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原告李躍文與被告山東萊鋼建設有限公司、濟南創達建筑勞務有限公司、劉新廣、劉新忌，第三人山東豪豐置業有限公司提供勞務者受害責任糾紛一案，本院于2019年1月15日立案受理后，依法適用普通程序，公開開庭進行了審理。原告李躍文及其委托訴訟代理人李世君、李玉晶，被告山東萊鋼建設有限公司委托訴訟代理人孟凡倫、馬聰，被告濟南創達建筑勞務有限公司、劉新廣、劉新忌的委托訴訟代理人韓玉強、亢文，第三人山東豪豐置業有限公司委托訴訟代理人李萬清、王建東，到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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原告李躍文向本院提出訴訟請求：1、請求判令被告先期賠償原告損失100000元，其他損失待確定后另行主張。后變更訴訟請求1為：請求判令被告賠償原告損失296087.62元。2、本案訴訟費由被告承擔。事實和理由：2018年9月20日，原告李躍文受第三人山東豪豐置業有限公司（工程發包方）、山東萊鋼建設有限公司（工程承包方）、濟南創達建筑勞務有限公司（工程轉包方）、劉新廣（工程分包方）、劉新忌（包工頭）雇傭，在安丘市豪豐江山一品二期工程1號樓進行建筑工作時，因施工地點安全防護設施不全，安全保障不足，致使原告墜落受傷，后到安丘市人民醫院治療，造成損失296087.62元，被告拒不賠償。原告訴至本院，望判如所請。 被告山東萊鋼建設有限公司辯稱，原告李躍文與山東萊鋼建設有限公司無勞動關系，也不相識，該公司無責任。 被告濟南創達建筑勞務有限公司、劉新廣、劉新忌辯稱，濟南創達建筑勞務有限公司與原告之間僅存在勞務關系；原告對自身損害有明顯的過錯，應當承擔全部責任。劉新忌、劉新廣系濟南創達建筑勞務有限公司的職工，劉新忌、劉新廣二人和原告并未形成任何的用工關系，二人也不是一個合格的用工主體，在本案中不承擔任何的賠償責任。 第三人山東豪豐置業有限公司辯稱，首先，原告要求被告賠償損失，列山東豪豐置業有限公司為第三人毫無意義。第三人分為有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人，原告聲稱的涉案工程，山東豪豐置業有限公司是發包人，山東萊鋼建設有限公司是承包人，原告是一個施工方面的勞務人員，以三方關系，原告列山東豪豐置業有限公司為第三人，毫無依據。其次，原告起訴的案由是“提供勞務者受害責任糾紛”，必然自“勞務關系”而生。此類案件，最直接適用的是《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的規定，按照該條規定，山東豪豐置業有限公司既不是原告的雇主，也與原告不存在發包、分包關系，而且工程承包人是有施工資質的法人單位。綜上，請求駁回原告對山東豪豐置業有限公司的訴訟請求。 本院經審理認定事實如下：2017年3月16日，山東豪豐置業有限公司（發包人）與山東萊鋼建設有限公司（承包人）簽訂《建設工程施工合同》，約定：山東萊鋼建設有限公司承包山東豪豐置業有限公司位于安丘市××路××街××江山一品項目-1工程，4個高層（1棟18Ｆ、2棟15Ｆ、1棟26Ｆ）、一座地下車庫，總面積51700平方米；承包人負責設計圖紙范圍內的土建、裝飾、安裝、消防、門窗、保溫、降水等工程內容的施工，以及通風、電梯、配電箱等設備的采購安裝；土石方工程、基坑支護工程由發包人專業分包。合同工期540天。 2017年4月1日，工程承包人山東萊鋼建設有限公司（甲方）與勞務分包人濟南創達建筑勞務有限公司（乙方）簽訂《建設工程勞務分包施工合同》，約定：乙方資質專業及等級：鋼筋一級，木工一級，砌筑一級，砼不分等級。工程名稱：安丘江山一品1＃、9＃、18＃、27＃樓及車庫土建主體勞務工程；工程地點：安丘市××路××街××；分包內容：1＃（18層）、9＃（15層）、18＃（15層）、27＃（26層）樓及車庫，總面積51700平方米；分包范圍：一次結構：圖紙范圍內（含人防）、人工清槽、釬探、基礎砼墊層及以上全部主體結構工程（含二次結構），含垂直運輸機械設備基礎、基礎磚胎膜及抹灰，配合其他專業（例如水、電、暖、通風、消防、幕墻等）的預留預埋等。二次結構：包括植筋（或預埋），墻體砌筑，構造柱、圈梁、過梁、腰梁、壓頂、翻沿、造型等鋼筋制安，模板支拆，砼澆筑，砼預埋塊，洞口預留與封堵等一切與二次結構有關的施工內容。勞務分包人的義務：（安全生產部分）承擔由于自身責任造成的質量修改、返工、工期拖延、安全事故、農民工工資糾紛、縣城臟亂造成的損失及各種罰款。勞務分包人按照濰坊市安全文明標準化示范工地標準，杜絕發生安全事故，造成安全事故的，勞務分包人承擔全部責任，并賠償工程承包人因此帶來的一切損失；按要求給施工人員配備合格的勞動防護用品，高處作業人員配備安全帶，給每個施工人員配備上正式編號的合格的安全帽；對本單位施工、操作人員所發生的生產安全事故，勞務分包人應立即報告工程承包人和有關部門，按照國家有關法律、行政法規對事故進行調查處理，并承擔相應的民事責任和法律責任。濟南創達建筑勞務有限公司委托劉新廣為該公司在安丘江山一品1＃、9＃、18＃、27＃樓及車庫土建主體勞務工程的現場代理人，代表該公司進行合同履行及施工管理，代表該公司簽署任何文件和處理與工程有關的所有事務等。 合同簽訂后，濟南創達建筑勞務有限公司進入江山一品項目工地施工，劉新廣為工地負責人，劉新廣之弟劉新忌亦在工地工作。2018年9月1日，江山一品1＃樓在安丘市住房和城鄉建設局辦理安全措施備案證。 2018年9月17日，原告李躍文經劉新忌聯系，到江山一品項目工地從事鋼筋工工作。 2018年9月20日8時20分，1＃樓外沿街房進行扎鋼筋施工，原告李躍文通過1＃樓的樓梯下樓取扎絲，因樓梯未按裝護欄、燈光，原告從樓梯跌落受傷，被送往安丘市人民醫院住院治療；入院初步診斷：1、腰椎爆裂性骨折；2、左側髖臼骨折；3、左側恥骨骨折。原告共住院29天，于2018年10月19日出院，出院診斷：腰椎爆裂性骨折，左側髖臼骨折，左側恥骨骨折。原告住院醫療費42453.06元，原告支付7453.06元，被告劉新忌支付35000元。被告劉新忌另支付門診醫療費2928元；劉新忌共支付醫療費37928元（35000元＋2928元）。原告醫療費合計為45381.06元（42453.06元＋2928元）。 2019年3月17日，經原告李躍文委托，威海科真司法鑒定所作出威科真司鑒所【2019】臨鑒字第57號鑒定意見書，鑒定意見：1、李躍文左髖關節運動活動度喪失達25%以上（＜50%），目前符合十級傷殘；其ＬＩ腰椎爆裂骨折目前符合九級傷殘。2、李躍文受傷的誤工時間評定為180日（含住院及后續治療期間）；護理時間評定為1人護理90日（含住院及后續治療期間）；營養時間評定為60日（含住院及后續治療期間），建議營養費為每日人民幣30元。3、李躍文后續治療費，約需人民幣15000元（或按實際花銷支付）。原告支出鑒定費2600元。經質證，被告濟南創達建筑勞務有限公司申請重新鑒定，并申請對用藥合理性進行鑒定。 2019年7月5日，經本院委托，濰坊盛泰司法鑒定所作出［2019］臨鑒字第998號司法鑒定意見書，鑒定意見：1、李躍文腰椎爆裂性骨折，椎管內骨性占位，構成九級傷殘；左髖關節喪失功能達25%以上（未達50%），構成十級傷殘。2、誤工時間為受傷后180日。3、護理為1人護理75日（含住院期間）。4、營養期限60日（建議30元／日）。5、腰椎內固定物日后需手術取出，參考費用為人民幣10000元或以實際合理支出費用審查認定。6、經審閱被鑒定人李躍文的住院病歷資料及費用匯總清單，未發現不合理用藥。被告濟南創達建筑勞務有限公司支出鑒定費3500元。經質證，濟南創達建筑勞務有限公司認為，鑒定人所作的鑒定分析說明與安丘市人民醫院出具的病案號6355403病歷記錄存在重大矛盾，對傷殘等級和誤工期限、護理期限、營養期限的鑒定意見有異議，申請鑒定人員出庭接受質詢。 2019年8月30日，本院通知鑒定人員到庭接受質詢。被告濟南創達建筑勞務有限公司質詢：第一、鑒定意見資料摘要里，2018年9月20日醫院的診斷記錄是腰椎骨折切開復位內固定術、手術順利，椎體高度恢復良好，椎管容積恢復可，原告對所有的手術記錄未提出任何異議，這是已經認可的事實；根據鑒定報告，鑒定過程第三項輔助檢查，僅僅是對原告受傷后手術前醫院的診療記錄進行了分析，對于術后的恢復情況的診療記錄未做輔助檢查使用，被告認為鑒定過程應當依照原告出院后的實際情況作出科學的鑒定，因此，濰坊盛泰司法鑒定所出具的鑒定報告不具有客觀性。第二、2019年5月22日診療記錄在開庭審理中，未經過質證，應當不能做檢材使用。 鑒定人員答復：被鑒定人九級傷殘的給出是根據一個椎體粉碎性骨折，椎管內有骨性占位；對于脊柱的損傷，依據《適用指南》第263頁，壓縮性骨折經椎體擴張術后、椎體壓縮有所改善的，應以損傷后當時的情形確定壓縮程度及傷殘等級，無論手術多么漂亮，粉碎性骨折是永遠存在的，即使完全愈合后，那也是粉碎性骨折，同樣，椎管內骨性占位也是臨床的傷害事實。安丘市人民醫院２０１８年９月２０日手術記錄是做的內固定手術，未對椎管進行直接干預，通過ＣＴ片子可以看出，椎管內骨性占位有細小的碎骨，在未對椎管切開的情況下，不可能對這些碎骨進行治療。十級傷殘是根據左髖關節的活動度及右髖關節活動度喪失功能比較作出的。對于5月22日的查體，在沒有法院規定必須雙方通知到場的情況下，鑒定機構常規是通知雙方，具體為什么被告沒有到場，庭后核實。 被告堅持認為，根據鑒定人員所使用的手術記錄明確記載是對椎管進行治療，因此鑒定人員的說法是不客觀的。傷殘等級的評定應當根據術后治療終結后的客觀情況來評定傷殘，不應當根據術前資料來評定傷殘，鑒定人員依據的適用指南并沒有明確說明鑒定意見書中的骨塊后移、骨性椎管有效容積等，是依據受傷時進行評估，因此鑒定人員所使用的依據對本次事故的認定沒有任何意義，應以被鑒定人術后治療終結后的客觀情況來評定傷殘。 2019年1月15日，原告訴至本院，要求被告先期賠償原告經濟損失100000元。審理中，原告變更訴訟請求，要求被告賠償醫療費42453.06元、營養費1800元、住院伙食補助費870元、后續治療費15000元、傷殘賠償金174015.60元、誤工費19503元、護理費9751.50元、精神損害撫慰金10000元、鑒定費2600元、交通費1000元、被撫養人生活費19094.46元，共計296087.62元。 另查明,原告李躍文系安丘市輝渠鎮同歌堯村村民，自2014年2月租住安丘市××街道××村周某房屋，從事勞務工作。李躍文與妻子楊洪芹于1998年8月14日登記結婚，生育二女，長女李天姿1999年5月7日出生，次女李天賜2008年11月7日出生。 上述事實，有原、被告、第三人陳述；原告提供的劉新忌探視原告視頻、錄音光盤、Ｕ盤及書面整理材料，山東萊鋼建設有限公司與濟南創達建筑勞務有限公司簽訂的建設工程勞務分包施工合同部分內容復印件，安丘市人民醫院住院病歷、住院醫療費票據復印件、住院費用匯總清單、付款回執，威科真司鑒所【2019】臨鑒字第57號鑒定意見書、鑒定費發票，護理人員身份證復印件，租住房屋照片，安丘市住房和城鄉建設局證明，受傷處樓梯、樓房照片，濰坊市120指揮中心證明，戶口本，證人李某、周某的當庭證言；被告山東萊鋼建設有限公司提供的建設工程勞務分包施工合同、營業執照、資質證明；被告濟南創達建筑勞務有限公司、劉新廣、劉新忌提供的原告住院醫療費結算票據彩印件、支付門診醫療費付款回執、支付原告醫療費銀行賬戶交易明細、建設工程勞務分包施工合同；第三人山東豪豐置業有限公司提供的建設工程施工合同復印件、建筑工程施工許可證復印件；本院委托鑒定的濰坊盛泰司法鑒定所［2019］臨鑒字第998號司法鑒定意見書；業經庭審質證及本院審查，在案證實

一、被告濟南創達建筑勞務有限公司賠償原告李躍文上述各項損失226081.71元（不包括精神損害撫慰金10000元）的90%計203473.54元，扣除被告濟南創達建筑勞務有限公司給原告支付的醫療費37928元，剩余165545.54元，于本判決生效之日起十日內履行完畢。 二、被告濟南創達建筑勞務有限公司賠償原告李躍文精神損害撫慰金10000元，于本判決生效之日起十日內履行完畢。 三、駁回原告的其他訴訟請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 案件受理費5741元（已預交2871元），由原告李躍文負擔1930元，被告濟南創達建筑勞務有限公司負擔3811元。鑒定費3500元，由被告濟南創達建筑勞務有限公司自行承擔。 如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于山東省濰坊市中級人民法院

審判長王智新 人民陪審員郎益光 人民陪審員田瑞玲 二〇一九年十月十八日 書記員趙潔

2020-12-21