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上訴人安陽優創實業有限責任公司（以下簡稱優創公司）、李隨生因與被上訴人馬慶兵、馬慶明、馬瑞芹、馬瑞芳，原審第三人河南開祥建筑集團有限公司（以下簡稱開祥公司）、李向前、郜俊濤地面施工、地下設施損害責任糾紛一案，不服河南省安陽市殷都區人民法院（2019）豫0505民初1130號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年2月4日立案后，依法組成合議庭對本案進行了審理。本案現已審理終結

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優創公司上訴請求:請求撤銷原判,發回重審或依法改判。事實與理由:1.一審提交的證據無法證明馬正年死亡與本案所涉電線桿坑之間存在因果關系。醫院的ＣＴ報告單顯示死者患有腦梗塞，××引起的可能。2.雖被上訴人馬瑞芹、馬瑞芳出具放棄聲明,繼承權的放棄聲明僅對屬于遺產部分產生效力,死亡賠償金、精神損害賠償金具有人身屬性,不屬于遺產,放棄繼承聲明對其不產生約束力，故一審法院將包含精神撫慰金在內的所有賠償款判決給被上訴人馬慶兵、馬慶明屬于超出訴訟請求的判決。3.上訴人優創公司與李隨生之間并非勞務分包合同關系而是承攬合同關系。一審法院在事實認定部分第8頁“。郜俊濤與李隨生約定按250元／坑,由李隨生負責挖該村的電線桿坑。”、第9頁“郜俊濤向李隨生支付已打35個桿坑的打坑承包費8750元”。可知其報酬的計算依據為完成電線桿坑數量即工作成果,而非勞務。應承攬合同產生的侵權責任應當由承攬人承擔,上訴人不應當承擔賠償責任。即使屬于勞務分包,分包人可以不經過發包人同意,只有專業分包才需要取得發包人同意。一審判決認為上訴人與原審第三人應共同承擔賠償責任的依據為國網河南省電力公司安陽供電公司與優創公司中確定的優創公司的義務,該約定僅在合同相對方之間有約束力,不能依據該合同認定優創公司在本案中應承擔的義務。既然優創公司與李隨生之間沒有書面合同約束,應當依照法律確定優創公司的義務。農村電網改造項目龐大而紛雜并非所有的工作都需要資質,挖電線桿坑不存在技術含量,不需要資質。優創公司將工程交給李隨生不存在過錯,讓其承擔責任于法無據。4.判決承擔60%的比例過高。 李隨生上訴請求：撤銷原審判決,依法改判上訴人不承擔賠償責任。事實理由:1.一審法院認定上訴人是案涉工程的承包人是錯誤的,根據被上訴人安陽優創實業有限責任公司農網改造工程負責人、郜俊濤等人在公安機關對整個事實的陳述,均可以證實,優創公司將工程發包郜俊濤,上訴人受雇于郜俊濤,上訴人系郜俊濤的一名雇員。一審法院認定上訴人為承包人,事實認定錯誤。一審期間被上訴人的當庭陳述,與在公安機關所做的筆錄存在較大出入。本案的事實應以在公安機關最初做的筆錄來認定。2.原告提供的證據及公安機關現場調查,顯示馬正年正躺在地上,旁邊有一電線桿和周圍渣土,且根據被上訴人提供的受害人病歷、××的客觀事實,受害人的家屬并不能證明受害人是被農網改造現場堆放的土堆所絆倒,本案不存在侵權行為。3.根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條的規定“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害,雇主應當承擔賠償責任”。由于本案上訴人系郜金濤的雇員,上訴人不應承擔賠償責任。 馬慶兵、馬慶明、馬瑞芹、馬瑞芳答辯稱，上訴人各項上訴請求無事實法律依據，不能成立。1.死者馬正年雙側側腦旁腦梗塞，是在事故發生前死者自身存在的，該腦梗塞屬于輕微腦梗塞，其后果為變身功能障礙，即影響器官和機體的運動，上訴人以馬正年可能因為腦梗塞導致死亡提出上訴意見無醫學理論依據；2.××程記錄顯示其真正死亡原因為外傷造成的左小腦半球腦室出血，病程記錄第一頁鑒別診斷顯示已排除了死者死亡是因腦梗塞導致，因此上訴人提到的所謂死亡因自身原因造成無事實依據。3.2014年1月26日最高人民法院審委會討論并發布24號指導案例，明確指出受害人身體狀況不能減輕侵權人的責任。關于所謂的死亡賠償金、精神撫慰金，馬瑞芹、馬瑞芳明確表示對本次判決一切賠償項目均放棄，故法院依法判決賠償馬慶明、馬慶兵依法有據。4.關于法院認定的優創公司與李隨生之間，法院認定事實清楚。李隨生是本次事故的實際施工人，優創公司為該工程的發包人，實際施工人對工程施工工地未盡到安全提示義務，發包人優創公司未做到安全監督義務，均應對因事故造成的馬正年受傷死亡承擔侵權責任。 開祥公司答辯稱，因上訴人優創公司、李隨生承認與第三人開祥公司就涉案工程沒有任何關系，所以答辯人認為本案事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。 李向前、郜俊濤答辯稱，李隨生是承包人，有收到承包費8750元可以證明，是代表承包的35個坑，不是雇傭關系。一審認定事實清楚，請求維持原判。 馬慶兵、馬慶明、馬瑞芹、馬瑞芳共同向一審法院提出訴訟請求：判令被告賠償原告各項損失246967.58元。 一審法院認定事實：1、原告馬慶兵、馬慶明是馬正年的兒子，原告馬瑞芹、馬瑞芳是馬正年的女兒。馬正年于1943年2月21日出生，濮陽鐵廠退休職工，其戶籍地為河南省安陽縣××路××號。馬正年之妻趙秀英于2011年去世。 2、2018年8月5日，國網河南省電力公司安陽供電公司作為發包人與被告優創公司作為承包人簽訂《輸變電施工合同》，工程名稱為安陽市10千伏馬尾干線李莊分支等線路2018年第六批（煤改電配套）工程，工程范圍包括安陽市馬家鄉馬家村配電網新建改造工程。計劃工程期限自2018年8月10日至2018年10月31日。合同第11條約定了承包人義務，11.2.4約定采取施工安全措施，確保工程及其人員、材料、設備和設施的安全，防止工程施工造成的人身傷害和財產損失。11.2.5約定，嚴格執行公司工程施工分包管理制度，落實施工分包管理工作各項要求，采取適當的預防措施，以保證其分包人員的安全，在承包人承擔的工程及其負責管理的范圍內所發生的設備、人身傷亡事故、交通事故、電網事故，其責任和由此發生的一切費用均由承包人負責。11.2.9約定，承包人分包工程必須征得發包人同意并遵守有關法律法規、地方規章制度、行業規章制度和國家電網公司對建設工程分包的各項管理要求。包括督促專業分包商或組織勞務分包商的全體入場作業人員進行安全技術交底。被告優創公司作為甲方與第三人開祥公司作為乙方簽訂一份《安全協議》。工程項目名稱為安陽市2018年煤改電配套工程安陽市馬家鄉馬家村配電網新建改造工程，但被告優創公司與第三人開祥公司均認可僅簽訂了《安全協議》，案涉工程與開祥公司無關。 3、上述工程更換新電線桿需要原邊就界挖電線桿坑。被告優創公司認可第三人李向前、郜俊濤受雇于該公司。第三人李隨生是馬家鄉馬家村村民。經馬家村負責電力維修事宜的馬明昌介紹，郜俊濤與第三人李隨生約定按250元／坑由李隨生負責挖該村的電線桿坑。2018年9月22日，公安機關對李隨生的詢問筆錄中，李隨生稱，2018年9月21日，李隨生從村委會附近開始挖坑。9月21日下午16時許，李隨生找的鉤機在村民馬紅衛家西邊十字路口的電線桿邊挖了1個0.4米寬、2米深的坑，挖坑的土堆放在坑的西邊，且挖坑后未在周圍設置警示標志。李隨生挖的該坑及堆放的渣土在馬正年家南邊下坡路口，路口剩下約0.7米寬的路，影響馬正年走路。 4、2018年9月22日5時許，天剛亮，馬家村村民馬紅衛在家西邊十字路口，發現西鄰居馬正年躺在地上，嘴上還呼呼出氣，其西側旁邊放著馬正年的一把鐵鍬和一把镢頭。馬紅衛聯系了馬正年兒媳及村干部馬祝生和馬勤付。馬正年當時躺在電線桿坑的東邊地上，頭朝北腳朝南臉朝東，嘴上鼻子上有血跡，頭旁邊有一攤血等。馬正年兒媳王俊麗報120并報警，馬正年于2018年9月22日7時28分被送到安陽縣人民醫院搶救，因家屬要求放棄搶救于當日17時46分出院，馬正年于當日死亡。馬正年出院診斷：1、左側小腦半球占位并腦出血；2、蛛網膜下腔出血、腦室出血；3、雙側側腦室旁腦梗塞；4、頭面軟組織損傷。原告支付醫療費8310.33元。公安機關處警民警于當日詢問了相關人員并制作了詢問筆錄，勘驗了現場。王俊麗表示，醫生說馬正年是跌倒地上腦出血致死的，其也認同，馬正年不會是被人害死的，不要求法醫對馬正年的死亡原因進行解剖鑒定。 5、馬正年事件發生后，李隨生不再挖電線桿坑，郜俊濤向李隨生支付已打35個桿坑的打坑承包費8750元，李隨生出具了收據，載明“今收到郜俊濤付給李隨生馬家鄉馬家村農網改造打坑承包叁拾伍個，捌仟柒佰伍拾元整。小寫8750元。李隨生2018.11月20日”。優創公司周玉攀于2018年11月21日通過微信支付給郜俊濤8750元。 6、原告馬瑞芹、馬瑞芳于2018年11月8日出具放棄聲明，作為馬正年此次非正常死亡各項賠償金的合法繼承人，自愿放棄對馬正年該項財產的繼承權。 一審法院認為，一、關于馬正年的死亡原因問題。原告主張馬正年是因經過電線桿坑施工現場的土堆時摔倒導致頭部受傷死亡；被告優創公司及第三人開祥公司、李隨生、李向前、郜俊濤均主張馬正年死因不明，××，也未經尸檢，不能證明原告主張?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》第七十三條規定，雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。司法活動的規律是努力實現法律事實與客觀事實一致。因當事人訴爭的案件事實已時過境遷，只能通過法定程序、法律手段等盡可能地接近客觀事實，進而依據所認定的法律事實形成司法裁判。在全案證據對待證事實的證明無法充分確鑿的情況下，只要一方當事人的證據能證明待證事實的發生具有高度蓋然性，人民法院即可對該事實予以認定。本案中，馬正年出院診斷載明左側小腦半球占位并腦出血，蛛網膜下腔出血、腦室出血、雙側側腦室旁腦梗塞，××，馬正年于2018年9月22日死亡后因其家屬不要求尸檢故未經尸檢，現客觀上已無法通過尸檢查明其死因。李隨生于2018年9月21日下午16時許挖的該電線桿坑，位于馬正年家下坡路的最下面路口，且未設置警示標志，該電線桿坑挖出的渣土堆放在坑周圍，使得該坡路口剩下約0.7米寬的路，影響馬正年出行?！痢?，但事故現場有馬正年的一把鐵鍬和一把镢頭，馬正年當日5時許天剛亮能夠帶著2把農具外出，顯然其出門時身體并無大礙，被告及第三人也未提供證據證明馬正年知道該路口前一天下午挖有電線桿坑，綜合上述情況，馬正年經過電線桿坑土堆時不慎被土堆絆倒導致受傷后死亡的發生具有高度蓋然性，對該事實予以認定。二、關于馬正年死亡的責任承擔問題?！吨腥A人民共和國侵權責任法》第九十一條規定，在公共場所或者道路上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔侵權責任。第二十六條規定，被侵權人對損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任。被告優創公司作為《輸變電施工合同》的承包人，是整體工程的施工人，其有義務采取施工安全及預防措施，防止工程施工造成的人身傷害和財產損失，且分包工程必須征得發包人同意，包括督促專業分包商或組織勞務分包商的全體入場作業人員進行安全技術交底。但被告將該改造工程中的挖電線桿坑工程分包給第三人李隨生，未提供證據證明征得發包人同意，且未提供證據證明向李隨生進行安全技術交底，對李隨生在馬正年家下坡路的最下面路口挖電線桿坑，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成馬正年受傷后死亡，應當承擔侵權賠償責任。對于第三人李隨生，原告表示同意追加李隨生為第三人，如查明李隨生與本案有直接利害關系應承擔賠償責任，要求其承擔賠償責任。第三人李隨生作為分包挖電線桿坑工程的實際施工人，沒有設置明顯標志和采取安全措施，造成馬正年受傷后死亡，應與被告共同承擔賠償責任。原告父親馬正年年事已高，××對損害后果的發生具有一定影響，不是侵權責任法等法律規定的過錯，馬正年不應因個人體質狀況對其損害存在一定影響而自負相應責任。但馬正年作為具有民事行為能力的成年人，其在行走途中未盡到安全注意義務，自身存在一定過錯，應適當減輕被告及第三人的賠償責任。據此，原告父親馬正年自行承擔40％的過錯責任，被告優創公司和第三人李隨生承擔60％的賠償責任為宜。被告優創公司及第三人開祥公司均認可雙方只簽訂了《安全協議》，案涉工程與開祥公司無關；被告優創公司認可第三人李向前、郜俊濤均受雇于被告，現有證據也不能證明李向前及郜俊濤分包了該工程，郜俊濤向李隨生支付打坑承包費8750元，優創公司周玉攀通過微信支付給郜俊濤的也是8750元，證明該款系優創公司支付，故第三人開祥公司、李向前、郜俊濤承擔賠償責任于法無據。三、關于原告主張的各項損失，認定如下：1、原告主張醫療費8310.33元，有原告提供的門診票據、醫療費票據、住院清單及住院病歷予以認定；2、死亡賠償金159370.95元，馬正年系濮陽鐵廠退休職工，戶籍地為河南省安陽縣××路××號，原告主張按照2018年度河南省城鎮居民人均可支配收入31874.19元／年×5年計算，應予支持；3、喪葬費27747.5元，原告主張按照2018年河南省城鎮非私營單位就業人員年平均工資55495元／年標準計算6個月，符合法律規定，應予支持；4、原告主張交通費500元，但未提供相關證據，酌定100元，以上共計195528.78元；5、精神損害撫慰金，酌定3萬元。被告優創公司和第三人李隨生承擔195528.78元60%的賠償責任即117317.26元及精神損害撫慰金3萬，共計147317.26元。原告馬瑞芹、馬瑞芳作為馬正年此次非正常死亡各項賠償金的合法繼承人，自愿放棄對馬正年該項財產的繼承權，故賠償款支付給原告馬慶兵和馬慶明。綜上，被告優創公司和第三人李隨生賠償原告馬慶兵和馬慶明各項損失共計147317.26元。依照《中華人民共和國侵權責任法》第六條、第十五條第一款第六項、第十六條、第二十六條、第九十一條，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條、第十八條、第十九條、第二十二條、第二十七條、第二十九條，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十三條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規定，經審判委員會討論決定，判決：一、被告安陽優創實業有限責任公司和第三人李隨生于本判決生效之日起十日內賠償原告馬慶兵、馬慶明各項損失共計147317.26元；二、駁回原告馬慶兵、馬慶明、馬瑞芹、馬瑞芳的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費5004元，由原告馬慶兵、馬慶明負擔2020元，被告安陽優創實業有限責任公司、第三人李隨生負擔2984元。 二審期間，上訴人李隨生提交馬明昌、李子順證明各一份，證明涉案工程系郜俊濤承包，各方當事人質證均認為證據真實性無法認定且與李隨生在公安機關陳述沖突，故本院對兩份證人證言不予采信。 本院審理查明的事實與一審法院認定的事實一致

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費3246元，由優創公司負擔1623元，李隨生負擔1623元。 本判決為終審判決

審判長崔素萍 審判員付文華 審判員朱志偉 二〇二〇年四月二十九日 書記員張文科

2020-10-12