、趙占先借用公司名義參與招投標并施工，并交納保證金，與河雍辦事處進行施工對接，河雍辦事處明知本案實際施工人案外人。趙紅衛、趙占先與本案裁判結果有利害關系，是適格訴訟當事人，原審應當通知趙紅衛、趙占先參加訴訟而沒有通知，程序違法。二、本案工程已經進行了部分施工，原審判決亦予以了事實認定，但簡單地判決盛必達公司返還工程預付款，全然不考慮盛必達公司的投入，有違公平原則；本案應當全面恢復、雙方返還，對盛必達公司的工程投入一并考慮處理，判決結果嚴重損害施工人利益。本案工程系邊設計邊施工的工程，河雍辦事處一直未提供有效的施工圖紙，從而導致工程無法正常施工，不能按照合同期限完工，該結果并非盛必達公司違約導致，原審認定盛必達公司違約屬于認定事實錯誤；本案合同實際已經無法履行，合同目的已經不能實現，盛必達公司亦同意解除，但合同解除原因是河雍辦事處不提供施工圖紙的違約行為所致，原審判決認定事實和判決錯誤。 河雍辦事處辯稱，一、該辦事處并不明知案外人借用資質、實際施工的事實，合同履行人是河雍辦事處和盛必達公司，而非趙紅衛、趙占先；盛必達公司并未告知河雍辦事處將工程轉包給他人；趙紅衛曾當庭陳述他是盛必達公司的職員。因此，盛必達公司是本案合同相對方和實際施工人，原審不應追加趙紅衛、趙占先為當事人。盛必達公司主張追加趙紅衛、趙占先為當事人沒有法律依據。二、盛必達公司未就本案提出反訴，沒有要求河雍辦事處賠償其工程投入損失，原審沒有依據和理由審理對方沒有提出的訴訟請求，其可以另案主張權利。盛必達公司隱瞞案外人沒有規范施工能力的重要事實，存在重大過錯；河雍辦事處提供了圖紙，只是施工當中出現某些問題而需要對圖紙進行完善，證據顯示盛必達公司同意按照河雍辦事處的要求出具圖紙并施工。盛必達公司不按照已有圖紙和合同約定施工構成違約；而且違反合同約定不向施工現場派駐項目經理，存在多處違約行為。原審認定事實和判決并無錯誤。三、盛必達公司明確同意解除合同，并認可其完成的部分工程不符合合同要求和法律規定，質量不合格，且未提起反訴，原審判決其返還預付款、承擔違約責任完全正確。盛必達公司的上訴不能成立。 孟州市河雍街道辦事處向一審法院起訴請求：1、確認雙方就“2020年孟州市河雍街道辦事處錢莊村蔬菜大棚種植項目”簽訂的《建設工程施工合同》已經解除；2、盛必達公司返還河雍辦事處向其支付的預付工程款323022.55元及利息（利息自起訴之日起按照年6％計算至付清之日止）；3、盛必達公司支付違約金57000元（違約金自2020年4月2日起至2020年5月29日，每天1000元）；4、盛必達公司將“2020年孟州市河雍街道辦事處錢莊村蔬菜大棚種植項目”土地恢復到原耕種狀態或承擔恢復到原耕種狀態的費用；5、盛必達公司賠償“2020年孟州市河雍街道辦事處錢莊村蔬菜大棚種植項目”所占用土地的承包金損失（自2020年5月29日至恢復耕種之日止）；6、案件受理費等由被告承擔。 一審法院認定事實：2020年1月7日河雍辦事處將“2020年孟州市河雍街道辦事處錢莊村蔬菜大棚種植項目”在孟州市公共資源交易中心進行公開招標，此后盛必達公司以1076741.86元中標。2020年3月，雙方簽訂了《建設工程施工合同》，約定河雍辦事處將位于孟州市河雍街道辦事處錢莊村的“2020年孟州市河雍街道辦事處錢莊村蔬菜大棚種植項目”發包給盛必達公司進行施工。工程內容：建設日光溫室大棚一個；建設單體薄膜拱棚6個（以工程量清單為準）。工程承包范圍：本項目招標文件、工程量清單及設計施工圖范圍內所有內容的施工、竣工驗收及保修。資金來源：專項資金。計劃開工日期：2020年4月2日，計劃竣工日期：2020年6月2日，工期總日歷天數：60日工期總日歷天數與根據前述計劃開竣工日期計算的工期天數不一致的，以工期總日歷天數為準。合同為固定總價合同，總金額為1076741.86元。付款方式為：完成工程進度的60％后支付合同價的50％，完工驗收后支付合同價的80％，決算評審后支付合同價的97％，剩余3％為質保金使用一年后無質量問題付清，有質量問題待解決后支付。合同約定：承包人項目經理為侯琪琪。 2020年4月2日雙方就上述協議內容又簽訂了一份“孟州市扶貧項目補充協議”，協議約定：經監理單位確認乙方進場開工后，預付合同價款的30％等。其他本補充協議未涉及的條款按原合同執行。2020年4月8日，河雍辦事處將涉案工程預付款323022.55元通過孟州市財政國庫支付中心賬戶支付到了盛必達公司。2020年3月14日，雙方及監理代表討論了關于錢莊村溫室蔬菜大棚施工圖紙有關問題。2020年4月16日，雙方及監理代表討論了關于盛必達公司提供的錢莊村溫室蔬菜大棚施工圖紙有關問題。2020年4月25、26日，涉案工程監理公司河南泰安工程管理有限公司分別向盛必達公司下發監理工程師通知書。2020年4月30日，河雍辦事處向盛必達公司送達關于河雍辦事處錢莊村溫室大棚種植項目目前工程質量等問題的函。2020年5月1日，盛必達公司接監理公司通知，擬定了錢莊溫室大棚工程整改方案。2020年5月3日，河雍辦事處向盛必達公司送達整改通知。2020年5月4日，河雍辦事處向盛必達公司送達關于河雍辦錢莊村蔬菜大棚項目建設中有關事項的函。當日，盛必達公司出具委托書，委托金其軍為涉案工程項目經理。2020年5月5日，盛必達公司向河雍辦事處提交錢莊溫室大棚工程整改方案（2）。2020年5月29日，河雍辦事處致盛必達公司函告，書面通知要求依法解除雙方簽訂的建設工程施工合同，并要求盛必達公司承擔違約責任等。2020年7月8日，盛必達公司致河雍辦事處函，表示對單方解除合同的行為不認同。 盛必達公司在與河雍辦事處簽訂《建設工程施工合同》后，就涉案工程與項目負責人趙紅衛簽訂承包合同，實行企業經濟責任承包制。庭審中，盛必達公司否認趙紅衛系該公司員工的身份。 經法院組織雙方現場勘驗，雙方確認錢莊村蔬菜大棚種植項目位于錢莊××××組耕地界內；項目設計占地17畝。現場已施工項目為日光溫室大棚基礎開挖（設計長197米、寬13米），南側地梁澆筑結束，現場目測高低不平、有部分坍塌現象；單體薄膜拱棚已施工拱棚立桿基礎墩澆筑（現場查看部分澆筑）。 一審法院認為，河雍辦與盛必達公司簽訂的《建設工程施工合同》及《孟州市扶貧項目補充協議》是雙方真實意思表示，合法有效。在合同履行過程中，因盛必達公司不能按照合同約定進行施工，施工中出現管理混亂、質量問題等，最終導致河雍辦事處提出要求解除合同。該合同約定工期為2020年4月2日至2020年6月2日，河雍辦事處在2020年5月29日向被告通知解除合同；從查明的事實可見，盛必達公司在2020年6月2日前不能完成合同約定的施工內容。依照法律規定，當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的，當事人可以解除合同。綜上，依法確認雙方就“2020年孟州市河雍街道辦事處錢莊村蔬菜大棚種植項目”簽訂的《建設工程施工合同》已經解除。關于盛必達公司辯稱該不是實際施工人，請求追加案外人作為被告參加訴訟的問題。首先，河雍辦事處不同意追加案外人作為本案被告；另外，根據合同相對性原則，涉案建筑工程施工合同是雙方簽訂；而盛必達公司提交的與案外人簽訂的承包合同顯示為該公司內部承包合同，不具備對抗本案雙方簽訂的合同之效力。因此，對盛必達公司要求追加案外人參加訴訟的請求，不予支持。從雙方提交的證據綜合判斷，存在盛必達公司違反合同承諾將工程轉包他人情況；涉案工程進行施工時，該工程圖紙尚未確定，致使施工中對施工內容產生分歧，雙方也為此進行了相關溝通，該工程存在邊施工、邊設計現象。據此認為涉案工程沒有按計劃竣工，沒有實現合同目的，盛必達公司轉包給不具備資質的施工人員參與施工是主要原因，但也與河雍辦事處疏忽對施工參與人的資質審查等因素有關。基于上述原因，并根據合同履行情況，對河雍辦事處要求退回預付工程款323022.55元及利息的訴訟請求，予以支持。關于河雍辦事處要求自2020年4月2日起至2020年5月29日，按照每天1000元計算，共計支付違約金57000元的問題。因涉案合同簽訂時約定涉案項目經理為侯琪琪，而盛必達公司直到2020年5月4日才委托金其軍為該工程項目經理。按照涉案合同約定，項目經理未經批準，擅自離開施工現場時，發包人有權要求承包人承擔每天1000元的違約金，累計達到10天，發包人有權解除合同等。因被告在合同約定的開工日2020年4月2日起10日內未安排項目經理，依照合同約定違約金應按10天計算，故河雍辦事處支付的違約金應為10000元。結合涉案工程施工的實際情況，關于河雍辦事處的其他訴訟請求，不予支持。 一審法院判決：一、確認原告孟州市河雍街道辦事處和被告河南省盛必達建筑安裝工程有限公司就“2020年孟州市河雍街道辦事處錢莊村蔬菜大棚種植項目”簽訂的《建設工程施工合同》已經解除；二、被告河南省盛必達建筑安裝工程有限公司應于判決生效后十日內返還原告孟州市河雍街道辦事處預付工程款323022.55元；三、被告河南省盛必達建筑安裝工程有限公司應于判決生效后十日內向原告孟州市河雍街道辦事處支付違約金10000元；四、駁回原告孟州市河雍街道辦事處的其他訴訟請求。案件受理費7000元，由被告河南省盛必達建筑安裝工程有限公司承擔。 本院二審期間，雙方圍繞上訴請求提交了證據，本院組織當事人進行了證據交換和質證。盛必達公司提交了七組證據：一是監理部出具的《2020年孟州市河雍辦事處錢莊村蔬菜大棚種植項目工程進度報告》，以證明工程經施工單位申請、監理單位及業主項目負責人現場確認，已開工建設。二是監理單位出具的《2020年孟州市河雍辦事處錢莊村蔬菜大棚種植項目工程進度報告》，以證明經施工單位申請，監理單位及業主項目負責人現場確認，工程進度已達60%以上。三是盛必達公司出具的《錢莊溫室大棚工程整改方案（2）》，以證明該公司提交整改方案，將重新擬訂的方案提交給業主。四是盛必達公司出具的《錢莊溫室大棚工程整改方案（3）》，以證明二次向河雍辦事處提交整改方案未得到回復，該公司再次重申整改方案，以免延誤工期。五是發票、收據、發貨單、證明等，以證明盛必達公司為實施合同施工支出費用773915元，六是監理人員蘇生福證明2份，以證明河雍辦事處會議記錄不實，河雍辦事處在沒有圖紙的情況下要求開挖土方。七是保證金結算票據，以證明盛必達公司交納保證金107000元。河雍辦事處質證稱，證據一、二沒有該辦事處項目負責人的簽字確認，不認可其真實性，對該兩份證明不知情。進度報告明顯與事實不符，總工程量是6座工棚而非7座，實際工程進度連10%都不到。監理人員有與盛必達公司惡意串通的情形。認可證據三的真實性，顯示對方認可存在質量問題，施工質量未達到要求。對證據四的真實性不認可，對方未向河雍辦事處送達到整改方案（3），證據五沒有原件，不具有真實性，與本案缺乏關聯性，對證據六的真實性不予認可，蘇生福沒有出庭，其證言不符合法律規定。認可證據七的真實性，河雍辦事處收到了盛必達公司交納的保證金，而非趙紅衛、趙占先交納的保證金，相反該證據證明對方將工程轉包給他人，造成工程質量嚴重不合格，存在嚴重過錯。對上述證據本院認證如下：證據一所證明的開工事實是雙方均予認可的事實，對其證明指向應予采信。證據二載明已完成進度60%，雖然系監理方出具的報告，但是該進度比例顯然與盛必達公司自認的已完工工程價值占合同價款的比例差距懸殊，不能采信。證據三內容顯示盛必達公司針對河雍辦事處指出的問題提出了整改方案，同時申辯責任原因，并提出因對方原因造成工程量增加的后果應由對方負擔、要求對方提供必要的施工條件。河雍辦事處認可該證據的真實性，盛必達公司的證明指向成立。證據四不顯示是否送達河雍辦事處，該辦事處不予認可，故對方該證據不予采信。證據五沒有原件予以核對，雖然盛必達公司為實施工程必然會支出各項費用，但上述證據無法具體核對，不能直接采信。證據六系證人證言的證據種類，因證人未出庭接受質證，故依法不能采信。雙方均認可證據七，盛必達公司據以主張向河雍辦事處交納了保證金107000元的事實成立。 河雍辦事處提交了2組證據，一是招標文件：《廉政承諾書》以證明河雍辦事處一直相信盛必達公司親自施工，沒有想到對方派出的施工人員趙紅衛沒有施工能力。二是趙占先設計的圖紙一套，以證明河雍辦事處有圖紙，是盛必達公司設計的。盛必達公司質證稱，證據一僅能證明該公司出具過承諾書，不能證明對方的其他觀點。對于證據二，河雍辦事處的證明指向與原審陳述矛盾，不能成立。對上述證據本院認證如下：對證據一的真實性予以采信，盛必達公司存在著出借資質進行施工的情形。對證據二的真實性予以采信，河雍辦事處為本案施工準備了圖紙。但本案雙方相關事實的爭議在于，實際施工使用的圖紙由誰提供，故該證據與雙方爭議事實缺乏充分的關聯性。 本院二審經審理認定的案件事實與原審認定的案件事實相同。另查明，基于雙方建設工程合同關系，河雍辦事處收取了以盛必達公司名義交納的質量保證金107000元，盛必達公司主張其已完成工程部分價款為101878.23元

一、維持河南省孟州市人民法院（2020）豫0883民初1990號民事判決第一、三項，即：“確認原告孟州市河雍街道辦事處和被告河南省盛必達建筑安裝工程有限公司就“2020年孟州市河雍街道辦事處錢莊村蔬菜大棚種植項目”簽訂的《建設工程施工合同》已經解除”，“被告河南省盛必達建筑安裝工程有限公司應于本判決生效后十日內向原告孟州市河雍街道辦事處支付違約金10000元”。 二、撤銷河南省孟州市人民法院（2020）豫0883民初1990號民事判決第四項，即：“駁回原告孟州市河雍街道辦事處的其他訴訟請求”； 三、變更河南省孟州市人民法院（2020）豫0883民初1990號民事判決第二項“被告河南省盛必達建筑安裝工程有限公司應于本判決生效后十日內返還原告孟州市河雍街道辦事處預付工程款323022.55元”為：被告河南省盛必達建筑安裝工程有限公司應于本判決生效后十日內返還原告孟州市河雍街道辦事處預付工程款126022.55元。 四、駁回孟州市河雍街道辦事處的其他訴訟請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審案件受理費7000元，由孟州市河雍街道辦事處負擔4480元，由河南省盛必達建筑安裝工程有限公司負擔2520元。二審案件受理費7000元，由孟州市河雍街道辦事處負擔4480元，由河南省盛必達建筑安裝工程有限公司負擔2520元。 本判決為終審判決

審判長劉軍審判員余同云審判員畢蕾 二〇二〇年十二月二十八日 書記員劉穎

2021-01-04