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上訴人貴州久成勞務有限責任公司（以下簡稱久成公司）因與被上訴人梁紅纓，原審被告中建四局第五建筑工程有限公司云南分公司（以下簡稱中建第五建筑云南分公司）勞動爭議一案，不服云南省玉溪市紅塔區人民法院（2020）云0402民初1816號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年8月25日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結

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久成公司上訴請求：撤銷一審判決，依法予以改判。事實及理由：一、一審判決事實認定錯誤，梁紅纓的停工留薪期工資應當以2700元／月的標準計算。《工傷保險條例》第三十三條規定：職工因工作遭受事故傷害或者患職業病需要暫停工作接受工傷醫療的，在停工留薪期內，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。上訴人將購買社會保險費用折現直接支付給梁紅纓，系梁紅纓稱其在原單位（其本人）已經購買了各類社會保險費用，故向上訴人遞交申請書，將該筆費用折現直接支付。雖上訴人未找到該申請書的原件，但從梁紅纓的工資表可以看出梁紅纓本人的崗位薪酬系2700元，而另外的700元系社保補貼，不屬于工資范疇，而梁紅纓本人在上訴人處工作長達兩年，在這兩年期間，并未就700元系社保補貼提出任何異議。同時庭審期間，梁紅纓本人亦未出示相應證據證明其并未繳納社會保險。故梁紅纓的停工留薪期工資應以2700元／月的標準計算。二、一審判決適用法律錯誤。本案系交通事故造成的工傷，根據《云南省實施工傷保險條例辦法》第四十六條之規定：“用人單位及其職工參加工傷保險并自愿參加其他商業保險的，依法分別享受有關待遇。用人單位及職工參加工傷保險，同時依法購買強制性保險或者被第三人侵權行為導致工傷的，在獲得其他保險或者經濟賠付后，由工傷保險基金補足相應的工傷保險待遇”，梁紅纓在庭審過程中自認其已在交通事故中獲賠，故上訴人應賠款項應當扣除其己獲得的交通事故賠償，一審判決未予扣除系適用法律錯誤，應當予以糾正。 梁紅纓辯稱，請求駁回上訴，維持原判。 中建第五建筑云南分公司述稱，由法院依法判決。 梁紅纓向一審法院起訴請求：一、依法解除梁紅纓與久成公司之間的勞動關系；二、判令中建第五建筑云南分公司、久成公司連帶支付梁紅纓因工傷八級產生各項費用合計：236390元。其中：1.一次性傷殘補助金：3990元／月×11個月＝43890元；2.一次性工傷醫療補助金：6650元／月×6個月＝39900元；3.一次性傷殘就業補助金：6650元／月×18個月＝119700元；4.停工留薪工資：3400元／月×8個月＝27200元；5.勞動能力鑒定費：300元；6.護理費150元／天×27天＝4050元；7.住院伙食補助費50元／天×27天＝1350元；三、由久成公司向梁紅纓支付經濟補償金3400元／月×2個月＝6800元（2017年9月1日至2019年9月16日）；四、本案訴訟費由中建第五建筑云南分公司、久成公司承擔。久成公司向一審法院起訴請求：1.判決久成公司向梁紅纓支付停工留薪期工資為2700元×4月﹦10800元；2.判決久成公司不支付梁紅纓護理費；3.判決久成公司不支付梁紅纓解除勞動合同的經濟補償金；4.案件受理費由梁紅纓承擔。 一審法院審理查明：久成公司和中建第五建筑云南分公司之間有勞務派遣合同關系。中建第五建筑云南分公司在玉溪市有工程項目建設。2017年9月1日，梁紅纓到久成公司工作，并被派遣到中建第五建筑云南分公司玉溪項目經理部從事煮飯工作。久成公司未為梁紅纓購買社會保險。久成公司支付梁紅纓的勞動報酬為3400元，其中崗位薪酬2700元，社保補貼700元。梁紅纓自己也未繳納社會保險。2018年9月6日，梁紅纓在去上班途中發生交通事故受傷，交警部門認定梁紅纓不承擔事故責任。梁紅纓住院治療27天，請紅塔區明康家政服務部進行護理，支付護理費5600元。經梁紅纓申請，玉溪市人力資源和社會保障局于2019年3月28日作出530401201900036號《認定工傷決定書》，認定梁紅纓受到的傷害為工傷。玉溪市勞動能力鑒定委員會于2019年7月12日作出玉勞鑒（2019）8號《關于因公傷殘鑒定結論通知書》，認定梁紅纓的工傷致殘程度達工傷八級。久成公司不服玉溪市人力資源和社會保障局做出的《認定工傷決定書》，于2019年10月8日向紅塔區法院提起行政訴訟，要求撤銷該《認定工傷決定書》。該院2019年12月16日作出（2019）云0402行初46號行政判決書，判決駁回久成公司的訴訟請求。 2019年9月16日，梁紅纓向玉溪市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求解除雙方的勞動關系，支付因工傷八級產生的各項費用，支付解除合同的經濟補償金。該仲裁委員會于2020年4月10日作出玉勞仲案字（2019）第40-1號仲裁裁決書，裁定：梁紅纓與久成公司自2019年9月16日解除勞動關系。玉勞仲案字（2019）第40-2號仲裁裁決書，裁定：一、久成公司支付梁紅纓因工傷殘費用222385元；二、由久成公司支付梁紅纓經濟補償6800元；三、駁回梁紅纓的其他仲裁請求。 久成公司不服玉勞仲案字（2019）第40-2號仲裁裁決，于2020年5月9日向本院申請撤銷。本院于2020年6月21日作出（2020）云04民特28號民事裁定書，認為梁紅纓已針對涉案玉勞仲案字（2019）第40-2號仲裁裁決向紅塔區法院提起訴訟，久成公司的申請應予以駁回，遂裁定駁回了久成公司的申請。另查明，梁紅纓在該交通事故中已經獲得的醫療費、殘疾賠償金等項目賠償，但經釋明未提供賠償協議。 一審法院認為，本案中，梁紅纓要求解除雙方的勞動關系，久成公司和中建第五建筑云南分公司均不持異議，予以支持。關于梁紅纓要求久成公司和中建第五建筑云南分公司承擔工傷賠償責任問題，因為久成公司未依法為梁紅纓參加工傷保險，應依法承擔工傷賠償責任。梁紅纓系與久成公司成立勞動關系，由久成公司派遣到中建第五建筑云南分公司工作，梁紅纓與中建第五建筑云南分公司不存在勞動關系，且梁紅纓系交通事故受傷致殘，中建第五建筑云南分公司對此事故沒有過錯，梁紅纓要求中建第五建筑云南分公司承擔連帶賠償責任無事實及法律依據，不予支持。 關于梁紅纓工資金額的認定問題，用人單位為勞動者辦理社會保險統籌是其法定義務，用人單位將社會保險費納入勞動者工資，轉嫁了用人單位的法律義務，不符合法律規定，久成公司認為梁紅纓的工資只應計算崗位薪酬2700元，社保補貼700元不應計入工資總額一審不予采納。梁紅纓的工資按每月3400元計。 關于梁紅纓主張的經濟補償金問題。勞動合同法第四十六條第一項規定，勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。該法第四十九條規定，經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。梁紅纓已在久成公司工作已經滿2年，要求支付6800元經濟補償金符合法律規定，予以支持。 關于梁紅纓的工傷賠償項目和費用問題： 1.一次性傷殘補助金。根據工傷保險條例第三十七條的規定，梁紅纓系八級傷殘，賠償標準為11個月的本人工資。梁紅纓的月工資為3400元，低于本人統籌地區職工平均工資6650元的60%，故梁紅纓的一次性傷殘補助金為3990元×11＝43890元。 2.一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金。《工傷保險條例》第37條第2項規定，勞動、聘用合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動聘用合同的，由工傷保險基金支付一次性工傷醫療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業補助金。一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金的具體標準由省、自治區、直轄市人民政府規定。云南省實施《工傷保險條例》辦法第39條第2款規定，由用人單位按照解除或者終止勞動關系時，統籌地區上年度職工月平均工資為基數支付一次性傷殘就業補助金，八級為18個月。該條第3款規定，由工傷保險基金按照解除或者終止勞動關系時，統籌地區上年度職工月平均工資為基數支付一次性工傷醫療補助金，八級為6個月。依該規定，玉溪市上年度在崗職工月平均工資標準為6650元，一次性傷殘就業補助金為6650元×18＝119700元，一次性工傷醫療補助金為6650元×6＝39900元； 3.停工留薪工資。《工傷保險條例》第三十三條規定：職工因工作遭受事故傷害或者患職業病需要暫停工作接受工傷醫療的，在停工留薪期內，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。梁紅纓受傷住院治療27天，出院醫囑載明全休三個月，本院認定停工留薪期為4個月，停工留薪期工資為3400元×4＝13600元。梁紅纓起訴要求按8個月計算，訴訟期間同意按4個月計算，予以支持。 4.梁紅纓主張勞動能力鑒定費300元，予以支持。 5.住院伙食補助費。《工傷保險條例》第30條第4款規定，職工住院治療工傷的伙食補助費，基金支付的具體標準由統籌地區人民政府規定。結合玉溪市人民政府（2011）第236號通知中工傷職工住院伙食補助費按云南省二類地區的月最低工資標準的70%計算，2019年云南省調整的二類地區月最低工資標準為1500元，即每天為1500元÷30天×70%＝35元。梁紅纓住院27天，住院伙食補助費共計945元。梁紅纓起訴時要求按50元一天計算，訴訟期間同意按35元一天計算，予以支持。 6.護理費。《工傷保險條例》第33條第3款規定，生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的，由所在單位負責。梁紅纓住院期間生活不能自理，需要護理，請紅塔區明康家政服務部護理，按200元一天支付該家政服務部護理費，共計支付了5600元，梁紅纓現要求按150元一天計算護理費予以支持。護理費為150元×27天＝4050元。 梁紅纓的以上費用合計222385元，梁紅纓要求久成公司賠償的訴訟請求一審予以支持。久成公司的訴訟請求沒有事實及法律依據，不予支持。依照《中華人民共和國勞動法》第七十二條、第八十三條，《中華人民共和國保險法》第三十六條、第三十八條、第三十九條、第四十一條，《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條，《工傷保險條例》第二條、第十條第一款、第三十條第一款、第四款、第三十三條、第三十七條，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十七條、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定，遂判決：“一、貴州久成勞務有限責任于本判決生效之日起十日內賠償梁紅纓一次性傷殘補助金、一次性傷殘就業補助金、一次性工傷醫療補助金、停工留薪工資、鑒定費、住院伙食補助費、護理費共計222385元。二、駁回貴州久成勞務有限責任公司的訴訟請求。” 本案二審期間，雙方均未提交新證據。 經審理，一審認定的案件事實與二審查明情況相一致，本院予以確認

一、維持云南省玉溪市紅塔區人民法院（2020）云0402民初1816號民事判決第一、二項； 二、由貴州久成勞務有限責任公司于本判決生效之日起十日內支付梁紅纓經濟補償金6800元； 三、駁回梁紅纓的其他訴訟請求。 如果未按照本判決指定的期限履行上述給付義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審案件受理費20元，減半收取計10元，二審案件受理費10元，均由貴州久成勞務有限責任公司負擔。 本判決為終審判決

審判長盧偉 審判員吳析嚀 審判員方明慧 二〇二〇年九月二十三日 書記員劉騏

2020-12-15