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上訴人中海國建建筑工程有限公司海南分公司（以下簡稱中海分公司）因與被上訴人王小悅、原審被告中海國建建筑工程有限公司（以下簡稱中海公司）合伙協議糾紛一案，不服海南省萬寧市人民法院（2018）瓊9006民初1902號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年2月12日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結

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中海分公司上訴稱，請求：1.撤銷一審判決；2.一、二審訴訟費由王小悅負擔。事實和理由：一審判決認定事實不清、證據不足。一、《合伙協議》中看不清楚甲方是誰簽名，而且沒有蓋公司公章，合同內容中約定投入1500000元，收益是4000000元，顯然不合乎情理。二、中海分公司查詢銀行流水賬，也沒有收到王小悅1500000元。中海分公司要求王小悅在法庭上必須提供轉賬付款依據，而對方至今沒有提供付款依據。三、《解除合伙協議》中甲方是誰蓋的公章，公章的真偽也不知道，王小悅要求只退還420000元，其他款項是如何退回的，退回款項的依據或收款單位是誰，以上問題王小悅并沒有提供。中海分公司從2014年至2016年的銀行流水賬上并沒有查詢到退回給王小悅的保證金記錄。四、該筆款項發生于2014年，王小悅到2018年才起訴，其述稱2018年7月20日15點23分，打通中海分公司的電話，說公司正在開會，并答應他退還保證金，沒有依據。因為2018年7月20日中海分公司是由周建南負責管理，他并不知道此事，也從來沒有接到過王小悅打的電話。 王小悅辯稱，一、一審判決認定事實清楚，證據充分。2014年11月20日，王小悅與中海分公司簽訂《合作協議》。2014年11月26日，王小悅將1500000元保證金打給中海分公司。因種種原因合作協議無法履行。2015年8月6日，中海分公司與王小悅簽訂《解除合作諒解書》，約定將在本解除協議書簽訂之日起10日內退還王小悅42萬元。中海分公司未將該款退還引起本案訴訟。二、一審判決適用法律正確。中海分公司的上訴理由不能成立，請求二審駁回上訴，維持原判。 中海公司未作陳述。 王小悅向一審法院起訴請求：1.兩被告向原告連帶退還保證金420000元；2.兩被告連帶負擔本案案件受理費和公告費。 一審法院認定事實：2014年11月20日，原告與中海分公司簽訂《合作協議》，約定：雙方就東關洋市場商住樓裝修（改造）及新建土建工程一事達成合作協議;王小悅出資1500000元，在簽本協議時當日支付500000元，正式合同簽訂當日支付1000000元。并在約定的時間內支付到中海分公司指定賬戶；合同還約定了其他事項。2014年11月26日，中海分公司收到原告東關洋市場商住樓裝修及新建土建項目合作保證金1500000元，并向原告出具收條。2015年8月6日，中海分公司與原告簽訂《解除合作諒解書》，約定：雙方經友好協商，就王小悅使用本公司名義承接的萬寧工程項目，由于種種原因，不能按時施工，現王小悅和項目方陳華同意解除合同。就中海分公司退還管理費保證金一事達成協議；在簽訂本協議十日內退還王小悅管理費保證金420000元，支付至王小悅帳戶（以銀行轉賬單為準），如未支付，中海分公司愿承擔相應的法律責任。除此外，王小悅不得再提其它要求；合同還約定了其他事項。該合同簽訂后，經原告催討，中海公司沒有向原告退還保證金。原告因此于2018年8月1日向一審法院起訴，提出本案訴訟請求。另查明，中海分公司是中海公司的分支機構，是依法設立并領取營業執照的法人的分支機構。 一審法院認為，本案中,原告為承接東關洋市場商住樓裝修及新建土建項目工程而掛靠在中海分公司的名下,并簽署了內部合伙協議即《合作協議》。故本案為合伙協議糾紛，一審法院在立案時確定的案由為裝飾裝修合同糾紛不準確，予以糾正。首先，中海分公司是中海公司的分支機構，是依法設立并領取營業執照的法人的分支機構。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第四十八條“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。法人由其法定代表人進行訴訟。其他組織由其主要負責人進行訴訟?！焙汀蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五十二條第（五）項“民事訴訟法第四十八條規定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，包括：……（五）依法設立并領取營業執照的法人的分支機構……”規定，中海分公司可以作為民事訴訟當事人。其次，原告和中海分公司是本案合伙協議的雙方相對人，原告是因本案合伙協議糾紛以中海分公司向一審法院提起訴訟，后要求追加中海公司為本案被告。故中海分公司作為本案被告的訴訟主體是適格的，中海分公司辯稱其作為本案被告不適格的主張沒有事實和法律依據，一審法院不予采納。本案的焦點問題是：1.王小悅與中海分公司簽訂的《合作協議》和《解除合作諒解書》是否有效；2.中海分公司是否應向王小悅返還保證金420000元；3.中海公司應否與中海分公司承擔連帶責任向王小悅返還保證金420000元。關于焦點問題1。根據《中華人民共和國建筑法》第二十六條第一款“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程?！焙汀蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）項“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的……”的規定，簡而言之,上述法律明確規定,承包建筑工程必須是合法資質的建筑單位,不能個人掛靠單位,更不能以個人名義承包,否則應認定無效。本案中，王小悅既不是建筑單位,更不是具有合法資質的建筑單位,而只是公民個人,不具備依法承包建筑工程的主體資格。而與中海分公司簽訂《合作協議》，掛靠中海分公司承接工程。依據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項的規定和上述法條規定，王小悅與中海分公司所簽訂的《合作協議》內容違反法律的規定,應屬無效合同。本案《解除合作諒解書》是因《合作協議》而來，具有從屬性，故《合作協議》無效，則《解除合作諒解書》也無效。因此，本案的《合作協議》和《解除合作諒解書》均為無效合同。關于焦點問題2。本案中，《合作協議》和《解除合作諒解書》無效，王小悅依約已向中海分公司支付保證金1500000元。最后雙方約定中海分公司應向王小悅退還保證金420000元。根據《中華人民共和國合同法》第五十八條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！钡囊幎ǎ泻７止緫蛲跣偡颠€保證金420000元，故王小悅要求中海分公司返還保證金420000元的訴訟請求，一審法院予以支持。關于焦點問題3。分公司經過工商部門依法登記,具有相應的組織機構和資產,擁有相對獨立的法律地位,可以從事與其法律地位相適應的民事活動。分公司既然可以作為適格的民事訴訟主體,就應承擔與其民事行為能力相適應的民事責任。但其始終不具有法人資格,責任能力也不完整,因此,分公司無力承擔的責任,由總公司承擔補充清償責任。本案中，中海分公司是依法設立并領取營業執照的中海公司的分公司，在中海分公司無力承擔返還王小悅的保證金420000元的，由中海公司承擔補充清償責任。即由中海分公司返還王小悅保證金420000元，對中海分公司不能返還的部分由中海公司負責返還。據此，原告要求中海公司與中海分公司承擔連帶責任返還王小悅的保證金420000元的責任，沒有法律依據，一審法院不予支持。被告辯稱其不具有法人資格，不應承擔民事責任的主張，缺乏事實和法律依據，一審法院不予采納。被告中海公司經一審法院依法傳喚，拒不到庭應訴，放棄了答辯、質證等訴訟權利，應承擔相應的訴訟后果。綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項、第五十八條，《中華人民共和國建筑法》第二十六條,《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）項,《中華人民共和國民事訴訟法》第四十八條、第一百四十四條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五十二條的規定，判決：中海國建建筑工程有限公司海南分公司于本判決生效之日起十日內向王小悅返還保證金人民幣420000元，對其不能返還的部分由中海國建建筑工程有限公司負責返還。如果義務人未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本案本訴案件受理費人民幣3800元，公告費780元，合計4580元（原告已預交），由中海國建建筑工程有限公司海南分公司負擔，對其對不能負擔的部分由中海國建建筑工程有限公司負擔。 二審中，當事人沒有提交新證據。本院對一審查明的事實予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費7600元，由上訴人中海國建建筑工程有限公司海南分公司負擔。 本判決為終審判決

審判長藍海燕 審判員李福星 審判員王思霖 二〇二〇年四月二十日 法官助理陳進平 書記員李博祺

2020-11-27