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上訴人蔡永忠、楊慶英、黃宗鵬、廣西風鵬建設工程有限公司（以下簡稱風鵬公司）因與被上訴人廣西有色勘察設計研究院（以下簡稱有色設計院）、中鐵十一局集團第一工程有限公司（以下簡稱中鐵十一局一公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服南寧鐵路運輸法院（2020）桂7102民初2號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年8月14日立案后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人蔡永忠、楊慶英及共同委托訴訟代理人陳秋燕、劉增華，上訴人黃宗鵬及其委托訴訟代理人李見國、黃永贊，風鵬公司的委托訴訟代理人李見國，被上訴人有色設計院的委托訴訟代理人魏雪豐，被上訴人中鐵十一局一公司的委托訴訟代理人孫彥超到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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蔡永忠、楊慶英上訴請求：1．撤銷（2020）桂7102民初2號民事判決第一、二項，改判黃宗鵬、風鵬公司、有色設計院共同付清蔡永忠、楊慶英的工程款792878.13元及逾期利息（以792878.13元為基數，按年利率6%自2019年5月22日起計算到被上訴人付清為止），中鐵十一局一公司在未付工程款501169元范圍內承擔連帶清償責任。2．本案的訴訟費由黃宗鵬、風鵬公司、有色研究院承擔。 事實和理由：1．一審判決認定黃宗鵬欠付工程款518190.13元有誤。案涉工程款不應以調解協議達成的金額來認定，因為達成協議的雙方均明確表示不認可該協議，而且本案證據顯示案涉總工程款是2222438.13元，黃宗鵬等共計支付了1410660元，扣除施工獎罰款18900元，黃宗鵬等尚欠工程款792878.13元未支付。黃宗鵬主張應當扣減混凝土損耗476835.20元，但未能提供證據證明施工過程中存在混凝土損耗476835.20元的事實。2．一審判決僅認定黃宗鵬承擔付款責任屬于法律適用錯誤。本案為建設工程施工合同糾紛，黃宗鵬在一審時的陳述、中鐵十一局一分公司提交的證據、蔡永忠、楊慶英多次收到風鵬公司的工程款以及黃宗鵬在風鵬公司的股東身份，均表明黃宗鵬是風鵬公司和有色設計院的代理人，其是代表風鵬公司和有色設計院與蔡永忠、楊慶英簽訂《勞務合作協議》的，蔡永忠、楊慶英也因為知道黃宗鵬的代理人身份才與其簽訂協議。即使黃宗鵬不是代理人，風鵬公司和有色設計院違法分包工程給沒有資質的黃宗鵬，也存在重大過錯，作為工程獲利人，應與黃宗鵬一起承擔支付責任。3．中鐵十一局一公司是總承包方，亦是工程的實際獲利人，鑒于尚有501169元工程款未支付，其應當在501169元工程款范圍內承擔支付責任。綜上，請求二審法院進一步查明本案事實，對一審不合理的判決給予改判，支持蔡永忠、楊慶英的上訴請求。 黃宗鵬、風鵬公司辯稱，1．我方不同意蔡永忠、楊慶英的上訴意見，本案爭議的焦點問題為混凝土損耗超出15%的部分是否應當按照合同約定由蔡永忠、楊慶英承擔？一審未查明這個問題，中鐵十一局一分公司也無權決定。蔡永忠、楊慶英主張溶洞的施工耗費了大量人力和物力，由此造成的混凝土損耗不應當由其承擔，我方認為我方有權按照合同約定對混凝土的實際損耗從工程款中扣減。2．我方支付的款項中有2萬多元屬于多付部分。綜上，蔡永忠、楊慶英的上訴請求沒有事實和法律依據，請依法予以駁回。 有色設計院辯稱，遵從法院判決，有色設計院只在與中鐵十一局一公司的施工合同中承擔相應的責任。 中鐵十一局一公司辯稱，中鐵十一局一公司提交的證據《架子一隊樁基一工班開累材料節超分析表》中的第9項混凝土開累節超數量以及金額152183.04元，是經過我方與黃宗鵬共同確認的，因此我方扣減黃宗鵬混凝土損耗超出12%部分的金額為152183.04元。 黃宗鵬、風鵬公司上訴請求：1．依法撤銷南寧鐵路運輸法院（2020）桂7102民初2號民事判決第一、二項，依法依合同（協議）扣減應由蔡永忠、楊慶英負擔的混凝土損耗材料費476835.20元和獎罰扣減款18900元、漏計的已支付工程款21698.40元，確認尚欠工程款為192331.53元。2．一、二審案件受理費由蔡永忠、楊慶英負擔。 事實和理由：1．本案審理時黃宗鵬和蔡永忠、楊慶英均明確表示不認可雙方于2019年10月19日簽訂的調解協議，一審法院以此調解協議為依據結案，違背了意思自治原則。2．對于《勞務合作協議》第八條第（八）項約定的施工過程中混凝土合理損耗超出15%的部分是否應當扣減的問題，一審法院未處理，該部分重要事實亦未查清。蔡永忠、楊慶英施工過程中混凝土超過15%損耗是事實，造成了476835.20元的損失，按照合同約定，超過合理損耗的損失及產生的施工獎罰款應予以扣減。3．一審法院對于黃宗鵬舉證證明的多支付的工程款21698.40元未作認定和處理。請二審法院查明事實，依法支持黃宗鵬和風鵬公司的上訴請求。 蔡永忠、楊慶英辯稱：1．蔡永忠、楊慶英不應當負擔混凝土損耗材料費476835.20元，也不認可黃宗鵬主張的已支付工程款21698.40元給蔡永忠的事實，該款項是黃宗鵬向蔡永忠的借款及代其支付的加油款。蔡永忠、楊慶英提交的建行交易明細顯示的11200元是黃宗鵬償還蔡永忠的借款。黃宗鵬每個月支付給蔡永忠的款項包括工程款和借款，工程款通過銀行轉賬，借款通過微信轉賬，都寫了收條交給黃宗鵬。2．蔡永忠、楊慶英同意負擔獎罰扣減款18900元。3．對方主張的“《勞務合作協議》第八條第（八）項約定允許在施工過程中混凝土合理損耗超出15%的部分”，合同中沒有這個內容，要求蔡永忠、楊慶英承擔合理損耗超出15%的部分沒有事實依據。 有色設計院辯稱，遵從法院判決，有色設計院只在與中鐵十一局一公司的施工合同范圍內承擔相應的責任。 中鐵十一局一公司辯稱，遵從法院判決，中鐵十一局一公司可以在未支付工程款501169元范圍內代為支付。 蔡永忠、楊慶英向一審法院提出訴訟請求：1．黃宗鵬向蔡永忠、楊慶英支付拖欠的工程款792878.13元，并支付逾期付款利息（以792878.13元為基數，按年利率6%自2019年5月22日起計算至付清之日）；2．風鵬公司、有色設計院對黃宗鵬上述債務承擔連帶清償責任，中鐵十一局一公司在未付工程款501169元范圍內承擔連帶清償責任；3．本案訴訟費由黃宗鵬、風鵬公司、有色設計院、中鐵十一局一公司承擔。 一審法院認定事實：2018年5月21日，黃宗鵬（甲方）與蔡永忠、楊慶英（乙方）簽訂一份《勞務合作協議》，約定雙方經平等協商建立勞務合作關系，根據甲方新建南寧至崇左鐵路工程ＤＫ100＋000？ＤＫ120＋220段橋梁樁基工程之渠弄1號橋橋梁樁基工程需要，乙方組織勞務團隊并配備完成橋梁樁基工程施工必需的機械設備，甲方安排乙方勞務團隊的具體工作，并向乙方支付勞務費用及完成工程施工工作所必需的機械設備費用，直徑1.25ｍ沖孔樁單價為328元／米，虛樁單價為164元／米，溶洞回填復打單價為164元／米。主體結構材料由甲方組織供應，允許損耗范圍內的混凝土材料費，沖擊鉆成孔砼的損耗系數按15%計算，超灌高度為0.8？1.0米，超過1.0米部分由乙方負責混凝土材料費。乙方的工程進度必須滿足甲方制定并下達的計劃，并根據計劃完成情況，接受甲方制定的各類獎罰措施及考核。 合同簽訂后，蔡永忠、楊慶英即組織工人和機械設備進場施工。2019年5月蔡永忠、楊慶英實際完成了渠弄1號橋橋梁樁基工程和渠馬村大橋橋梁樁基工程，工程竣工驗收合格。 黃宗鵬未足額向蔡永忠、楊慶英支付工程款，尚拖欠工程款未支付。2019年10月19日，中鐵十一局一公司新建南寧至崇左鐵路項目經理部工作人員孫彥超組織黃宗鵬與蔡永忠、楊慶英進行調解，雙方經協商達成了調解協議：“1．黃宗鵬扣除蔡永忠、楊慶英混凝土超耗扣款23萬元；2．黃宗鵬對蔡永忠、楊慶英結算總金額為1973538.13元；3．黃宗鵬已付蔡永忠，楊慶英工程款1455348元；4．黃宗鵬欠蔡永忠、楊慶英剩余工程款518190.13元。以上達成意見中已付工程款1455384元，需要黃宗鵬核實，其余無異議。”黃宗鵬與蔡永忠、楊慶英均在調解協議上簽名。之后，黃宗鵬未按調解協議向蔡永忠、楊慶英支付工程款。 另查明，黃宗鵬受有色設計院委托與中鐵十一局一公司簽訂勞務分包合同，中鐵十一局一公司將涉案橋梁樁基工程的勞務分包給有色設計院，尚有240450元工程款未向有色設計院支付。有色設計院委托黃宗鵬進行勞務隊伍作業現場管理、辦理工程結算等事宜。 黃宗鵬受風鵬公司委托與中鐵十一局一公司簽訂設備租賃合同，中鐵十一局一公司向風鵬公司租賃涉案橋梁樁基工程使用的機械設備，尚有260719元設備租賃款未向風鵬公司支付。風鵬公司委托黃宗鵬進行隊伍作業現場管理、辦理工程結算等事宜。 一審法院認為，《中華人民共和國建筑法》第十二條規定：“從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，應當具備下列條件：（一）有符合國家規定的注冊資本；（二）有與其從事的建筑活動相適應的具有法定執業資格的專業技術人員；（三）有從事相關建筑活動所應有的技術裝備；（四）法律、行政法規規定的其他條件”。第二十六條規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式，用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”本案中，黃宗鵬與蔡永忠、楊慶英簽訂《勞務合作協議》，將新建南寧至崇左鐵路工程ＤＫ100＋000？ＤＫ120＋220段渠弄1號橋橋梁樁基工程和渠馬村大橋橋梁樁基工程以勞務分包的形式分包給蔡永忠、楊慶英。黃宗鵬與蔡永忠、楊慶英均為個人不具備建設工程施工資質，雙方簽訂《勞務合作協議》，違反了上述法律的強制性規定。依據《中華人民共和國合同法》第五十二條“有下列情形之一的，合同無效……：（五）違反法律、行政法規的強制性規定”及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的。”黃宗鵬與蔡永忠、楊慶英簽訂的《勞務合作協議》應認定為無效。合同雖然無效，但蔡永忠、楊慶英作為實際施工人已對案涉工程進行了施工，并且該工程已經竣工驗收合格，蔡永忠、楊慶英有權要求黃宗鵬支付拖欠的工程款。 2019年10月19日，黃宗鵬與蔡永忠、楊慶英在互諒互讓的基礎上，經協商達成了調解協議，雖然對已付工程款需要進一步核實，但調解協議明確了蔡永忠、楊慶英應承擔的混凝土損耗材料費金額、工程結算總金額、黃宗鵬欠付的工程款金額，雙方對此均無異議。該調解協議是黃宗鵬與蔡永忠、楊慶英自愿達成，是雙方當事人的真實意思表示，且不違反法律、行政法規的強制性規定，合法有效，對雙方當事人均具有約束力。蔡永忠、楊慶英訴稱不應承擔混凝土損耗材料費，黃宗鵬及風鵬公司辯稱調解協議不能作為結算依據，均沒有事實和法律依據，一審法院不予采納。鑒于黃宗鵬與蔡永忠、楊慶英達成的調解協議未就工程款支付時間進行約定，根據《中華人民共和國合同法》第六十二條第一款第（四）項的規定，蔡永忠、楊慶英可隨時要求黃宗鵬支付工程款。本案中蔡永忠、楊慶英未提交證據證實在達成調解協議之后，其于何時向黃宗鵬主張過支付工程款，故以蔡永忠、楊慶英提起本案訴訟之日即2020年1月13日為利息的起算時間，則黃宗鵬應向蔡永忠、楊慶英支付拖欠的工程款518190.13元及逾期付款利息（以518190.13元為基數，自2020年1月13日起至本案生效判決確定的履行期限最后一日止按同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）。 依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規定，發包人在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任。此處的發包人指業主而非承包人或分包人，風鵬公司、有色設計院、中鐵十一局一公司均不是涉案工程的發包人，不是該條規定的適格主體。轉包合同、違法分包合同關系中的實際施工人主張權利應當以不突破合同相對性為基本原則。本案中黃宗鵬與蔡永忠、楊慶英簽訂《勞務合作協議》，雙方互為合同相對方。蔡永忠、楊慶英要求風鵬公司、有色設計院對黃宗鵬欠付的工程款及利息承擔連帶清償責任，要求中鐵十一局一公司在未付工程款501169元范圍內承擔連帶清償責任，違背了合同相對性的原則。另外，蔡永忠、楊慶英以風鵬公司和有色設計院是獲利方為由，要求風鵬公司和有色設計院承擔責任，缺乏法律依據。蔡永忠、楊慶英的該項請求不能成立，一審法院不予支持。綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項、第五十八條、第六十二條第一款第（四）項、第二百六十九條，《中華人民共和國建筑法》第十二條、第二十六條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關于適用的解釋》第九十條的規定，判決：1．黃宗鵬向蔡永忠、楊慶英支付工程款518190.13元；2．黃宗鵬向蔡永忠、楊慶英支付逾期付款利息（計算方式：以51819Ｏ.13元為基數，自2020年1月13日起至本案生效判決確定的履行期限最后一日止按同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）；3．駁回蔡永忠、楊慶英的其他訴訟請求。 本院二審期間，蔡永忠、楊慶英、有色設計院未提交新證據，黃宗鵬和風鵬公司共同提交新證據1．《微信聊天記錄截圖》。證據2《架子一隊樁基一工班（黃宗鵬）混凝土節超明細》。共同證明黃宗鵬在一審時提交的《架子一隊樁基一工班（黃宗鵬）混凝土材料節超明細》是根據中鐵十一局一公司提供的材料做出的，是有事實依據的，超方數量已經做了核減。經質證，蔡永忠、楊慶英、有色設計院表示對上述兩份證據不了解。中鐵十一局一公司確認微信聊天記錄中的文件由該公司工作人員發給黃宗鵬，但證據2中的超方數量這一項下的部分數值與中鐵十一局一公司計算出的數值不一致，應當以中鐵十一局一公司計算出的數據為準。本院認為，證據1可以作為本案證據使用，證據2的部分內容與中鐵十一局一公司提交的節超明細內容不一致，而黃宗鵬在質證過程中表示超方數量以中鐵十一局一公司提交的節超明細、一審時提交的節超分析表中的數據為準，故該證據部分內容不真實，無法作為認定案件事實的依據。本院經黃宗鵬和風鵬公司申請向中鐵十一局一公司調取了《架子一隊樁基一工班開累材料節超明細》，證明在施工過程中混凝土的損耗情況。經質證，有色設計院表示對該證據不清楚，其余各方對該證據均無異議。本院認為，該證據形式合法、內容真實，且與本案具有關聯性，可以作為認定案件事實的依據。 蔡永忠、楊慶英、有色設計院、中鐵十一局一公司對一審判決查明的事實均無異議。黃宗鵬、風鵬公司對以下查明事實有異議：1．一審判決第5頁“2018年5月21日，黃宗鵬（甲方）與蔡永忠、楊慶英（乙方）簽訂一份《勞務合作協議》”不屬實，當時黃宗鵬是風鵬公司的法定代表人，該協議是黃宗鵬代表風鵬公司簽訂的，不屬于其個人行為。本院認為，風鵬公司主張黃宗鵬系代表其與蔡永忠、楊慶英簽訂的《勞務合作協議》，但未提交相應證據證實這一主張，本院不予采信。2．一審判決第6頁最后一段第6行“黃宗鵬已付蔡永忠、楊慶英工程款1455348元”不屬實，還應當加上已經支付的2萬多元。本院認為，一審判決只是客觀地表述了調解協議的內容，并非查明的已支付工程款的金額，該項異議不成立，本院不予采納。經審查，一審判決查明的事實屬實，本院予以確認。 二審另查明，黃宗鵬確認其與中鐵十一局一公司按照12%的損耗系數結算出案涉工程混凝土超方數量為475.57立方米，金額為152183.04元。中鐵十一局一公司稱上述超方數量考慮到施工過程中的不可預見因素，已核減包含灌注溶洞等因素導致的混凝土損耗量。二審期間，蔡永忠、楊慶英與黃宗鵬經協商后一致確認案涉工程已支付工程款金額為1455348元。 還查明，《勞務合作協議》第三條第（三）款約定完工樁驗后支付總計量款的95%，余下5%質保金在缺陷責任期（2年）滿后視情況返還。一審期間，各方當事人均同意在本案中一并解決5%質保金的問題，不再予以扣除。 根據各方當事人的訴辯意見，歸納本案的爭議焦點為：1．黃宗鵬欠付蔡永忠、楊慶英工程款的數額及逾期付款利息的計算標準應是多少？2．風鵬公司、有色設計院是否應當承擔共同還款責任？3．中鐵十一局一公司是否應當在未付工程款501169元范圍內承擔連帶清償責任？

一、撤銷南寧鐵路運輸法院（2020）桂7102民初2號民事判決； 二、黃宗鵬向蔡永忠、楊慶英支付工程款596007.09元； 三、黃宗鵬向蔡永忠、楊慶英支付逾期付款利息（計算方式：以596007.09元為基數，自2019年5月22日起至2019年8月19日止按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計算，自2019年8月20日起至付清工程款之日止按照同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）； 四、駁回蔡永忠、楊慶英的其他訴訟請求。 上述義務，義務人應于本案判決生效之日起十日內履行完畢。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付延遲履行期間的債務利息。 一審案件受理費11728元，減半收取計5864元（蔡永忠、楊慶英已預交），由蔡永忠、楊慶英負擔1466元，黃宗鵬負擔4368元。 二審案件受理費5420元（蔡永忠、楊慶英已預交），由蔡永忠、楊慶英負擔3815元，黃宗鵬負擔1605元。二審案件受理費6188元（黃宗鵬、廣西風鵬建設工程有限公司已預交），由黃宗鵬負擔6188元。 本判決為終審判決

審判長張嵐 審判員袁宇飛 審判員張紅娟 二〇二〇年九月二十八日 法官助理王薇 書記員符貴芳

2020-12-18