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上訴人北京丁丁頤和科技有限公司（以下簡稱丁丁頤和公司）因與上訴人中國科學(xué)技術(shù)出版社有限公司（以下簡稱科學(xué)技術(shù)出版社）侵害商標權(quán)糾紛一案，不服北京市海淀區(qū)人民法院作出的（2019）京0108民初17675號民事判決（以下簡稱一審判決），于法定期限內(nèi)向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭對本案進行了審理。丁丁頤和公司的委托訴訟代理人李科峰、趙曉星，科學(xué)技術(shù)出版社的委托訴訟代理人田龍、呂東宇到庭接受詢問。本案現(xiàn)已審理終結(jié)

暫無數(shù)據(jù)

丁丁頤和公司上訴請求：1.撤銷一審判決第二項，改判為科學(xué)技術(shù)出版社賠償我方經(jīng)濟損失及合理支出200000元；2.判令科學(xué)技術(shù)出版社在其自營網(wǎng)站首頁及自營媒體顯著位置上、在《法制日報》等第三方媒體上連續(xù)1個月刊登聲明，為我方消除影響。事實及理由：一、科學(xué)技術(shù)出版社侵犯了我方的涉案商標專用權(quán)，侵權(quán)獲利豐厚，嚴重損害了我方的利益，一審判決的賠償金額偏低，應(yīng)當(dāng)改判。二、科學(xué)技術(shù)出版社應(yīng)為我方消除影響。我方與科學(xué)技術(shù)出版社均從事醫(yī)學(xué)考試圖書相關(guān)行業(yè)，科學(xué)技術(shù)出版社在其出版的被控侵權(quán)圖書中使用“護考急救包”，并在多家店鋪銷售，導(dǎo)致我方的聲譽不可避免的受到影響，造成了相關(guān)公眾的混淆、誤認。我方要求消除影響具有事實和法律依據(jù)，應(yīng)予支持。 科學(xué)技術(shù)出版社辯稱：我方認為我方的行為并未侵害丁丁頤和公司的商標權(quán)，對方要求我方刊登1個月的聲明消除影響是不成立的。請求駁回丁丁頤和公司的上訴請求。 科學(xué)技術(shù)出版社上訴請求：1.撤銷一審判決，將本案改判或者發(fā)回重審；2.一、二審訴訟費用由丁丁頤和公司承擔(dān)。事實及理由：一、涉案商標不具有顯著性，應(yīng)為無效商標。“護考”直接描述商品或服務(wù)內(nèi)容，“急救包”用在圖書上表達了類似“攻略”或“寶典”的含義，均屬于通用名稱，涉案商標缺乏商標應(yīng)有的顯著性。丁丁頤和公司取得涉案商標專用權(quán)之前，市場上類似和相同名稱的書籍已經(jīng)廣泛流通，不存在丁丁頤和公司作為主體使用涉案商標而獲得商標顯著性的情況。涉案商標侵占公共資源，對涉案商標的保護妨礙了正常的知識傳播和社會生產(chǎn)秩序。二、我方已針對涉案商標提起無效宣告請求，涉案商標有效性尚無定論。一審法院在未確定涉案商標有效性的情況下做出一審判決屬于認定事實不清。 丁丁頤和公司辯稱：一、涉案商標經(jīng)核準注冊，應(yīng)當(dāng)依法保護我方享有的注冊商標專用權(quán)。二、被訴行為屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。三、科學(xué)技術(shù)出版社所稱涉案商標缺乏顯著性的主張缺乏事實與法律依據(jù)。涉案商標由文字“護師”和“急救包”兩個詞語組成，二者的組合并非固定搭配，具有顯著性。涉案商標通過丁丁頤和公司的使用，其顯著性進一步增強。四、科學(xué)技術(shù)出版社對涉案商標的使用系商標性使用。五、科學(xué)技術(shù)出版社的被訴行為容易造成相關(guān)公眾的誤認混淆。綜上，被訴侵權(quán)圖書與涉案商標核定使用的商品是相同的商品，被訴侵權(quán)標識與涉案商標在文字構(gòu)成和讀音上完全一致，被訴行為屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為，請求駁回科學(xué)技術(shù)出版社的上訴請求。 丁丁頤和公司向一審法院提出訴訟請求：1.科學(xué)技術(shù)出版社立即停止在其出版的圖書中使用丁丁頤和公司的第19627341號注冊商標，停止在銷售和宣傳過程中使用第19627341號注冊商標，回收其已經(jīng)銷售的被控侵權(quán)圖書；2.科學(xué)技術(shù)出版社在其網(wǎng)站（網(wǎng)址為ｗｗｗ.915ｇｕｏ.ｃｏｍ.ｃｎ）首頁、微信公眾號（ｃｓｐｂｏｏｋｓ，昵稱：科普社）顯著位置以及《法制日報》上連續(xù)1個月刊登聲明，為丁丁頤和公司消除影響；3.科學(xué)技術(shù)出版社賠償丁丁頤和公司經(jīng)濟損失及合理開支共計200000元，其中維權(quán)合理開支為律師費100000元、公證費17331.5元以及購書費941元。事實和理由：丁丁頤和公司是一家專業(yè)化的醫(yī)學(xué)考試圖書策劃及教育培訓(xùn)機構(gòu)，為全國醫(yī)院和護理院校的考生提供高質(zhì)量的原創(chuàng)考試圖書和培訓(xùn)課程。丁丁頤和公司創(chuàng)始人及法定代表人丁震原系人民軍醫(yī)出版社考試中心主任，從事醫(yī)學(xué)考試圖書策劃15年。丁震策劃編著的《護考急救包》和《護師急救包》是分別針對護士和護師應(yīng)考的姊妹篇，也是其中的代表作，在相關(guān)公眾中具有極高知名度。2016年軍隊單位停止有償服務(wù)后，丁震從部隊轉(zhuǎn)業(yè)，創(chuàng)辦“丁震醫(yī)學(xué)教育”，繼續(xù)從事醫(yī)學(xué)考試出版和培訓(xùn)工作。2016年4月14日，丁丁頤和公司在第16類申請第19627341號“護師急救包”商標（以下簡稱涉案商標），該商標于2018年4月21日注冊公告，核定使用商品有“書籍、印刷出版物”等，目前合法有效存續(xù)。經(jīng)丁丁頤和公司調(diào)查發(fā)現(xiàn)，科學(xué)技術(shù)出版社出版并銷售的《護理學(xué)（師）資格考試護師急救包》（以下簡稱被控侵權(quán)圖書）上及該書相關(guān)的營銷、宣傳過程中，突出使用“護師急救包”字樣，并隨書配套提供相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)卡?？茖W(xué)技術(shù)出版社的前述行為嚴重侵犯了丁丁頤和公司的涉案商標專用權(quán)，且獲利巨大，故訴至法院。 當(dāng)事人圍繞訴訟請求依法提交了證據(jù)，一審法院組織雙方當(dāng)事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證，一審法院認定如下： 一、涉案商標的相關(guān)情況 第19627341號“護師急救包”商標（即涉案商標），核定使用的商品類別為第16類，包括書籍、雜志（期刊）、報紙、期刊、新聞刊物、海報、印刷出版物、小冊子、文具、書寫工具（截止），注冊人為丁丁頤和公司，注冊日期為2018年4月21日，有效期至2028年4月20日，該商標的申請日為2016年4月14日。 丁丁頤和公司表示，其將涉案商標在全國衛(wèi)生專業(yè)技術(shù)資格（中初級）考試中關(guān)于護理學(xué)初級（師）資格考試的培訓(xùn)書籍中使用，“護師急救包”系列書籍具有極高的知名度。為此，丁丁頤和公司提交了以下證據(jù)： 1.《商標使用許可協(xié)議》。2018年8月1日，丁丁頤和公司（商標使用許可人、甲方）與北京航空航天大學(xué)出版社有限公司（商標使用被許可人、乙方）簽訂《商標使用許可協(xié)議》，約定將甲方注冊的包含涉案商標在內(nèi)的4枚商標以普通許可的方式授權(quán)乙方使用，許可使用的期限自2018年8月1日至2019年12月31日止。北京航空航天大學(xué)出版社于2017年10月出版《2018丁震護師急救包》一書，該書封皮中上部有“丁震”“護師急救包”字樣，該書附有一張網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)卡，卡面中有“2018丁震”“護師急救包”字樣，該書內(nèi)容簡介部分載明“本書是2018年全國護師資格考試的復(fù)習(xí)參考書，為全國護考經(jīng)典培訓(xùn)教材《丁震護考急救包》的姊妹篇，全書包括應(yīng)試指導(dǎo)、章節(jié)練習(xí)、模擬試卷三冊紙質(zhì)圖書和一張網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)卡?！北本┖娇蘸教齑髮W(xué)出版社于2018年8月出版《2019丁震護理學(xué)（師）護師急救包》一書，該書封皮中上部有“丁震護理學(xué)（師）”“護師急救包”字樣，該書附有一張網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)卡，卡面中有“2019丁震”“護師急救包”字樣，該書內(nèi)容簡介部分載明“本書是2019年全國護理學(xué)（師）資格考試的復(fù)習(xí)參考書，為全國護考經(jīng)典培訓(xùn)教材《丁震護士執(zhí)業(yè)資格考試護考急救包》的姊妹篇，全書包括應(yīng)試指導(dǎo)、章節(jié)練習(xí)、模擬試卷三冊紙質(zhì)圖書和一張網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)卡?！眹倚侣劤霭鎻V電總局網(wǎng)站ＣＩＰ數(shù)據(jù)中可以查詢到前述兩本圖書。 2.網(wǎng)頁打印件。其中顯示名為“四川新榜圖書專營店”“樂學(xué)圖書專營店”“點點動力圖書專營店”“天地圖書”“廣源圖書專營店”“智文圖書專營店”的天貓店鋪、當(dāng)當(dāng)網(wǎng)、京東網(wǎng)中均有銷售《2019丁震護理學(xué)（師）護師急救包》。 3.網(wǎng)頁打印件。顯示百度貼吧中有網(wǎng)友對護士執(zhí)業(yè)資格考試的討論。丁震醫(yī)學(xué)教育網(wǎng)（ｗｗｗ.ｄｚｙｘｅｄｕ.ｃｏｍ）中出售關(guān)于護理學(xué)（師）資格考試的在線講解課程。 丁丁頤和公司表示，丁丁頤和公司法定代表人丁震自2009年在人民軍醫(yī)出版社擔(dān)任副編審職務(wù)，人民軍醫(yī)出版社于2016年后停止出版“護師急救包”系列圖書。為此，丁丁頤和公司提交關(guān)于丁震的任命文件、文職干部證以及關(guān)于“軍隊出版社將試點‘全面停止’有償服務(wù)”的報道網(wǎng)頁打印件。 此外，丁丁頤和公司表示關(guān)于護理學(xué)初級（師）資格考試輔導(dǎo)用書種類較多，并提交了關(guān)于圖書銷售的網(wǎng)頁截圖，其中顯示有《2018全國護師資格考試輕松過》《2019護考應(yīng)急包護理學(xué)（師）單科一次過》《2019全國護理學(xué)（中級）考試沖刺跑》《2019全國護師資格考試沖刺跑》等圖書。 二、被控侵權(quán)行為的相關(guān)情況 2018年12月21日，登錄淘寶網(wǎng)，在搜索欄輸入并進入名為“世創(chuàng)精圖圖書專營店”的店鋪，該店鋪銷售《護理學(xué)（師）資格考試護師急救包》（即被控侵權(quán)圖書），該書一套共計2本，分別為《2019全新升級版護理學(xué)（師）資格考試護師急救包（上冊）應(yīng)試指南》《2019全新升級版護理學(xué)（師）資格考試護師急救包（下冊）同步練習(xí)及解析》，兩冊圖書封面（封面詳見一審判決書附件1）上部從上至下均依次有“全國衛(wèi)生專業(yè)技術(shù)資格考試（中初級）輔導(dǎo)用書”“2019全新升級版”“護理學(xué)（師）資格考試”“護師急救包”字樣，其中“護師急救包”字樣字體加粗且最大，該套書籍的售價是261元，購買該套書籍。購買到的被控侵權(quán)圖書版權(quán)頁中記載版次為2018年11月第1版、2018年11月第1次印刷，該書附有一張網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)卡，學(xué)習(xí)卡上有“2019全國衛(wèi)生專業(yè)技術(shù)資格考試（中初級）輔導(dǎo)用書”“網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)卡”“訪問ｗｗｗ.915ｇｕｏ.ｃｏｍ.ｃｎ在線答題”“通過才是硬道理！？？400元”字樣，該書出版說明中提到“……《急救書／包》系列，是專為參加護理學(xué)專業(yè)初級資格考試的考生準備的……附贈網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)卡（卡內(nèi)包含視頻及模擬試卷），采用真實考試的人機對話界面，使考生復(fù)習(xí)更加便捷……中國科學(xué)技術(shù)出版社”。（2018）京中信內(nèi)經(jīng)證字98674號公證書（以下簡稱第98674號公證書）對前述內(nèi)容進行了公證。 2019年1月15日，在百度網(wǎng)搜索并進入“中科醫(yī)考網(wǎng)”，網(wǎng)站地址欄中顯示為ｗｗｗ.915ｇｕｏ.ｃｏｍ.ｃｎ，該網(wǎng)站中銷售被控侵權(quán)圖書，售價400元，對該書進行購買操作；該網(wǎng)站中還有模擬試卷可在線完成機考模擬。（2019）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第01268號公證書（以下簡稱第1268號公證書）對前述內(nèi)容進行了公證。 2019年2月20日，登錄微信，關(guān)注名為“科普社”的微信公眾號，該公眾號的賬號主體顯示為“中國科學(xué)技術(shù)出版社”，在該公眾號中進入其微店，該店鋪銷售有科學(xué)技術(shù)出版社出版的《護理學(xué)（師）資格考試護師急救包》（即被控侵權(quán)圖書），售價280元，購買該套書籍。（2019）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第3328號公證書（以下簡稱第3328號公證書）對前述內(nèi)容進行了公證。 據(jù)此，丁丁頤和公司主張科學(xué)技術(shù)出版社在被控侵權(quán)圖書中使用“護師急救包”標識，該標識與涉案商標相同，被控侵權(quán)圖書與涉案商標核準使用商品中的“書籍、出版物”亦屬于相同商品，科學(xué)技術(shù)出版社的前述行為構(gòu)成侵權(quán)。 庭審中，科學(xué)技術(shù)出版社主張“護師急救包”系通用名稱，涉案商標無顯著性，且針對涉案商標提出了無效宣告申請；被控侵權(quán)圖書中將“護師急救包”作為圖書名稱使用，并不屬于商標性使用，被控侵權(quán)圖書出版前該圖書名稱已經(jīng)經(jīng)過國家新聞出版總署核準，并不存在侵權(quán)情況；在丁丁頤和公司涉案商標核準前，其他出版社已出版的關(guān)于護師資格考試類的應(yīng)試出版物中也使用了“護師急救包”字樣。為此，科學(xué)技術(shù)出版社提交了以下證據(jù)： 1.《出版社圖書出版合同》。2018年9月10日，李紅玉（著作權(quán)人、著作權(quán)代理人、甲方）與科學(xué)技術(shù)出版社（出版社、乙方）簽訂《出版社圖書出版合同》（以下簡稱涉案圖書出版合同），其中作品名稱處內(nèi)容為“2019護士執(zhí)業(yè)資格考試護考急救書”“2019護士執(zhí)業(yè)資格考試護考急救包”“2019護理學(xué)（師）資格考試護師急救書”，該合同第二十四條中約定的其他附加條款內(nèi)容為“本合同涉及到的圖書按考試年度的印數(shù)支付階梯版稅，20000冊以標準為6%，20001-30000冊部分為5%，30001-40000冊部分為4%，40001冊以上封頂不再支付?！蓖徶?，科學(xué)技術(shù)出版社表示前述合同標注的圖書名稱為暫定名，原計劃出版三本書，實際出版兩本書，分別為《護理學(xué)（師）資格考試護師急救包》（即涉案圖書）和《2019護士執(zhí)業(yè)資格考試護考急救包》?？茖W(xué)技術(shù)出版社表示，前述兩本圖書的內(nèi)容由甲方負責(zé)，圖書名稱由科學(xué)技術(shù)出版社確定并完成申報。 2.登錄國家新聞出版廣電總局官網(wǎng)，在ＣＩＰ核字號驗證頁面輸入ＣＩＰ號碼查詢，《護理學(xué)（師）資格考試護師急救包》（即被控侵權(quán)圖書）的ＣＩＰ數(shù)據(jù)顯示出版單位為科學(xué)技術(shù)出版社、出版日期為2018年11月，《2018護理學(xué)（師）資格考試護師急救書》的ＣＩＰ數(shù)據(jù)顯示出版單位為科學(xué)技術(shù)出版社、出版日期為2017年11月。前述內(nèi)容經(jīng)（2019）京求是內(nèi)經(jīng)證字第477號公證書公證。 3.人民軍醫(yī)出版社出版的《2011護理學(xué)（師）考試護師急救包》。 4.民事判決書。科學(xué)技術(shù)出版社主張根據(jù)類似案件審理情況，被控侵權(quán)圖書中將“護師急救包”作為書名使用并不屬于商標性使用，不構(gòu)成商標侵權(quán)。 5.商標評審申請受理通知書。2019年6月28日，國家知識產(chǎn)權(quán)局（以下簡稱國知局）受理了科學(xué)技術(shù)出版社針對涉案商標提起的無效宣告申請。 丁丁頤和公司表示被控侵權(quán)圖書在出版過程中經(jīng)過了相關(guān)行政部門的審核，并非被控侵權(quán)圖書不構(gòu)成商標侵權(quán)的合法抗辯理由。關(guān)于涉案商標的無效宣告，國知局已于2020年2月27日作出維持涉案商標的裁定。庭審中，科學(xué)技術(shù)出版社表示其已經(jīng)針對維持裁定提起了行政訴訟。 三、其他 丁丁頤和公司主張科學(xué)技術(shù)出版社出版的被控侵權(quán)圖書的銷量大，科學(xué)技術(shù)出版社的侵權(quán)獲利金額高。為此，丁丁頤和公司提交了以下證據(jù)： 1.2019年5月14日，登錄淘寶網(wǎng)，瀏覽多個店鋪中被控侵權(quán)圖書的銷售頁面。（2019）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第09204號公證書（以下簡稱第9204號公證書）對前述內(nèi)容進行了公證。 2.網(wǎng)頁打印件。2018年4月8日，中國產(chǎn)業(yè)信息網(wǎng)中刊載有《2018中國圖書出版行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀分析及未來發(fā)展趨勢預(yù)測》一文（以下簡稱《趨勢預(yù)測》一文），該文中關(guān)于“圖書出版情況”一節(jié)中提到“圖書出版業(yè)2016年實現(xiàn)營業(yè)收入832.31億元，實現(xiàn)利潤總額134.329億元”。 由此，丁丁頤和公司主張可根據(jù)《趨勢預(yù)測》一文中載明的數(shù)據(jù)推算圖書行業(yè)的利潤率為16.1%。根據(jù)第9204號公證書顯示的多家店鋪中被控侵權(quán)圖書的庫存量為17397冊、累計評價／銷量為20冊，被控侵權(quán)圖書的總計數(shù)量為17417冊，根據(jù)頁面中標注的售價計算得出金額為4978904元。 科學(xué)技術(shù)出版社對根據(jù)《趨勢預(yù)測》一文計算的16.1%的利潤率不予認可。對第9204號公證書的真實性不持異議，但認為各店鋪中顯示的庫存量和累計評價／銷量并非準確數(shù)據(jù)，不能以此計算科學(xué)技術(shù)出版社的獲利。科學(xué)技術(shù)出版社還提交了其出版圖書的列表，其中顯示有541種圖書，科學(xué)技術(shù)出版社以此表示被控侵權(quán)圖書并非其主營圖書。 關(guān)于被控侵權(quán)圖書的印刷數(shù)量，科學(xué)技術(shù)出版社提交了新聞出版印刷產(chǎn)業(yè)促進平臺中關(guān)于被控侵權(quán)圖書的《圖書期刊印刷委托書》，顯示被控侵權(quán)圖書的印數(shù)為3050冊，印完日期為2018年12月31日。丁丁頤和公司對前述委托書的真實性不予認可。此外，丁丁頤和公司還表示涉案圖書出版合同第二十四條中對印數(shù)與版稅均進行補充約定，該約定與丁丁頤和公司統(tǒng)計的淘寶網(wǎng)店庫存和銷售數(shù)量相當(dāng)。 關(guān)于維權(quán)合理開支情況。丁丁頤和公司主張律師費10萬元并提交了民事訴訟代理合同、律師費發(fā)票。丁丁頤和公司表示，丁丁頤和公司為第98674號公證書、第1268號公證書、第9204號公證書和第3328號公證書分別支付公證費4700元、6020元、11903元和6020元，并提交了對應(yīng)金額的公證費發(fā)票。丁丁頤和公司表示因第98674號公證書、第1268號公證書和第9204號公證書三本公證書的公證內(nèi)容均包含除被控侵權(quán)圖書外的另案所涉一本圖書，故主張前述公證費兩案予以分攤，由此本案中主張公證費17331.5元。此外，丁丁頤和公司還主張了公證購買過程中購書費用共計941元。 以上事實，有丁丁頤和公司提交的商標注冊證、出版物、許可協(xié)議、網(wǎng)頁打印件、合同、發(fā)票、公證書、裁定書、任命文件、證件，科學(xué)技術(shù)出版社提交的公證書、出版合同、委托書、出版物、判決書、網(wǎng)頁打印件、受理通知書、表格，及一審法院庭審筆錄等在案佐證。 一審法院認為，商標注冊人對其經(jīng)核準注冊的商標享有專用權(quán)。根據(jù)商標法第五十七條第（一）項的規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的，屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。本案中，丁丁頤和公司經(jīng)核準注冊享有涉案商標的專用權(quán)，科學(xué)技術(shù)出版社雖辯稱涉案商標本身系通用名稱，缺乏顯著性應(yīng)予無效，并向國知局提出了商標無效宣告申請。但本案中科學(xué)技術(shù)出版社并未充分舉證證明涉案商標屬于通用名稱，且國知局已作出維持涉案商標的裁定。雖然科學(xué)技術(shù)出版社針對前述裁定已提出行政訴訟，但綜合現(xiàn)有證據(jù)來看涉案商標仍處于有效狀態(tài)?？茖W(xué)技術(shù)出版社關(guān)于涉案商標不具有顯著性的相關(guān)辯稱，無事實和法律依據(jù)，一審法院不予采信。丁丁頤和公司享有涉案商標的專有權(quán)，有權(quán)針對侵害其商標專用權(quán)的行為提起訴訟，維護自身合法權(quán)益。 本案中，丁丁頤和公司主張科學(xué)技術(shù)出版社在其出版的被控侵權(quán)圖書中使用與涉案商標相同的“護師急救包”標識，屬于在相同商品上使用與丁丁頤和公司涉案商標相同的標識，構(gòu)成侵權(quán)?？茖W(xué)技術(shù)出版社則辯稱，被控侵權(quán)圖書中將“護師急救包”作為圖書名稱使用，且使用在先，不構(gòu)成對涉案商標專用權(quán)的侵犯。對此，一審法院做如下評述： 第一，關(guān)于被控侵權(quán)圖書名稱的確定問題?？茖W(xué)技術(shù)出版社與李紅玉針對被控侵權(quán)圖書的出版事宜簽訂圖書出版合同，庭審中科學(xué)技術(shù)出版社明確表示涉案圖書出版合同中涉及圖書內(nèi)容的由李紅玉負責(zé)，而圖書名稱由科學(xué)技術(shù)出版社確定。由此，被控侵權(quán)圖書的圖書名稱由科學(xué)技術(shù)出版社確定，科學(xué)技術(shù)出版社應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 第二，關(guān)于被控侵權(quán)圖書中使用“護師急救包”是否構(gòu)成對涉案商標專用權(quán)侵犯的問題。被控侵權(quán)圖書系針對2019年護理學(xué)初級（師）資格考試的輔導(dǎo)用書，受眾為參加護理學(xué)初級（師）資格考試的人群，內(nèi)容為該資格考試所涉及的考試內(nèi)容。該書封面上部有兩行文字，分別為“護理學(xué)（師）資格考試”和“護師急救包”，兩行文字從上至下字號依次變大，第二行“護師急救包”字體最大且加粗，最為顯著。由此，一審法院認為科學(xué)技術(shù)出版社對“護師急救包”的使用并非對圖書內(nèi)容的描述性使用，科學(xué)技術(shù)出版社在被控侵權(quán)圖書的封面中以較大字體，在顯著突出的位置加粗使用“護師急救包”，足以使“護師急救包”起到標識圖書來源的作用，已構(gòu)成商標性使用。 涉案商標由“護師急救包”字樣構(gòu)成，核定使用的商品類別為第16類，包含了書籍、印刷出版物等。被控侵權(quán)圖書中使用的“護師急救包”在文字構(gòu)成和讀音上與涉案商標完全一致，二者僅在字體上存在細微差異，且被控侵權(quán)圖書與涉案商標核定使用的商品屬于相同商品。由此，一審法院認為在被控侵權(quán)圖書中使用“護師急救包”，構(gòu)成對丁丁頤和公司涉案商標專用權(quán)的侵害?？茖W(xué)技術(shù)出版社關(guān)于其使用“護師急救包”為圖書名稱，且加注有出版社名稱，并非商標意義上的使用，亦不會造成相關(guān)公眾的混淆和誤認的相關(guān)辯稱，無事實和法律依據(jù)，一審法院不予采信。 第三，關(guān)于科學(xué)技術(shù)出版社是否存在在先使用“護師急救包”的問題。科學(xué)技術(shù)出版社提交了其出版圖書的出版信息查詢內(nèi)容以及其他出版社出版圖書的封面。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，科學(xué)技術(shù)出版社確實曾在其2017年11月出版的《2018護理學(xué)（師）資格考試護師急救書》一書中使用“護師急救包”，但科學(xué)技術(shù)出版社出版前述圖書的時間晚于涉案商標的注冊申請時間，由此科學(xué)技術(shù)出版社關(guān)于其在先使用的抗辯理由，無事實和法律依據(jù)，一審法院不予采信。人民軍醫(yī)出版社出版的《2011護理學(xué)（師）考試護師急救包》中雖然有使用“護師急救包”，但該節(jié)與科學(xué)技術(shù)出版社無關(guān)，無法成為科學(xué)技術(shù)出版社可以使用“護師急救包”的合法理由。科學(xué)技術(shù)出版社的該項辯稱，無事實和法律依據(jù)，一審法院不予采信。此外，科學(xué)技術(shù)出版社還抗辯被控侵權(quán)圖書的書名已經(jīng)過相關(guān)行政機關(guān)核準。對此，一審法院認為在被控侵權(quán)圖書出版過程中，應(yīng)按照出版行業(yè)的相關(guān)規(guī)定對圖書的出版進行ＣＩＰ數(shù)據(jù)申報，被控侵權(quán)圖書確實已經(jīng)完成ＣＩＰ數(shù)據(jù)申報，但該節(jié)并不足以成為科學(xué)技術(shù)出版社有權(quán)在被控侵權(quán)圖書中使用“護師急救包”的合法理由?？茖W(xué)技術(shù)出版社的該項辯稱，一審法院亦不予采信。 綜上，科學(xué)技術(shù)出版社在其出版的被控侵權(quán)圖書中使用“護師急救包”，構(gòu)成對丁丁頤和公司涉案商標專用權(quán)的侵犯，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)法律責(zé)任。 丁丁頤和公司要求科學(xué)技術(shù)出版社停止侵權(quán)的主張，于法有據(jù)，一審法院予以支持。科學(xué)技術(shù)出版社應(yīng)當(dāng)停止在被控侵權(quán)圖書中使用“護師急救包”。關(guān)于丁丁頤和公司要求科學(xué)技術(shù)出版社收回其已經(jīng)銷售的被控侵權(quán)圖書的訴訟請求，考慮到已經(jīng)售出的圖書處于流通狀態(tài)，法院無法控制，且一審法院將判令科學(xué)技術(shù)出版社作出經(jīng)濟損失的賠付，故一審法院對丁丁頤和公司要求收回被控侵權(quán)圖書的訴訟請求不再予以支持。 關(guān)于丁丁頤和公司要求刊登消除影響聲明的訴訟請求，丁丁頤和公司并未提交其商譽因被訴侵權(quán)行為受損的證據(jù)，考慮到本案所涉被控侵權(quán)行為的性質(zhì)以及范圍，本案所涉內(nèi)容亦會通過本民事判決書進行公開，一審法院對丁丁頤和公司要求科學(xué)技術(shù)出版社通過其官網(wǎng)、微信公眾號以及《法制日報》發(fā)布聲明消除影響的訴訟請求不再予以支持。 丁丁頤和公司要求科學(xué)技術(shù)出版社賠償經(jīng)濟損失和維權(quán)合理開支的訴訟請求，于法有據(jù)，一審法院予以支持。關(guān)于賠償數(shù)額的計算，丁丁頤和公司表示從第9204號公證書中可以顯示網(wǎng)絡(luò)店鋪中關(guān)于被控侵權(quán)圖書的庫存、評價以及銷量情況，根據(jù)出版行業(yè)的利潤率可計算出科學(xué)技術(shù)出版社的違法所得。科學(xué)技術(shù)出版社則主張被控侵權(quán)圖書的第9204號公證書中顯示的庫存數(shù)量并非真實數(shù)量，不能以此為依據(jù)計算賠償金額。此外，為證明印刷數(shù)量科學(xué)技術(shù)出版社提交了《圖書期刊印刷委托書》，其中顯示印數(shù)為3050冊。丁丁頤和公司對科學(xué)技術(shù)出版社提交的委托書的真實性亦不予認可。雙方對此亦未提交其他證據(jù)進一步予以證明。丁丁頤和公司主張按照各個網(wǎng)絡(luò)店鋪中被控侵權(quán)圖書的庫存、銷售和評價量綜合圖書行業(yè)的利潤率計算，但是考慮到網(wǎng)絡(luò)店鋪中關(guān)于庫存量的記載是否準確難以查證，亦無法通過圖書行業(yè)的利潤率直接量比本案所涉侵權(quán)行為給科學(xué)技術(shù)出版社帶來的違法所得。由此，一審法院綜合考慮涉案商標的知名度、被控侵權(quán)圖書中對涉案商標的使用方式、科學(xué)技術(shù)出版社侵權(quán)行為的性質(zhì)以及其主觀過錯程度等因素，酌情確定賠償數(shù)額為60000元。丁丁頤和公司還主張支出了律師費100000元、公證費17331.5元和購書費941元，并提交了相關(guān)合同和發(fā)票，結(jié)合本案所涉案情，律師費酌情支持3萬元，公證費和購書費全額予以支持。丁丁頤和公司主張的賠償數(shù)額和合理開支金額過高，不再全額予以支持。 綜上，依照《中華人民共和國商標法》第五十七條第（一）項、第五十九條第三款、第六十三條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，一審法院判決如下：一、一審判決生效之日起，中國科學(xué)技術(shù)出版社有限公司立即停止本案所涉侵害北京丁丁頤和科技有限公司第19627341號商標專用權(quán)的行為；二、一審判決生效之日起十日內(nèi)，中國科學(xué)技術(shù)出版社有限公司賠償北京丁丁頤和科技有限公司經(jīng)濟損失60000元、合理開支48272.5元；三、駁回北京丁丁頤和科技有限公司的其他訴訟請求。 二審期間，丁丁頤和公司提交如下證據(jù)：1.（2020）京73行初5198號、（2020）京73行初4763號、（2020）京73行初4766號行政判決書，用以證明涉案商標具有顯著性。2.二審律師代理合同和律師費發(fā)票，用以證明合理支出費用。經(jīng)質(zhì)證，科學(xué)技術(shù)出版社對證據(jù)1的真實性認可，但不認可關(guān)聯(lián)性，科學(xué)技術(shù)出版社主張上述案件中涉及的部分商標因為缺乏顯著性而被撤銷，目前正在訴訟中。對證據(jù)2的真實性和合法性認可，但不認可證明目的，科學(xué)技術(shù)出版社主張丁丁頤和公司不應(yīng)當(dāng)把發(fā)票所涉金額作為二審階段合理支出的依據(jù)。 科學(xué)技術(shù)出版社提交如下證據(jù)：1.（2020）京東方內(nèi)民證字第09092號公證書，用以證明涉案商標不具有顯著性，且已經(jīng)被大量使用在各類輔導(dǎo)書上，科學(xué)技術(shù)出版社使用時并非商標性使用，相關(guān)公眾區(qū)分書籍來源系依靠于出版社。2.（2020）京東方內(nèi)民證字第09093號公證書，用以證明“＊＊急救包”在教育輔導(dǎo)、考試類學(xué)習(xí)資料上作為商標的顯著性較弱，消費者難以將其作為商標進行識別，被控行為不構(gòu)成侵權(quán)。經(jīng)質(zhì)證，丁丁頤和公司對上述證據(jù)的真實性、合法性認可，但不認可證明目的，丁丁頤和公司主張科學(xué)技術(shù)出版社的行為系對涉案商標的商標性使用，且涉案商標具有顯著性，應(yīng)該受到保護。 本院對一審法院查明的事實予以確認。 本案的爭議焦點問題為：一、科學(xué)技術(shù)出版社是否侵害了丁丁頤和公司的商標權(quán)及應(yīng)否承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；二、一審法院確定的損失賠償數(shù)額與合理支出費用是否合理。 一、科學(xué)技術(shù)出版社是否侵害了丁丁頤和公司的商標權(quán)及應(yīng)否承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任 商標法第五十七條第一項規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的，屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。 本案中，科學(xué)技術(shù)出版社在其出版的被控侵權(quán)圖書中使用與涉案商標在文字構(gòu)成和讀音上完全一致的“護師急救包”標識，且在宣傳被控侵權(quán)圖書的過程中使用“護師急救包”標識，被控侵權(quán)圖書與涉案商標核定使用的商品屬于相同商品?？茖W(xué)技術(shù)出版社的行為屬于在相同商品上使用與丁丁頤和公司涉案商標相同的標識，構(gòu)成侵權(quán)。丁丁頤和公司作為涉案商標的專用權(quán)人，有權(quán)就科學(xué)技術(shù)出版社侵害其商標專用權(quán)的行為提起訴訟。一審法院對此認定正確，本院予以確認。對于科學(xué)技術(shù)出版社主張涉案商標本身系通用名稱，缺乏顯著性，應(yīng)予無效的上訴意見，本院認為，在涉案商標未經(jīng)法定程序被確認無效之前其仍為有效商標，應(yīng)當(dāng)受到法律保護?？茖W(xué)技術(shù)出版社此項上訴主張缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。 二、一審法院確定的損失賠償數(shù)額與合理支出費用是否合理 商標法第六十三條規(guī)定，侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。 本案中，丁丁頤和公司在一審程序中提供的證據(jù)均不能直接證明其因商標侵權(quán)行為所遭受的經(jīng)濟損失與對方侵權(quán)獲利的情況。一審法院綜合考慮涉案商標的知名度、被控侵權(quán)圖書中對涉案商標的使用方式、科學(xué)技術(shù)出版社侵權(quán)行為的性質(zhì)以及其主觀過錯程度等因素酌情確定經(jīng)濟損失賠償數(shù)額，所確定數(shù)額并無不當(dāng)，本院予以確認。同時一審法院根據(jù)丁丁頤和公司于一審程序中提供的民事訴訟代理合同、律師費發(fā)票等證據(jù)結(jié)合公證情況、律師出庭、購買被訴侵權(quán)產(chǎn)品支出等情況，酌情確定合理費用金額亦無不當(dāng)，本院亦予以確認。對于丁丁頤和公司二審補充提供二審律師代理合同和律師費發(fā)票，并在一審訴訟請求的范圍內(nèi)主張一審判賠合理費用金額過低的上訴意見，本院認為，因一審法院已對一審程序中丁丁頤和公司所主張的合理費用金額予以全面審查，并結(jié)合本案實際情況對全部合理費用金額予以考量并給予支持，一審法院所確定金額系屬合理范圍，本院予以確認。故丁丁頤和公司主張一審判決的損失賠償金額及合理費用金額過低，以及科學(xué)技術(shù)出版社主張一審判賠金額過高的上訴意見均缺乏事實及法律依據(jù)，本院均不予采納

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費4559元，由北京丁丁頤和科技有限公司負擔(dān)2093元（已交納），由中國科學(xué)技術(shù)出版社有限公司負擔(dān)2466元（已交納）。 本判決為終審判決

審判長姜麗娜 審判員李迎新 審判員夏旭 二〇二〇年十一月二十日 法官助理楊培培 書記員鄭成潔

2020-12-02