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原告浙江安華消防安全工程有限公司（以下簡稱安華公司）與被告自游港商業有限公司（以下簡稱自游港商業公司）、杭州自游港置業有限公司（以下簡稱自游港置業公司）、陳程程、杭州鵬云置業有限公司（以下簡稱鵬云公司）建設工程施工合同糾紛一案，本院于2019年1月24日立案受理后，根據原告的申請依法作出（2019）浙0191民初335號財產保全民事裁定書并已執行。在本院指定的答辯期內，被告陳程程向本院提出管轄權異議，要求將本案移送至杭州市江干區人民法院審理。本院經審查，依法作出（2019）浙0191民初335號之一民事裁定駁回被告陳程程對本案管轄權提出的異議。本案審理過程中，原告向本院申請要求對浙江金沙自游港水電暖改造工程總造價進行司法鑒定，本院予以準許，并依法委托耀華建設管理有限公司進行司法鑒定。待司法鑒定意見得出后，本案于2020年3月20日適用普通程序公開開庭進行了審理。原告安華公司的委托訴訟代理人鮑克定，被告自游港商業公司的委托訴訟代理人鄒永闖，被告自游港置業公司及陳程程的共同委托訴訟代理人張海濤，被告鵬云公司的委托訴訟代理人王一凡到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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原告安華公司向本院提出訴訟請求（變更后）：1.判令被告自游港商業公司支付原告工程款5756606.70元、退還投標保證金5萬元，合計5806606.70元，并賠償以5806606.70元為基數自2018年11月19日起按照同期銀行貸款利率計算至款清之日止的利息損失；2.確認原告對“浙江金沙自游港水電暖改造工程”拍賣或折價的價款享有優先受償權；3.判令被告自游港置業公司、陳程程在未出資本息范圍內對被告自游港商業公司不能清償的部分承擔補充清償責任；4.判令被告鵬云公司對被告自游港商業公司的上述付款義務在利用涉案工程價值范圍內承擔補充支付責任；5.判令本案鑒定費166242元由被告承擔；6.判令被告承擔本案訴訟費用。事實和理由：2018年1月19日，原告與被告自游港商業公司簽訂《浙江金沙自游港水電暖改造工程施工合同》，雙方對承包范圍、承包價款及支付方式、工期等內容進行了約定。合同簽訂后，原告按合同約定進行了施工。在施工期間，被告自游港商業公司多次改變設計，要求增加施工內容，導致工程量增加，原告亦按要求完成施工。被告自游港商業公司于2018年7月底對案涉工程開始投入試營業，于同年11月18日簽署了《竣工驗收報告》。經鑒定，案涉工程總造價為14033559元，被告已支付工程款7855945.53元，扣除3%的質保金后，被告尚欠原告工程款5756606.70元。2017年12月27日，原告向被告自游港商業公司指定的貴州聚銀投資置業有限公司（以下簡稱聚銀公司）匯款保證金5萬元。另外，被告自游港置業公司、陳程程系被告自游港商業公司的股東，被告自游港商業公司現資金出現嚴重困難，被告自游港置業公司、陳程程未全面履行出資義務，應按照法律規定承擔相應補充賠償責任。聚銀公司的法定代表人陳建華與被告陳程程系父女關系。被告鵬云公司系“曉城天地商業中心”產權方及實際管理方，且其作為工程實際使用方、受益方，應承擔工程款支付責任。 被告自游港商業公司答辯稱：第一，原告主張的案涉工程款尚未達到付款條件，合同約定付款的前提條件是原告開具等額的增值稅發票，原告尚未按約開具發票，被告自游港商業公司有權拒絕支付款項。第二，原告要求被告自游港商業公司退還保證金5萬元，缺乏依據，原告系向聚銀公司支付的款項，其與聚銀公司系兩個獨立的法人，且原告支付的保證金數額也與合同約定不符。第三，原告要求被告自游港商業公司支付利息損失無事實及法律依據，如前所述，案涉工程款的付款條件尚未成就。第四，被告自游港商業公司對司法鑒定報告有異議。第五，原告要求確認對“浙江金沙自游港水電暖改造工程”拍賣或折價的價款享有優先受償權缺乏依據，案涉工程屬于裝飾裝修工程，原告依法不享有優先受償權。第六，原告要求被告自游港商業公司承擔全部司法鑒定費不合理，案涉工程結算未成功的原因在于原告的報價太高，原告單方制作的總造價為24120949.35元，而司法鑒定造價僅為14033559元，司法鑒定費應按照一定比例分攤。 被告自游港置業公司答辯稱：被告自游港置業公司作為被告自游港商業公司原股東，其認繳4500萬元出資屬實，其到目前為止也沒有實際繳納。考慮到被告自游港商業公司涉訴案件很多，而且目前已經有部分案件進入了執行程序。被告自游港置業公司作為被告自游港商業公司的股東，在被告自游港商業公司沒有清償能力的情況下，被告自游港置業公司會依法承擔相應責任。 被告陳程程答辯稱：被告陳程程作為被告自游港商業公司的股東，現已完全履行了出資的義務，故原告要求被告陳程程承擔相應責任的事實及法律依據不足，請求法院予以駁回。 被告鵬云公司答辯稱：第一，被告鵬云公司與原告之間不存在任何合同關系。正如原告所提交的證據顯示合同的簽訂方、竣工驗收方等均非被告鵬云公司。根據我國合同法規定，依法成立的合同，對當事人之間具有法律約束力，即應遵循合同相對性的基本原則。而本案中，被告鵬云公司始終未成為過合同的當事人，亦未對其他被告的債務提供過擔保，因此不應承擔合同的付款義務。第二，被告鵬云公司不屬于承擔連帶責任的法定情形。被告鵬云公司系“曉城天地商業中心”的所有權人，但并不是案涉工程的實際使用方和受益方。此前，由于被告自游港商業公司逾期支付租金無力續租，被告鵬云公司收回案涉物業，被告自游港商業公司的違約行為已給被告鵬云公司造成巨額的經濟損失。第三，原告起訴被告鵬云公司的行為屬于濫用訴權的行為。原告明知鵬云公司與其不存在合同關系，依法亦不承擔連帶責任的情況下，仍將鵬云公司列為被告，屬于濫用訴權的行為。鵬云公司保留向原告另行起訴并依法索賠的權利。 經審理本院認定本案事實如下：2018年1月19日，原告（乙方）與被告自游港商業公司（甲方）簽訂《浙江金沙自游港水電暖改造工程施工合同》一份，工程名稱為浙江金沙自游港水電暖改造工程、工程地址為杭州市江干區金沙大道450號自游港廣場。合同約定：工程全部竣工經驗收合格并提供完整的工程資料經甲方審批完成后7個工作日內向乙方支付至合同總價的85%，乙方提供完整竣工資料及結算資料，在審核結算辦理完畢后7個工作日內向乙方累計支付至結算金額的97%，其余3%留作質量保修金，在兩年保修期滿、無罰扣事項且經甲方或物業管理接收單位確認后7個工作日內無息退還給乙方；甲方每次付款前乙方必須開具等額滿足甲方要求的增值稅發票，待辦理完結算支付除質保金之外的工程款時，乙方累計開具的發票金額應與結算金額一致，否則，甲方有權拒絕付款，由此產生的一切責任均由乙方自負。本工程履約保證金為20萬元，乙方應在本合同簽訂生效后5個日歷天內將履約保證金轉至甲方指定的銀行賬號；工程通過竣工驗收并且乙方無違約責任時，甲方在28個日歷天內將履約保證金退還乙方。合同另對雙方的其他權利義務作出明確約定。合同簽訂后，原告進場施工。浙江金沙自游港水電暖改造工程于2018年11月18日竣工驗收。被告自游港商業公司已支付工程款7855945.53元。 本案審理過程中，本院根據原告的申請，依法委托耀華建設管理有限公司對案涉水電暖改造工程造價進行鑒定。2020年3月3日，耀華建設管理有限公司作出耀華審字［2020］第1013號鑒定報告，鑒定意見為：浙江金沙自游港水電暖改造工程鑒定造價為14033559元。原告為此支出鑒定費166242元。另外，原告因案涉工程向聚銀公司支付投標保證金5萬元。 另查明，被告自游港商業公司于2017年12月15日注冊成立，認繳注冊資本為5000萬元，被告自游港置業公司、陳程程原系被告自游港商業公司股東，被告陳程程以貨幣方式認繳出資500萬元、被告自游港置業公司以貨幣方式認繳出資4500萬元，均應于2019年12月6日前足額繳納。2019年1月18日，被告自游港商業公司股東變更為金小鳳。自游港置業股份有限公司企業名稱于2019年12月16日變更為杭州自游港置業有限公司。聚銀公司于2018年1月至12月共計向被告自游港商業公司打款992萬元、被告自游港商業公司向聚銀公司打款130萬元，打款用途均為“往來款”。2019年2月20日，自游港商業公司（甲方）、聚銀公司（乙方）及陳程程（丙方）簽訂“三方協議”，約定乙方分別于2018年2月8日匯款50萬元、2018年5月29日匯款150萬元、2018年6月15日匯款300萬元共計500萬元至甲方賬戶內，以上款項均屬丙方對甲方的投資款，系丙方委托乙方支付。聚銀公司的法定代表人陳建華與被告陳程程系父女關系。 再查明，2017年8月30日，被告鵬云公司（出租方）與貴州自游港文旅商業發展有限公司（承租方）簽訂《物業租賃合同》一份，其后，經共同確認上述《物業租賃合同》中的承租方變更為本案被告自游港商業公司。 上述事實由原告提供的《浙江金沙自游港水電暖改造工程施工合同》、單位工程竣工報告、消防安全檢查合格證、企業信用信息公示報告、鑒定報告及鑒定費發票、投標保證金打款憑證及郵件，被告陳程程提交的專項審計報告，被告鵬云公司提供的《物業租賃合同》、確認書，本院依法調取的銀行流水，以及原、被告庭審中的陳述加以證實

一、被告自游港商業有限公司于本判決生效之日起十日內支付原告浙江安華消防安全工程有限公司工程款5756606.70元及逾期付款利息（以未付款項為基數，自2020年3月4日起按同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計付至款項付清之日止）； 二、被告自游港商業有限公司于本判決生效之日起十日內退還原告浙江安華消防安全工程有限公司投標保證金5萬元并支付逾期付款利息（以未付款項為基數，自2018年11月19日起計算至款項付清之日止，2019年8月19日之前的逾期利息按同期中國人民銀行公布的貸款基準利率計付，2019年8月20日之后的逾期利息按同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計付）； 三、被告自游港商業有限公司于本判決生效之日起十日內支付原告浙江安華消防安全工程有限公司鑒定費97000元； 四、被告杭州自游港置業有限公司對上述第一、二、三項債務在未出資本息范圍內對被告自游港商業有限公司不能清償的部分承擔補充清償責任； 五、駁回原告浙江安華消防安全工程有限公司的其他訴訟請求。 如果被告未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 本案案件受理費53610元，保全費5000元，由原告浙江安華消防安全工程有限公司負擔621元，由被告自游港商業有限公司、杭州自游港置業有限公司負擔57989元。原告浙江安華消防安全工程有限公司于本判決書生效之日起十日內來本院退費，被告自游港商業有限公司、杭州自游港置業有限公司于本判決書生效之日起七日內，向本院交納應負擔的訴訟費。 如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀，并按照對方當事人的人數提出副本，上訴于杭州市中級人民法院。并向杭州市中級人民法院指定賬號預交上訴案件受理費。對財產案件提起上訴的，案件受理費按照不服一審判決部分的上訴請求預交。在收到《上訴費用交納通知書》次日起七日內仍未交納的，按自動撤回上訴處理。杭州市中級人民法院戶名、開戶行、指定賬號詳見《上訴費用交納通知書》

審判長陳慧軍 人民陪審員錢華明 人民陪審員陳棟 二〇二〇年三月三十一日 書記員徐璐

2020-12-11