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上訴人河北光太路橋工程集團有限公司（以下簡稱光太路橋公司）因與被上訴人中國兵器工業北方勘察設計研究院有限公司（以下簡稱中國兵器工業北方公司）、河北省高速公路承赤管理處（以下簡稱承赤管理處）合同糾紛一案，不服河北省圍場滿族蒙古族自治縣人民法院（2019）冀0828民初5361號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年10月22日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人光太路橋公司的委托訴訟代理人焦常強、被上訴人中國兵器工業北方公司的委托訴訟代理人臧濟華、被上訴人承赤管理處的委托訴訟代理人李月華到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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光太路橋公司上訴請求：撤銷原判，改判上訴人支付合同款691000.00元，并按照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算違約利息，改判上訴人河北省高速公路承赤管理處在欠付81萬元合同價款范圍內向中國兵器北方公司承擔責任。事實和理由：一、一審認定事實錯誤，《技術服務合同》確定合同價款的方式是根據實際工作量據實結算，而非固定總價，《技術服務合同》簽訂前上訴人已施工的500米，不應再計入合同價款?！都夹g服務合同》第二條第2項約定“工程量最終以雙方簽認的發生量為準”，合同所定的177萬元也是暫定總金額，而根據上訴人提交的工程報驗批復單明確顯示，上訴人與被上訴人中國兵器北方公司簽訂合同前，上訴人已經就隧道左洞樁號ＺＫ10＋191-ＺＫ10＋171后的260米及隧道右洞ＹＫ10＋188-ＹＫ10＋168后的240米進行了施工，并經監理驗收批復合格。被上訴人的實際設計服務發生量也只是合同簽訂后的隧道剩余開挖范圍。因此，實際的總價款應當是：暫定總價款177萬-已施工完畢500米的15萬元＝162萬。一審法院直接按照合同暫定總價款予以結算，屬于認定事實錯誤。二、被上訴人主張違約金過高，應當予以減少，一審判決按照年利率24%為標準計算違約金，屬于適用法律不當，應當以實際損失為基礎結合雙方過錯確定違約金。第一，本案是服務合同關系，而非民間借貸糾紛。年利率24%的標準由來是《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》所確定的，屬于特殊法律規定，僅適用于民間借貸糾紛案件。而服務合同關系的調整范圍仍應遵循《合同法》及相關司法解釋規定，因此年利率24%標準不應隨意適用，一審判決適用民間借貸司法解釋作為本案的判決依據適用法律錯誤。第二，按照年利率24%計算損失顯失公平，應按法律規定計算損失。本案爭議的合同余款僅為69.1萬元而按照年利率24%的標準計算，截至2020年7月份的違約金已多達150萬余元，高出數倍的合同余款，違約金雖然具有懲罰性質，但也同樣具有補償性質，應以補償被上訴人的實際損失為基礎，但一審判決按年利率24%計算違約金，顯失公平。根據合同法解釋二第二十九條規定：當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及逾期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失”。因此，在被上訴人無其他證據證明其實際損失的情況下，就應當根據可確定的實際損失為基礎，上浮30%，以此為標準作為違約金的上限。一審判決不應以民間借貸司法解釋作出判決。第三，認定違約金是否過高的基礎是實際損失的確定，被上訴人的實際損失即銀行存款利息。合同未完全履約，被上訴人中國兵器北方公司有損失，但損失可明確的應當是以未付款金額為基數，在銀行的存款利息損失。是否有其他擴大損失？如果還有超過銀行存款利息的損失，根據證據舉證責任分配規則和《九民會議紀要》第50條，應當由被上訴人中國兵器北方公司承擔舉證責任。在上訴人沒有舉出其存在實際損失的前提下，就應適用合同法司法解釋二作為本案的判決依據。第四，上訴人并非無故違約，中國兵器北方公司對違約的發生有嚴重過錯。因中國兵器北方公司是業主所安排的檢測單位，檢測單位對業主負責。合同簽訂后，雙方履行的流程為，中國兵器北方公司根據完成的檢測量由業主（承赤管理處）審核確認工作量，再持有業主蓋章確認的《計量申請確認單》交給上訴人后，上訴人根據產生的工程量支付費用，庭審中雙方對該流程是無異議的。但后期是否產生過檢測量及檢測量的多少，被上訴人中國兵器北方公司均未提供《計量申請確認單》，在沒有該確認單的情況下，上訴人有依據暫停付款。因此，上訴人不是無故違約，而是被上訴人存在過錯，拒不提供《計量申請確認單》以核實工作量。綜上，一審適用法律不當，年利率24%的違約金計算標準明顯過高，且2019年的《九民會議紀要》第50條【違約金過高標準及舉證責任】：認定約定違約金是否過高，一般應當以《合同法》第113條規定的損失為基礎進行判斷，這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益。除借款合同外的雙務合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，并非借款合同項下的還款義務，不以受法律保護的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標準，而應當兼顧合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等因素綜合確定。主張違約金過高的違約方應當對違約金是否過高承擔舉證責任。因此，一審法院不能機械的適用年利率24%的標準計算違約金，應當予以糾正。三、承赤高速公路管理處應當在欠付81萬元范圍內對被上訴人中國兵器北方公司承擔連帶付款責任。上訴人一審提交的4號證據《河北省高速公路承赤籌建處關于隧道超前地質預報、監控量測、質量檢測相關工作的通知》，明確被上訴人承赤高速公路管理處承諾對新增的涉案檢測項目單洞每公里質量檢測費用承擔15萬元，向施工單位支付。隧道每公里合同價款為30萬元，總價款162萬元。因此，被上訴人承赤高速管理處應承擔的金額為81萬元。該81萬元費用尚未支付給上訴人，根據最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）第二十六條之規定，被上訴人承赤高速管理處作為發包方應當以此欠付金額為限對中國兵器北方公司承擔連帶給付責任。且該通知印證了，合同價款的結算是以公里數作為計算依據，而非檢測報告為依據。 中國兵器工業北方公司辯稱，上訴人的上訴理由不能成立，請求二審法院駁回上訴，維持原判。一審認定事實正確，答辯人已如約完成了合同約定工作量范圍的工作，達到了合同目的。根據合同第二條工作量的約定：設計樁號左線Ｋ7＋250至Ｋ10＋200，長2950米；右線Ｋ7＋250至Ｋ10＋200，長2950米。被答辯人認為在該里程范圍內已自行讓監理進行了大約500米的質量檢測，認為該部分應從答辯人的工作量中扣減，但未提供有效證據，也與答辯人提交的關于履行的證據相悖，故其主張不能成立，一審法院的認定是正確的。證明答辯人如約履行合同證據有：1、依據答辯人一審提交的證據5中的《施工監測月報》顯示，在雙方于2011年7月底簽訂合同后，答辯人于2011年8月3日已進入工地現場進行監測，可見ＤＭ-Ｙ-01期監測月報。第ＤＭ-Ｙ-22期監測月報顯示：監測里程為ＺＫ10＋191至ＺＫ7＋250，ＹＫ10＋188至ＹＫ7＋224，監測范圍與合同約定范圍相當。之所以與合同約定起點、終點略有差異，是因為，監測儀器要選擇適當的位置進行安裝。答辯人一審提交的證據5中的《施工質量檢測報告》中《大廟隧道二次襯砌厚度檢測結果表》顯示序號1的里程范圍為ＺＫ10＋200至ＺＫ10＋191；序號99的里程范圍為ＺＫ7＋260至ＺＫ7＋250；可見質量檢測左線的起點7＋250、終點ＺＫ10＋200與合同約定一致；序號48的里程范圍為ＹＫ10＋200至ＹＫ10＋188，序號192的里程范圍為ＹＫ7＋260至ＹＫ7＋250，可見質量檢測左線的起點7＋250、終點ＺＫ10＋200與合同約定一致。證據5中《支護體系應力應變監測報告》在工程概況中描述的里程范圍也與合同約定的一致。2、在答辯人一審提交的證據四，答辯人工作人員王家闊與被答辯人的合同簽訂人王軍的錄音中，也顯示王軍認可答辯人在2013年5月份完成了合同的工作內容，2013年9月份把報告也按要求提交了。3、作為本案項目的業主方河北省高速公路承赤管理處對于答辯人已全部、有效完成工作內容也是認可的。一審2020年1月13日的庭審筆錄第9頁最后一段河北省高速公路承赤管理處的陳述：“原告提交的檢測報告等，原告已經全部完成相關合同內容，而高速公路驗收通車也表明涉案檢測任務已經全部完成，否則高速公路不能驗收通車”“技術服務合同交付的標的是工作成果，即檢測報告，業主沒有對相應的工程量進行確認的責任，只是對檢測報告進行審查，檢測報告合格意味著原告的工作任務完成”。綜上，足以證明答辯人完成了合同工作，一審認定事實正確。而被答辯人作為證據提交的《工程報驗批復單》沒有原件，不能證明其真實性，同時從關聯性上來講，業主方是不認可監理對隧道開挖質量檢測的，所以才要求有專業資質的答辯人進行檢測，這是國家對于隧道公路安全的強制性要求。只有專業機構完成該檢測，并經備案，高速公路才能通車。而本案，答辯人完成了合同范圍內隧道工程質檢工作。一審答辯人提交的證據二《承赤高速公路第三方與外委試驗檢測管理辦法》也說明，對于隧道開挖的質量檢測對外委托有資質的第三方單位進行，同時21條更是明確了“在外委試驗檢測項目結論未通知以前，項目部不得進行下道工序的施工”，而被答辯人對于后續的公路施工及該公路2013年已通車的事實也說明答辯人完成了合同范圍的工作。綜上，被答辯人上訴的第一點理由不能成立。關于一審判令的違約金是否屬于適用法律不當的問題。1、依據雙方合同第五條的約定：被答辯人應在答辯人工作量完成100%時支付至合同價款的80%，技術資料提供完畢后支付至合同價款的100%。本案答辯人是以該兩個時間點作為應付款的時間點、違約金的起算點的。合同第六條第四款約定“若甲方未能按合同要求支付乙方費用，每拖延一天，甲方支付乙方該批次所欠費用的0.5%的滯納金”。本案答辯人在合同約定基礎上調低了對于違約金標準的主張，在實踐中，包括大量承德中院的判決中所支持的以年利率24%為標準進行了主張。該標準并不違背法律規定，一審認定正確。而和本案相關的，答辯人作業的本案高速公路15標段的案件，一審圍場滿族蒙古族自治縣人民法院（2018）冀0828民初5308號判決，二審承德市中院（2020）冀08終1427號判決對于年利率24%的主張也均予以了支持。根據同案同判的裁判尺度，二審法院對此不應再做調整。2、被答辯人提出的應在《計量申請確認單》業主蓋章確認后才付款的主張，沒有合同依據。合同明確了付款結點，但沒有被答辯人所主張的觀點的約定，同時業主方河北省高速公路承赤管理處對此也不認可。如前所述，業主方明確表明“業主沒有對相應的工程量進行確認的責任，只是對檢測報告進行審查”。3、2019年的“九民會議紀要”第50條，明確規定了：“主張違約金過高的違約方應當對違約金是否過高承擔舉證責任?！北景?，雖然被答辯人主張違約金過高，但未提交任何證據證實。4、本案被答辯人明知2013年5月份答辯人已完成工作量，2013年9月已提交全部資料應依約付款的情況下，卻拒絕支付，主觀具有明顯過錯，應依法承擔違約責任。王家闊與王軍的通話錄音，能夠證實被答辯人知道答辯人履約情況，且被答辯人后期對公路建設的施工及高速公路的通車也更得印證于此，因為《承赤高速公路第三方與外委試驗檢測管理辦法》明確了“在外委試驗檢測項目結論未通知以前，項目部不得進行下道工序的施工”。被答辯人與河北省高速公路承赤管理處的債權、債務糾紛與本案不是同一法律關系，答辯人也沒有主張河北省高速公路承赤管理處承擔本案責任，所以被答辯人與河北省高速公路承赤管理處的糾紛應當另案解決。一審判決正確。 承赤管理處辯稱，被上訴人一審時并未將管理處作為被告提起訴訟，其追加我方作為被告也未承擔責任，現上訴人二審提起上訴，要求我方承擔責任不符合相應法律規定。本案涉案合同為技術服務合同，不是建設施工合同，不適用最高法關于審理建設施工合同糾紛適用法律問題解釋26條規定，我方不能按照該規定承擔相應責任，本案涉案服務合同中管理處并非合同當事人，該合同的相關權利義務對管理處不具有約束力，本案相關的隧道檢測工作是高速公路建設的強制性要求，所以管理處只是對雙方的服務合同進行監督，并沒有相關責任義務的約定。上訴人提到相關檢測工作的通知與本案無關，對管理處沒有任何法律效力。和本案案情相同的生效判決（2020）冀08民終1427號并沒有判決管理處承擔相應責任，按照同案同判原則，我方也不應承擔責任。綜上一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。 中國兵器工業北方公司向一審法院起訴請求：1、判令被告支付原告合同欠款841000.00元，截至2018年12月10日的逾期付款違約金1165804.00元，并以841000.00元為基數，按年利率24%承擔自2018年12月11日至付清之日的逾期付款違約金，合計2006804.00元；2、本案訴訟費、保全費、擔保費用由被告承擔。 一審法院認定事實：2011年7月26日原告（原名為中國兵器工業北方勘察設計研究院）為乙方與被告（原名為邯鄲市光太公路工程有限公司）承赤高速十四合同項目部為甲方簽訂了《技術服務合同書》約定：“原告為被告承擔承赤高速公路馮家店隧道物探任務。工作范圍為左線ＺＫ7＋250-ＺＫ10＋200,長2950米，右線Ｋ7＋250－Ｋ10＋200，長2950米，項目總費用為177萬元，綜合單價為30萬元／公里。付款方式為甲方應在合同正式簽訂，并在乙方進場后15日內支付預計合同總額的20%作為啟動經費，工作量完成30%支付10%，工作量完成50%后支付10%，工作量完成80%支付20%。工作量完成100%支付20%，技術資料提供完畢后支付20%。違約責任:若甲方未能按合同要求支付乙方費用，每拖延一天，甲方支付乙方該批次所欠費用的0.5%的滯納金?！焙贤炗喓?，原告如約履行了合同，于2013年5月份完成合同約定的全部工作，2013年9月15日將技術資料提供完畢。被告按其約定應向原告支付全部費用。到2015年3月30日，被告給付原告項目費用92.9萬元、下欠84.1萬元未給付。于2011年12月15日支付10元、2012年5月9日支付10萬元、2012年1月23日支付19萬元、2013年1月23日支付19萬元、2013年12月10日支付19.9萬元、2015年3月30日支付15萬元。另查明，原告原名為中國兵器工業北方勘察設計研究院于2012年8月30日變更為中國兵器工業北方勘察設計研究院有限公司，被告原名為邯鄲市光太公路工程有限公司于2015年9月28日變更為河北光太路橋工程集團有限公司。 一審法院認為，本案通過庭審，事實清楚、證據充分，原、被告雙方于2011年7月26日簽訂的《技術服務合同書》是雙方當事人的真實意思表示，原告依約全部履行了合同義務，被告應按合同約定履行其義務而未履行應承擔繼續履行及違約責任。原、被告雙方約定的違約金過高，原告主張按年利率24%由被告給付違約金不違反法律規定，本院予以支持。依據《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百零九條、第一百一十四條之規定，判決如下：被告河北光太路橋工程集團有限公司給付原告中國兵器工業北方勘察設計研究院有限公司下欠項目費用84.1萬元，并給付違約金自2013年6月1日至2013年9月15日以83.6萬元為基數按年利率24%給付，自2013年9月16日至2013年12月10日以119萬元為基數按年利率24%給付，自2013年12月11日至2015年3月30日以99.1萬元為基數按年利率24%給付，自2015年3月31日以84.1萬元為基數按年利率24%給付至項目費用全部付清止。上述限判決生效后十日內履行完畢。如未按判決書指定的期限履行金錢給付義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費22854.40元，保全費5000.00元，由被告負擔。 本院二審期間，上訴人光太路橋公司提交1、最高人民法院2020最高法民申1320號民事裁定書，擬證明在類案的裁判觀點中，最高院認為當事人的違約金損失應當以未付款的利息作為實際損失，所以在計算違約金標準時應以同期銀行利率來計算違約金。2、金融機構人民幣貸款基準利率一份，擬證明被上訴人北方勘察院的實際損失應當以該利率表上所體現的利率計算。我方也同意同案同判觀點，最高院對類案是支持的，被上訴人損失就是銀行利息，違約金上限也應該是銀行貸款利率的130%，被上訴人主張的年利率24%已經超出法律規定，應當予以調整，我方提交的民事裁定書在順位上屬于最高人民法院，而且時間也是2020年最新觀點，所以我方認為該觀點應當在同案同判中予以參考。中國兵器北方工業公司發表質證意見：對于最高院的裁定書，我們無法判斷其真實性，對于一審法院支持的年息24%不違反法律規定，我們也有相應裁判文書證據提交，包括與本案屬于同樣案情的另案判決，應當參照另案判決，符合同案同判原則。對于利率表我們認為與本案沒有關聯性。中國兵器北方工業公司提交最高人民法院（2017）最高法民申4425號及（2017）最高法民申3354號民事裁定書，以及承德市中級人民法院（2017）冀08民終3644號、（2018）冀08民終4209號、3980號、3520號、（2019）冀08民終1166號民事判決，以及河北省高級人民法院（2017）冀民終288號判決，平泉市人民法院（2019）冀0823民初1117號、遷安市人民法院（2016）冀0286民初2866號民事判決，擬證明最高法判決中認為當事人主張的年息24%不認定為過高，其他案件判決也是有像本案一樣當事人主動調低到24%，有的是高于24%法院依職權調整為24%，這些判例都認定了24%不認定為過高，支持了24%的標準。光太路橋公司發表質證意見為：證據真實性沒有異議，但是判決中具體情況與本案并不相同，裁判觀點與現行裁判觀點并不符合，我方提供的裁判書是現行的最高院裁判觀點，被上訴人提交證據的證明內容不符合現在的裁判原則。承赤管理處認為本案工程款數額及違約金計算方式與其無關，提交的證據不發表意見。對雙方提交的證據，本院認定如下：雙方提交的裁判文書不屬于證據，亦不屬于最高人民法院頒布的指導性案例，本院不予審查。光太路橋公司提交的金融機構人民幣貸款基準利率與本案不具有關聯系，本院不予采納。一審法院認定的事實有相應證據在卷佐證，本院予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費22854.40元，由上訴人河北光太路橋工程集團有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長周亞秋審判員李紅梅審判員孫琳麗 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理劉明喆 書記員李云騏

2020-12-03