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上訴人柳州萬城置業有限公司（以下簡稱“萬城公司”）與被上訴人陳繼軍以及原審第三人廣西東昀建筑工程有限公司（以下簡稱“東昀公司”）建設工程施工合同糾紛一案，不服廣西壯族自治區鹿寨縣人民法院（2019）桂0223民初1598號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年8月12日立案后，依法組成合議庭 以詢問的方式進行了審理。上訴人萬城公司的委托訴訟代理人覃融、被上訴人陳繼軍的委托訴訟代理人吳樹君、陳際名、原審第三人東昀公司的委托訴訟代理人廖厚勛到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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上訴人萬城公司上訴請求：一、撤銷鹿寨縣人民法院（2019）桂0223民初1598號民事判決，查清事實依法改判或者將本案發回重審。二、涉訴一、二審費用全部由被上訴人承擔。 事實與理由：一審判決在認定事實，適用法律方面均存在嚴重錯誤，依法應予撤銷、改判或者發回重審。理由如下:一、原審認定事實錯誤。（一）原審認定被上訴人陳繼軍為涉案工程的實際施工人缺乏事實根據。首先，原審僅以被上訴陳繼軍提供的2018年8月13日的《萬城置業會議紀要》為據根本站不住腳，第一，從確定性看，作為陳繼軍提供的證據，他又是當事人，而他卻并不在此紀要上簽字，這足以證明其對該紀要所表達的意思并不接受，以一份自己都不接受的紀要證明自己是工程的實際施工人，邏輯上說不通；第二，從內容看,陳繼軍如果是東昀公司的代表，東昀公司應開具相應的授權書，而從起訴到判決其都提供不出任何書面證明；文中內容與結果存在明顯矛盾，文中稱對“決議所有股東無異議”，而作為股東的被上訴人卻不簽字認可，因此，從內容看，該紀要只是個意向性文件。第三，從時間上也說不通，該紀要的時間是2018年8月13日，上訴人與東昀公司簽的合同是在2017年11月13日，涉案的工程內容在2018年1月做完的，工程都做完了，又何來的掛靠。而且之后上訴人與東昀公司并沒有簽訂過任何與工程有關的合同。其次，從上訴人與東昀公司所簽的合同中也看不到半點被上訴人陳繼軍存在以東昀公司名義與上訴人簽訂合同的事實，第一，在合同上的簽名中沒有陳繼軍的簽名；在合同中所列的項目負責人、施工簽證中、工程的預付款中均沒有列陳繼軍之名。第二 ，在整個審理過程中陳繼軍與東昀公司也都沒有拿出證明“掛靠”的書面證據。因此，根據以上事實足以證明原審判決認定被上訴人是涉案工程的實際施工人完全是錯誤的。 （二）原審認定涉案工程合同為無效合同沒有事實根據。首先，第三人是有資質公司，合同是在2017年11月13日簽訂的，到2018年1月份，涉案工程就做完了，在整個施工過程中東昀公司均是按合同與上訴人對接工作的，在庭審中東昀公司也承認工地負責人都是公司員工。其次，在施工過程中往來的簽證也均是東昀公司簽認。其三，在施工中進行的結付人工費也是東昀公司負責。而原審卻對此不查實，就認定是被上訴人“借用”東昀公司的名義簽訂合同，并“組織人員進行施工”是毫無根據的，如是“借用”資質也不可能連東昀公司的員工都“借用”，如連員工都全部“借用”那就不符合《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中關于無效合同的法定條件，因為，整個工程都是由有資質公司進行施工的，因此，認定合同無效就完全沒有根據。原審之所以這樣認定是為了被上訴人的利益，因此，這是極不公平的。而將其作為本案的訴訟主體就更無根據。 （三）原審認定涉案工程中的不經驗收合格是土建部分上訴人已“擅自使用”也是沒有事實根據的。首先，涉案工程中的“1-1、2-2剖樁基”在完工后，就發現其系不按設計要求施工的，于是當時就發函施工方指出，要求返工。其次，由于其系不合格工程，因此，至今上訴人根本就沒有使用，其現狀完全擺在原處。被上訴人和東昀公司對此也沒有否認。而原審為褊袒被上訴人竟不顧事實憑空認定。 二、原審為偏袒被上訴人，在適用法律則采取選擇性方式適用法律。首先，原審在判決中采用只要對被上訴人有利的法律，就是沒有事實原審也適用，如在本案 中根本不存在合同無效的事實原審卻憑空認定存在所謂的“借用”東昀公司名義簽約的事實;其次，明知涉案工程中存在不經驗收合格，依法不應支持工程款，但為了被上訴人的利益，就憑空認定上訴人“擅自使用”，據此判上訴人為不合格工程買單。而原審卻對《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規定施工方對工程的質保責任的規定視而不見。綜上，原審判決在認定事實和適用法律上均存在嚴重錯誤，為維護上訴人的合法權益，特請求二審依法撤銷原判。 被上訴人陳繼軍辯稱：一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求維持原判。 原審第三人東昀公司述稱：認可一審判決，堅持一審庭審意見。 陳繼軍向一審法院起訴請求：1.要求萬城公司向陳繼軍支付工程款8210590.22元及利息572004.44元（以8210590.22元為基數，自2018年8月13日起，按銀行同期貸款利率1.5倍計算至2019年7月31日，之后另行計算至還清款項之日止）；2.要求萬城公司向陳繼軍支付逾期付款違約金246317.7元；3.本案訴訟費用由萬城公司承擔。庭審過程中，陳繼軍增加訴訟請求：請求萬城公司承擔本案訴訟保全申請費5000元及司法鑒定費用150000元。 一審法院認定事實：陳繼軍是萬城公司股東。萬城公司將涉案工程鹿寨·天禾廣場項目工程發包給陳繼軍施工建設，該工程在本案起訴前尚未辦理相關規劃及建設審批手續。2017年11月13日，陳繼軍借用東昀公司資質，用該公司名義與萬城公司簽訂了《建設工程施工合同》，合同寫明：發包人（甲方）萬城公司將位于廣西柳州市鹿寨縣老汽車站的鹿寨·天禾廣場工程發包給承包人東昀公司（乙方）施工，工程內容包括主體工程、土石方工程、基礎工程、水電安裝工程等，合同工期 為2017年12月10日至2020年12月10日共1095天，工期總日歷天數與之不一致的，以工期總日歷天數為準，合同暫定價為300000000元。雙方于當日簽訂《鹿寨·天禾廣場施工合同補充協議》，約定：“一、工程結算方式：......二、工程款支付方式：1、乙方須墊資施工至發包人取得商品房預售許可證后，售房回款時，向甲方申請支付工程款項。2、工程項目竣工結算：乙方按第（一）條編制結算書，結算書經甲方審定后，若甲方不能在原合同約定的結算時間支付乙方工程款......”合同簽訂后，陳繼軍組織人員進行施工，在完成了基坑支護、土方工程、臨時設施的施工建設后，因某些原因工程停工。2018年8月13日形成萬城置業會議紀要。至本案第二次庭審法庭辯論終結前，涉案工程未經過竣工驗收，但萬城公司已在陳繼軍所完成施工工程的基礎上進行了房地產的繼續開發建設。 另外，本案審理過程中，陳繼軍申請對工程造價進行司法鑒定，陳繼軍為此支付鑒定費150000元。 經陳繼軍申請，一審法院于2019年9月2日以（2019）桂0223民初1598號民事裁定書保全了相關財產，陳繼軍負擔保全申請費5000元。 一審法院認為，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項的規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同的，該合同認定為無效。因此，本案無建設工程施工資質的自然人陳繼軍借用東昀公司資質，以該公司名義與萬城公司簽訂的《建設工程施工合同》以及《鹿寨·天禾廣場施工合同補充協議》，因違反法律強制性規定而應認定為無效。雖然上述合同無效，但合同一方萬城公司對陳繼軍借用資質簽訂合同的行為明知，該合同的實際訂立人應當為萬城公司與陳繼軍，則借用資質的實際施工人陳繼軍與發包人萬城公司之間就建設工程施工合同之標的產生了實質 性的法律關系，即在建設工程施工合同無效的情況下，應根據《中華人民共和國合同法》第五十八條關于合同無效的法律后果以及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條關于建設工程施工合同無效但建設工程經竣工驗收合格的，可參照合同約定支付工程價款的規定予以處理。本案工程雖未竣工驗收合格，但萬城公司已擅自使用，視為已竣工，又該院已按照《工程造價鑒定意見書》確定本案工程造價為4420368.34元，則萬城公司應當向陳繼軍支付工程價款4420368.34元。陳繼軍對工程價款超過該數額的部分訴請，無事實及法律依據，該院不予支持。萬城公司辯稱應當扣除施工錯誤部分的工程價款意見，因缺乏證據證實，該院不予支持；對萬城公司辯稱本案沒有達到結算和支付工程款的條件的意見，因本案《建設工程施工合同》及《鹿寨·天禾廣場施工合同補充協議》已被認定為無效，相關結算和支付條件約定亦為無效，故該院對該項辯解意見不予支持。 關于陳繼軍訴請的工程價款利息以及逾期付款違約金，在無證據證明為欠付工程款所造成的損失的情況下，依據合同無效的相關規定，該兩項訴請缺乏依據，該院不予支持。 關于陳繼軍訴請的鑒定費，因為萬城公司欠付工程款，陳繼軍為進行訴訟而造成的合理損失，應當由萬城公司承擔，萬城公司應當向陳繼軍給付鑒定費150000元。 關于陳繼軍訴請的保全申請費，亦為其為保障自身權利得以實現而行使訴訟權利的合理損失，應當由萬城公司承擔，萬城公司應當向陳繼軍給付保全申請費5000元。 一審法院依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項、第五十八條、第二百七十二條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項、第二條、第十四條第三項、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第九十條、第九十一條的規定，判決：一、柳州萬城置業有限公司向陳繼軍支付工程款4420368.34元。二、柳州萬城置業有限公司向陳繼軍給付司法鑒定費150000元。三、柳州萬城置業有限公司向陳繼軍給付保全申請費5000元。四、駁回陳繼軍的其他訴訟請求。案件受理費75002元，由柳州萬城置業有限公司負擔38007元，由陳繼軍負擔36995元。 本院二審期間，上訴人萬城公司對一審判決認定的事實提出如下異議：1.“萬城公司將涉案工程...給陳繼軍施工建設”沒有事實依據。2.“2017年11月13日，陳繼軍借用東昀公司資質”沒有事實依據。3.“陳繼軍組織人員進行施工”沒有事實依據。4.“但萬城公司已在陳繼軍所完成施工工程的基礎上進行了房地產的繼續開發建設”不是事實。 被上訴人、原審第三人對一審查明的事實均無異議。各方當事人均未提交新的證據

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費43403元（上訴人柳州萬城置業有限公司已預交），由上訴人柳州萬城置業有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長寧冰 審判員古龍盤 審判員李枚 二〇二〇年十二月七日 書記員龍潔

2020-12-23