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再審申請人臨沂裕隆食品有限公司與被申請人山東力國建安有限公司、一審第三人徐廷德建設工程施工合同糾紛一案，沂水縣人民法院于2015年3月31日作出（2009）沂民初字第32號民事判決。臨沂裕隆食品有限公司不服，向本院提起上訴，本院于2017年5月18日作出（2015）臨民一終字第1607號民事判決。該判決發生法律效力后，臨沂裕隆食品有限公司不服，向山東省高級人民法院申請再審。山東省高級人民法院于2019年3月7日作出（2018）魯民申7056號民事裁定，指令本院再審本案。本院依法組成合議庭審理了本案。本案現已審理終結

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臨沂裕隆食品有限公司再審請求：1.請求依法撤銷（2015）臨民一終字第1607號民事判決，駁回被申請人的訴訟請求；2.判決被申請人返還再審申請人多付的工程款及損失共547639.76元；3.訴訟費用由被申請人承擔。 事實和理由：一、原判決認定事實錯誤。臨沂金橋有限責任會計師事務所出具的《工程結算審計報告》是非法的、無效的，不能作為法院判決的依據。鑒定結論依據的材料不真實，系復印件，未接受申請人質證。司法鑒定機構對同一鑒定事項，應當指定或選擇二名司法鑒定人員進行鑒定，本案中的鑒定僅有一人，且只是造價師沒有鑒定資格。鑒定機構的經營范圍包括“工程決算審查”，但再審申請人認為本案不僅僅是決算審查，還包括了工程變更?！逗贤a充條款》第五條約定的工程結算方式：根據設計圖紙尺寸按實際工程量，執行96版綜合定額（新配比），土建人工費、裝飾費等都未按約定計算。鑒定機構將第二條第2項、第三條第2項的調整也計算入工程量變更，是錯誤的，屬于重復計算，該部分調整已包含在工程造價2729737.05元里。被申請人提供的工程資料中有多處造假行為，存在擅自更改的情況。鑒定報告中造價包含了150000元管理費，而管理費不應屬于工程造價。變更增加及零星工程審核造價589651.88元缺乏證據證明。要求重新鑒定工程變更量及價款。二、原判決適用法律錯誤。1.被申請擅自將該工程轉包給第三人，違反了《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條，同時也違背了申請人的要求，因此15萬元的管理費不應支付。2.被申請人既無任何付出，又不承擔任何責任，并且已約定向轉包方徐廷德收取管理費，所以，被申請人無權再向申請人收取管理費。3.原審法院已查明本案建設工程施工合同為無效合同，實際施工人徐廷德借用被申請人的資質簽訂合同，本案的適格原告應為徐廷德，被申請人無權向申請人主張工程款。4.原審法院已認定建設工程施工合同無效，則合同自始無效，合同中的違約情形、違約責任承擔的條款亦自始無效，原審法院依據無效條款判決申請人按欠款數額的每日萬分之三支付被申請人逾期付款違約金，系適用法律錯誤。5.本案中的15萬元管理費并非合同約定的工程價款，管理費本質上是非法的，不應得到支持。三、原判決遺漏或超出訴訟請求。被申請人訴訟請求未要求申請人承擔違約責任，原審法院卻判決申請人按欠款額的每日萬分之三支付逾期付款利息。原審同時遺漏了反訴請求，未進行實質性審理。 山東力國建安有限公司辯稱，臨沂裕隆食品有限公司申請再審，沒有任何新的事實和證據，也沒有任何合法理由，更缺乏法律依據的支持。1.關于審計報告問題，鑒定機構和一審法院均作出了實事求是、有法有據的明確答復和判定，鑒定機構收到的認定資料是由一審法院向其提交，鑒定機構所依據的鑒定材料在法院審理過程中經過臨沂裕隆食品有限公司質證。在鑒定過程中，鑒定所已經依規告知了被鑒定材料的案件雙方當事人所承擔的責任后果，臨沂裕隆食品有限公司作為施工工程的設計、變更、監理、驗收等活動的主導方，應當掌握工程施工中的全部資料，卻拒不提交法院。一審法院在2013年1月19日第三次開庭時，一審法院當庭告知臨沂裕隆食品有限公司，五日內對審計報告異議部分進行說明，逾期視為無異議，但臨沂裕隆食品有限公司拒不提交對自己不利的真實證據材料，應承擔此行為造成的所有法律后果。臨沂裕隆食品有限公司申請重新鑒定不符合法律規定。2.根據司法解釋規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂的建設工程施工合同，應當認定無效，建設施工合同無效但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。因本案建設工程已經竣工并驗收合格，山東力國建安有限公司主體適格。3.在2013年1月19日第三次庭審山東力國建安有限公司提交的書面代理詞中，第二項第3條中明確了訴訟請求“被告應承擔逾期付款的違約責任。根據原被告簽訂的建設工程施工合同的約定應該按照日萬分之三承擔逾期付款的違約責任。”因此，一審法院關于違約金的判項，不存在超出訴訟請求問題。 徐廷德述稱，當時給我的票據都是復印件，原件都在申請人手里，原審判決正確。 山東力國建安有限公司向一審法院起訴請求:請求調解或判令被告支付原告管理費150000元。于2009年3月2日增加訴訟請求稱：原告為被告施工承建職工公寓樓兩棟，新增了別墅樓、車間、職工樓后擋土墻及公寓樓地基加深變更和路面及零星工程項目，工程總價款3764120.82元，被告僅付1250000元，用樓房頂款2051066元，被告欠工程款463054.82元，為此增加該訴訟請求313054.82元及其總欠款463054.82元的銀行同期貸款利息。 臨沂裕隆食品有限公司向一審法院反訴請求：被上訴人應返還：用建設樓房頂抵工程款，少頂抵了76709元，多支付了工程款290930.76元。支付拖延工期違約金100000元，后又增加訴訟請求71萬元。 一審法院認定案件事實：原告于2004年6月17日與被告簽訂了裕隆食品有限公司生產車間建設工程施工合同，合同約定原告承建被告車間一層，建筑面積1536.54平方米，土建造價113元∕平方米，工程合同價款為173629.02元。圖紙外變更項目，據實調整。開工日期為2004年5月15日，竣工日期為2004年7月5日。監理單位委派張平利工程師代表建設單位行使一切權利。施工單位項目經理為徐廷德。車間工程包干造價僅包括土建。門窗、內外涂料、鋼屋面安裝工程未包括在合同價款之內，由甲方自理。工程開工5日內，發包方預撥合同價款的30%作為備料款，其余按形象進度撥付，主體完成撥至合同價款的45%，工程竣工時，撥至合同價款的55%，工程竣工一年內撥付至工程結算造價的85%（2005年），余款（2006年）撥至工程結算價款的97%，3%作為保修金，土建工程保修期為兩年，待保修期滿一次付清。 原告于2004年6月26日與被告簽訂了裕隆食品有限公司住宅樓建設工程施工合同，承建被告三層住宅樓（也稱別墅樓）。合同約定建筑面積685.14平方米，土建造價為374.77元∕平方米，開工日期為2004年5月15日，竣工日期為2004年8月15日，工程合同價款為256769.17元，本工程價款不包含稅金，圖紙外變更項目，據實調整。監理單位委派張平利工程師代表建設單位行使一切權利。承建方項目經理徐廷德，工程開工5日內，發包方預撥合同價款的30%作為備料款，其余按形象進度撥付，主體完成撥至合同價款的45%，工程竣工時，撥至合同價款的55%，工程竣工一年內撥付至工程結算造價的85%（2005年），余款（2006年）撥至工程結算價款的97%，3%作為保修金，保修期二年，待保修期滿一次付清。 原告于2004年10月19日與被告簽訂了裕隆公司職工公寓1＃、2＃樓建設工程施工合同，約定1＃公寓五層，面積3614.1平方米，2＃公寓二層，面積1629.73平方米，均為磚混結構，原告承包土建、水電暖安裝，開工日期為2004年10月20日，竣工日期為2005年6月1日，工程合同價款為2729737.05元，雙方約定以上工程價款不含稅金，稅金由甲方承擔。工程變更部分，據實調整。承建方項目經理徐廷德。工程款自開工時分期撥付，至工程竣工時撥至100萬元，剩余工程款由甲方割給乙方部分樓房由乙方出售折抵，雙方另行簽訂房屋出售協議。在本合同補充條款中約定，本工程造價包括：1、1＃樓造價按450元∕平方米，計價1626315元；2、2＃樓造價按585元∕平方米，計價953392.05元；3、公司管理費150000元；4、本工程總造價為1＋２＋３＝2729737.05元。 以上三份合同均約定發包方如違約按違約金額的日萬分之三支付承包方。 另原告山東力國建安有限公司與第三人徐廷德簽訂工程內部承包合同，約定原告方不承擔徐廷德在施工過程中的任何風險，原告只負責訂立合同，辦理工程結算，并收取一定管理費，由徐廷德自負盈虧，自行墊資。 合同簽訂后，原告方由項目經理徐廷德組織人員進行了施工，在施工過程中，根據被告方提供的工程變更設計資料，增加了部分工程，并完成了樓后擋土墻、路面硬化等零星工程。2005年7月13日，原、被告雙方及設計單位日照潤達建筑設計研究院有限公司、監理單位莒縣建華建設監理有限公司，組織對工程進行驗收并出具了工程竣工質量驗收報告，評定為符合規范標準要求，合格，無違反強制性標準條文現象。工程驗收后，至2005年9月30日，門窗安裝、墻面刷漆等工程全部完成，交付被告使用。從工程開工至2005年7月9日，被告陸續向原告撥付職工公寓樓工程款90萬元，車間工程款10萬元，三層住宅樓工程款25萬元，共計撥款125萬元。被告還與原告協商將部分樓房出售、轉讓，將所得價款2051066元支付原告，用于償付部分工程款。以上被告共計支付原告工程款3301066元。原告于2007年2月6日向被告提交工程造價定案表，要求被告支付剩余工程款463054.82元，被告未予支付。原告于2008年12月17日向法院提起訴訟，要求被告支付剩余工程款。被告于2009年6月9日通知原告，公寓樓現有多家樓頂出現滲漏和墻皮脫落等問題，要求原告予以維修，否則將從工程質保金中扣除維修費用。 法院委托，臨沂金橋有限責任會計師事務所于2009年8月16日作出臨金會工字【2009】第32號工程結算審計報告書，評估本案變更增加及零星工程審核造價為589651.88元。三項工程合同價、變更增加及零星工程審核造價共計3749787.12元。 除去被告已支付原告工程款3301066元，被告尚欠原告工程款448721.12元。 一審法院認為：一、關于本案工程竣工驗收問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第一項規定，建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期。原告提交了2005年7月13日本案工程發包、承包、設計、監理四方簽字的竣工工程質量驗收報告，主張涉案工程于2005年7月13日經竣工驗收合格。除此之外，該工程交付使用至今未再進行其他竣工驗收。因此，本案工程竣工日期應認定為2005年7月13日。被告關于這一竣工驗收報告，是當時被告公司急需辦房產證貸款，在工程未竣工前，提前辦理了驗收報告，應認定該驗收報告無效、違法的主張，違反誠實信用原則，無事實和法律依據，不予采納。 二、關于本案合同效力問題。一是本案工程合同是否因未招標而一律無效?！吨腥A人民共和國招標投標法》第三條規定“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。”根據上述法律規定及國家發改委2000年5月1日發布的第3號令、建設部2001年6月1日發布的89號令，可以確定本案工程不屬必須進行招標的工程，未進行招標不影響合同效力。 二是本案1、2號職工公寓樓合同是否屬掛靠合同而無效。本案中原告與被告簽訂工程施工合同后，又與第三人簽訂內部承包合同，約定由第三人負責具體施工，原告不參與工程的施工、墊資，只負責結算并收取管理費。原告與第三人之間具有掛靠經營的性質。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項、第二條之規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂的建設工程施工合同，應當認定無效，建設施工合同無效但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。因此，本案建設工程施工合同雖因具有掛靠經營的性質為無效合同，但因建設工程已經竣工驗收合格，被告應參照合同約定價款（含管理費150000元）及實際增加工程量，支付原告工程價款，由原告與第三人按內部承包合同約定另行分配工程款。對于稅金問題，應按合同約定由被告向稅務部門辦理繳納手續。 三、關于涉案工程是否逾期交付問題。因該工程變更了設計，增加了部分工程量，因此工期應相應順延，由于雙方未約定順延后的竣工日期，且涉案工程于2005年7月13日經竣工驗收合格，因此不能認定原告工程逾期交付。 四、關于被告提出的出售樓房少折抵了工程款問題。原、被告為支付工程款，協商轉賣部分竣工后的單元樓，以收入款支付原告部分工程款，雙方就此簽訂協議，并早已實際履行，該行為是雙方真實意思表示，無顯失公平和重大誤解等情形存在，被告該主張不能成立，不予支持。 五、關于工程質量保修問題。該工程已于2005年7月13日經竣工驗收合格并交付使用，在合同約定的兩年保修期內，被告也未提出質量異議，被告不應再扣留原告部分工程款作為質量保證金。現被告又提出部分用戶存在屋面漏水等質量問題，但未提交有關損失的具體證據，本案中不予支持被告的該項主張。如房屋確需修理，應由具體用戶按相關法律另行向有關責任人主張權利。綜上所述,原告要求被告支付合同約定價款及變更后增加的工程款及逾期付款違約金符合法律規定,證據充分,予以支持。被告的辯解意見和反訴請求違反誠實信用原則，不符合法律規定,證據不足,不予支持。 一審法院判決：一、被告臨沂裕隆食品有限公司自本判決生效之日起十日內支付尚欠原告力國建安有限公司本案工程款448721.12元，并自2007年2月6日原告向被告提交工程結算報告之日起至判決生效日止按欠款額的每日萬分之三支付原告逾期付款違約金。二、駁回被告的反訴請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本訴案件受理費8246元，由被告繳納8031元，原告繳納215元；反訴案件受理費9276元由被告繳納。 臨沂裕隆食品有限公司上訴請求：請求撤銷原判，依法發回重審或重新鑒定后依法改判。 本院二審期間，當事人沒有提交新證據。對當事人二審爭議的事實，本院認定與一審相同。 本院二審認為，本案爭議的焦點問題是：1、一審審判程序是否違法；2、上訴人與被上訴人簽訂的施工合同是否無效；3、一審法院認定審計報告鑒定結論是否正確；4、本案工程是否存在逾期違約；5、對上訴人主張的涉案房屋的質量問題、出售樓房折抵工程款問題、超支工程款問題是否應予支持；6、被上訴人是否是本案適格的原告主體；7、上訴人提出的反訴費應減半收取。 上訴人主張涉案工程住宅樓市對外出售的商品房，必須進行招標，由于涉案工程未進行招標，而導致施工合同無效。因本案工程已經竣工驗收，合同是否有效，并不影響上訴人支付工程款。 一審中，因當事人對本案爭議的工程量存在爭議，一審法院對本案爭議工程委托審計，臨沂金橋有限責任會計師事務所于2009年8月16日作出臨金會工字【2009】第32號工程結算審計報告書，評估本案變更增加及零星工程審核造價為589651.88元。三項工程合同價、變更增加及零星工程審核造價共計3749787.12元。除去上訴人已支付被上訴人工程款3301066元，上訴人尚欠被上訴人工程款448721.12元。上訴人主張該報告鑒定結論依據不足，所依據的證據大部分是復印件，原告提供的證據有明顯的造假行為，但未提交有效證據證實，因此，一審法院認定該審計報告并無不當。 因本案工程變更了設計，增加了部分工程量，因此工期應相應順延，由于雙方未約定順延后的竣工日期，因此，不能認定本案工程存在拖延工期。 上訴人與被上訴人未支付工程款，協商轉賣部分竣工后的單元樓支付部分工程款，雙方就此簽訂協議，并已實際履行，該行為是雙方真實意思表示，無顯失公平和重大誤解等情形存在，因此，一審法院對上訴人主張的出售樓房少折抵了工程款問題，不予支持正確。 本案工程已于2005年7月13日經竣工驗收合格并交付使用，在合同約定的兩年保修期內，上訴人并未提出質量異議，上訴人不應再扣留部分工程款作為質量保證金。上訴人提出部分用戶存在屋面漏水等質量問題，但未提交有關證據證明損失是否存在及損失的具體情況，因此，一審法院對上訴人的主張不予支持正確。 上訴人與被上訴人簽訂建設工程施工合同。被上訴人又與原審第三人簽訂工程內部承包合同，被上訴人作為本案合同的當事人，是本案適格的訴訟主體。 上訴人主張一審法院審判程序違法，但未提交有效證據證實，對其主張，本院不予支持。 上訴人提出的反訴費應減半收取，一審法院未減半收取不妥，本院予以糾正。 本院二審判決：維持沂水縣人民法院（2009）沂民初字第32號民事判決及案件受理費的判決。一審案件反訴費9276元減半收取4638元，由上訴人臨沂裕隆食品有限公司負擔。二審案件受理費17522元，由上訴人臨沂裕隆食品有限公司負擔10000元，被上訴人山東力國建安有限公司7522元。 山東省高級人民法院于2019年3月7日作出（2018）魯民申7056號民事裁定，認為原判決超出訴訟請求，再審申請人臨沂裕隆食品有限公司的再審申請符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第十一項規定的情形，指令本院再審本案。 本院再審審理期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據，本院組織當事人進行了質證。對雙方有爭議的證據，本院認定如下：再審申請人臨沂裕隆食品有限公司提交證據：證據一、沂水縣人民政府頒發的房權證一份，擬證明涉案一號樓、二號樓房產證上載明的建筑面積分別為3448.44平方米、1575.97平方米，分別比合同面積少了165.66平方米、53.76平方米，根據合同約定按照實際面積計算，我方應當減付工程款105996.60元；證據二、收款收據及防水結算明細各一份，擬證明涉案工程防水不合格，我方支出防水維修款80500元，該款應由被申請人承擔。被申請人山東力國建安有限公司質證意見：對證據一的真實性無異議，對證明目的有異議，涉案建設施工合同的面積包括樓梯間、閣樓、電梯、陽臺面積在房產證中都不能體現，不應當以房產證的面積進行核算。對證據二的三性均有異議，該證據為收款收據，具有隨意性，沒有證據效力，一審、二審中均未提交過該證據，不屬于再審的新證據。一審第三人徐廷德質證意見：證據一的房產證對本案是無用的。證據二的收據是2009年的，我們是2008年起訴的，收據是再審申請人自己寫的。本院經審查，對證據一的真實性予以確認。證據二中收款收據并非正規發票，收款收據和防水結算明細也未寫明是何項目的防水施工，且無其他證據予以佐證，對證據二的證據效力本院不予認定。 本院再審審理時，再審申請人臨沂裕隆食品有限公司表示關于涉案工程原件在一審中已經全部提供。本院另查明，山東力國建安有限公司2008年12月16日一審起訴時訴訟請求為：請求法院依法調解或判決被告立即支付管理費150000元，本案訴訟費用由被告承擔。2009年3月2日增加訴訟請求稱：請求依法增加訴訟請求313054.82元及被告欠總款463054.82的銀行同期貸款利息。之后山東力國建安有限公司未再申請增加訴訟請求。2013年1月19日沂水縣人民法院一審第三次開庭法庭審理筆錄記載，法庭辯論階段，原告的辯論意見“詳見代理詞（略）”。落款時間2013年1月19日的代理詞代理意見第一部分第3條中稱，“3.被告應承擔逾期付款的違約責任。根據原被告簽訂的建設工程施工合同的約定應該按照日萬分之三承擔逾期付款的違約責任?！北驹涸賹彶槊鞯钠渌聦嵧驹憾彶槊鞯氖聦嵰恢?/div>