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上訴人朱金利與上訴人無錫市園林古典建筑有限公司（以下簡稱無錫園林公司）、上訴人張進謙建設工程施工合同糾紛一案，不服湖南省長沙市岳麓區人民法院作出的（2019）湘0104民初2831號民事判決，向本院提起上訴。本院立案受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結

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上訴人朱金利上訴請求：1、請求撤銷一審判決；2、依法改判由無錫園林公司、張進謙共同支付上訴人工程款5072750.42元，并從2019年2月1日起，以5072750.42為基數，按中國人民銀行同期同類貸款利率計付利息，直至全部款項付清時止；兩被上訴人返還上訴人192609.6元；3、由兩被上訴人負擔一、二審訴訟費用、財產保全費、工程造價鑒定費。事實和理由：一、一審法院認定已付工程款3604400元中包含扣除的稅費、規費、措施費、水費等相關費用，并非實際支付的工程款。認定的工程款6927829.87元，不包含工程總造價的稅費、規費、措施費。一審法院將涉案工程的稅費、規費、措施費、水費等費用進行兩次扣除明顯不符合基本事實，屬于認定事實錯誤，嚴重損害上訴人合法權益：1、一審認定張進謙已支付工程款3604400元屬于事實錯誤，該款系上訴人認可扣除各項費用后的總額，其中上訴人實際收到工程款2727970元，剩余部分作為稅費、規費、措施費、水費等相關費用付款時進行了扣除；2、一審法院認定“涉案工程款為6927829.87元”錯誤，涉案工程款應為8073904.16元。二、一審法院認定“張進謙與無錫園林公司之間就涉案工程成立事實上的掛靠關系，朱金利對掛靠關系應當明知，相對人明知掛靠關系時，應當知道與其履行合同的真實交易是掛靠人，而非被掛靠人，可認定雙方之間直接存在合同關系，由掛靠人對其直接承擔合同責任”事實錯誤。沒有任何證據證明張進謙與無錫園林公司之間就涉案工程成立事實上的掛靠關系，簽約之初上訴人盡到了善意審慎義務，始終認定合同履行的主體系無錫園林公司，對掛靠關系不可能明知。張進謙與無錫園林公司之間屬于內部承包關系，張進謙行為系代表無錫園林公司的職務行為，應認定上訴人與無錫園林公司之間存在合同關系，無錫園林公司應對涉案工程欠款承擔支付責任。三、一審法院不支持張進謙應當返還上訴人已支付的192609.6元無事實和法律依據。一審法院認為上訴人沒有涉案工程施工資質，認定合同無效，認定上訴人與張進謙約定的利潤提點屬于非法利益不予保護，明顯錯誤。本案張進謙根據合同約定謀取了上訴人100萬元的利益，該100萬元利益不受法律保護，一審法院即應當判決張進謙返還上訴人100萬元利益。上訴人本著誠信自愿原則，僅要求部分返還應當得到支持。綜上，請求二審法院支持上訴請求。 無錫園林公司辯稱，1、關于朱金利和張進謙之間的事宜和結算，最初我公司既不知曉也沒有參與，我公司僅將承接工程一部分分包給張進謙施工，雙方協議明確張進謙自主管理。2018年朱金利從張進謙處無法結算后續工程款，第一次到我公司核實情況也只是核實我公司支付張進謙工程款的情況，沒有提出要求我公司支付給朱金利個人。2、一審法院認定張進謙與我公司存在掛靠關系，我公司不予認可。涉案工程由我公司依法取得承包的資格，將其中一部分分別給張進謙從我公司跟業主簽訂合同及與張進謙之間的協議可以明顯看出。涉案工程我公司全程參與施工，所有手續沒有張進謙的簽字，朱金利對此知情。朱金利僅因一枚資料專用章就相信張進謙有權代表公司不符合常理。從2012年到2018年期間，朱金利從未向我公司主張過任何權利，可以證明沒有將張進謙視為我公司代表。如是代表，利潤提點應交公司，故朱金利很明確三方關系是分包關系，不是掛靠關系。朱金利的工程款是與張進謙之間的權利義務關系，與我公司無關。 張進謙辯稱，1、已付工程款3604400元是張進謙實際支付的款項，沒有包括相關稅費、規費、措施費、稅費等費用。2、涉案工程的工程款6927829.87具體事實和理由詳見我方上訴狀。對于相關稅費、規費、措施費、稅費等費用沒有任何證據證明朱金利承擔了上述費用，履行了相應義務，故朱金利主張不承擔沒有任何事實和理由。3、關于待確定苗木部分，一審法院認定事實清楚。朱金利上訴理由第二點與上訴請求自相矛盾。朱金利要求返還192609.6元沒有支持，一審法院認定清楚。 上訴人無錫園林公司上訴請求：1、請求撤銷一審判決并依法改判；2、兩被上訴人負擔一、二審訴訟費用。事實和理由：一審法院認定上訴人與張進謙之間成立掛靠關系，認定上訴人對張進謙的付款義務承擔補充責任，屬于認定事實不清，適用法律錯誤，上訴人至多在欠付張進謙工程款的范圍內承擔支付責任：一、上訴人與張進謙之間就案涉工程不成立掛靠關系。1、案涉工程系上訴人中標，并非張進謙借用上訴人名義中標，張進謙也沒有任何證據證明系其以上訴人名義承攬涉案工程。張進謙沒有參與投標、訂立合同，僅是在《工程項目內部管理責任協議》約定范圍內協助上訴人從事施工，顯然上訴人與張進謙之間關系并非掛靠而是分包。2、上訴人并沒有將所承接的全部工程交張進謙施工，掛靠關系中，一般被掛靠單位并不實際參與施工管理，更不會存在掛靠人僅施工部分工程的情況，故《工程項目內部管理責任協議》不能表明雙方系掛靠關系，反而印證雙方系分包關系。二、上訴人與張進謙之間就案涉工程系分包關系。本案上訴人與張進謙的關系，屬于上訴人將部分工程分包給張進謙個人施工，屬于分包關系。一審法院混淆了掛靠和分包的關系，錯誤對上訴人與張進謙之間的關系進行定性。三、上訴人承擔補充責任無事實和法律依據。一審法院判決上訴人承擔補充責任，是源于錯誤認定上訴人與張進謙存在掛靠關系。而本案上訴人與張進謙之間系分包關系，朱金利也明知。鑒于上訴人與張進謙系分包關系，張進謙又與朱金利建立分包關系，如張進謙確認朱金利事實上實施了案涉工程，按現行法律規定，上訴人無義務重復支付已付工程款，如果張進謙可以解決其承諾解決的40萬元未付款項涉及的遺留問題，上訴人至多也僅在尚未支付張進謙的40萬元限額內支付工程款。本案張進謙并未解決遺留問題，上訴人目前不應承擔任何責任。四、一審法院判決工程款數額不準確。一審法院將鑒定報告待定的種植土費用簡單平均劃分，缺乏事實依據。綜上，請求二審法院依法改判上訴人至多在40萬元限額內對朱金利支付工程款。 朱金利辯稱，1、朱金利的承包分包合同加蓋了無錫園林公司印章，且張進謙與無錫園林公司承包合同約定系內部合同關系，明確約定公章是唯一的，保管方是無錫園林公司，無錫園林公司在承包合同加蓋公章表示確認雙方之間的關系。2、張進謙的承包協議是內部關系，對外是以公司名義進行的，由此導致的義務應由無錫園林公司承擔。張進謙的行為也是代表無錫園林公司，無錫園林公司對內部承包人應承擔相應責任。 張進謙辯稱，1、張進謙事實上與無錫園林公司存在掛靠關系，項目招投標施工和后期結算張進謙都參與了，張進謙是涉案工程項目負責人，與無錫園林公司不存在勞動關系，是掛靠關系。2、我方認為合同主體與朱金利成立合同關系的是無錫園林公司。合同上張進謙是項目負責人，加蓋了無錫園林公司公章。無錫園林公司上訴理由，一審法院判決返還工程款數額我方認可，其他意見以上訴狀意見為準。 上訴人張進謙上訴請求：1、請求撤銷一審判決第一項，依法變更為“張進謙于本判決生效之日起十日內支付朱金利工程款3323429.87元及利息（自2019年2月1日起，以實際欠付款項為基數，按中國人民銀行同期同類貸款利率，計算至實際清償之日止）”；2、一、二審訴訟費用、鑒定費以二審裁判確定。事實和理由：朱金利所享有的案涉工程的總工程款應為6927829.87元，不應包含種植土部分的部分工程款176859.86元。一審法院將種植土部分的部分工程款認定為朱金利享有的工程款，進而認定案涉工程總價款為7104689.73元，系事實認定錯誤，法律適用錯誤：一、案涉工程的“綠化工程”與“種植土部分的工程”系兩個獨立的施工承包范圍，朱金利承包范圍僅為綠化工程，對種植土部分工程不享有任何工程款請求權。二、上訴人在本案一審中提交的證據足以證明種植土部分的全部工程系上訴人張進謙完成，與朱金利無關。三、應提交證據證明種植土部分工程的施工主體的一方系朱金利而非張進謙，一審法院錯誤分配舉證責任，系法律適用錯誤。綜上，請求二審法院依法改判。 朱金利辯稱，所有朱金利的承包范圍，如果張進謙認為是獨立施工，應提供證據證明。證人都是合作關系或上下屬關系，沒有實際款項支付以及相關施工記錄予以確認。園林綠化屬于朱金利的承包范圍，張進謙認為由其完成，應提交相應證據證實。鑒定機構認定與實際不符。 無錫園林公司辯稱，以上訴狀內容為準。 朱金利向一審法院起訴請求：1、判令無錫園林公司、張進謙共同支付朱金利工程款3619413.73元。2、判令無錫園林公司、張進謙從2015年12月1日起，以3619413.731為基數按銀行同期貸款利率計付利息（暫計至2019年1月25日為549673元），直至全部款項付清時止；3、判令無錫園林公司、張進謙共同返還朱金利277618.63元；4、無錫園林公司、張進謙承擔本案訴訟費及財產保全費用。庭審中，朱金利變更其第1-3項訴訟請求為：1、判令無錫園林公司、張進謙共同支付朱金利工程款5072750.42元；2、判令無錫園林公司、張進謙從2019年2月1日起，以5072750.42為基數，按中國人民銀行同期同類貸款利率計付利息，直至全部款項付清時止；3、判令無錫園林公司、張進謙共同返還朱金利192609.6元。 一審法院認定事實：2012年6月29日，無錫園林公司與長沙先導洋湖建設投資有限公司簽訂《湖南省建設工程施工合同》，約定由無錫園林公司負責洋湖生態濕地修復和保育工程二期（展示區）綠化景觀工程的施工。工程內容：洋湖生態濕地修復和保育工程二期（展示區）綠化景觀工程建設項目所包含的綠化苗木工程、園林景觀工程、單體建筑工程、相關安裝工程等工程的施工，具體詳見設計圖紙及工程量清單。合同工期總日歷天數為210天，竣工日期按開工日期及合同工期順延計算。2012年7月31日，無錫園林公司與張進謙簽訂《工程項目內部管理責任協議》，約定無錫園林公司將洋湖生態濕地修復和保育工程二期（展示區）綠化景觀工程西區（4區、5區、8區、9區、10區、11區、12區）項目施工委托給張進謙管理。一、委托管理方式、工程項目情況等：1.委托管理方式：①無錫園林公司將該工程委托給張進謙管理，確保企業利潤目標。該工程由張進謙自主施工管理，自負盈虧，實施風險抵押金擔保制度；②項目承包人應組織本工程所需的技術管理班子，所有的管理人員、施工班組須報無錫園林公司審核、備案；③項目部需要對項目進行成本預算；④項目部所有供貨合同須由公司簽訂。2.工程名稱：洋湖生態濕地修復和保育工程二期（展示區）綠化景觀工程西區（4區、5區、8區、9區、10區、11區、12區）…4.工程工期：本工程核定工期為190日歷天，開工日以開工報告為準。竣工日期以竣工日期為準…6.工程造價暫定為7321萬元，其中綠化工程3300萬元；綠化種植土回填工程354萬元；景觀工程2218萬元；園林建筑工程424萬元；安裝工程（含市政雨污水）1025萬元。工程總造價最終以工程竣工驗收審計為準。二、管理費及履約保證金。1.張進謙以工程審計總價的1%作為上交甲方的承包管理費（不含稅金）。該筆費用在每次工程款內扣除，剩余部分待審計結算后結清，多退少補。規費、稅金等均由承包人自負盈虧。2.乙方向甲方提供履約保證金壹佰萬圓整（100萬元），退還方式同總包合同。三、項目負責人只能憑公司統一出具的憑據或公司書面委托向甲方結算工程款，責任人不得開列單獨的項目部賬戶，所有的工程款必須進入公司指定的賬戶；否則公司有權向項目責任人追索全部已收工程款并按收款余額的10%處以罰款，并且追究項目責任人的經濟及法律責任。六、甲方的權利義務。…6、甲方就本工程刻制項目部印章一枚，該印章僅供乙方用于施工過程中工程變更聯系單、工程技術資料等技術事物；不得用于采購、擔保、款項結算等經濟活動，具體使用范圍詳見九、項目部章管理規定。七、乙方的權利和義務。1.乙方有權自主安排施工計劃，自主招用勞動人員，資料員、質安員、施工員等；其中，重要的施工管理人員的人選應報甲方審核，并負責辦理工程所在地辦證手續及支付相應費用。…3.乙方有權自行采購工程材料。乙方在施工過程中涉及現場采購材料的合同，金額較大的，須向甲方備案。4.乙方在施工過程中應妥善、合理使用項目部印章，具體使用范圍詳見九、項目部章管理規定。5.乙方應嚴格按施工操作規范及施工組織設計施工，及時做好施工驗收資料，保證資料的齊全，并接受上級行業主管部門建設單位、監督檢查。工程各項驗收按照有關規范規定進行，費用由乙方承擔。九.項目部印章管理。…4.項目部章不得用于任何經濟活動蓋章：①項目開、竣工報告，補充協議蓋章；②項目決算書、審計報告等明確有公司蓋章的資料及報告蓋章；③采購、租賃合同或協議、勞務合同或協議蓋章：④項目材料、人工、機械等一切欠款證明的蓋章；⑤與工程無關的任何書面材料蓋章。2012年9月26日，張進謙以無錫市園林古典建筑有限公司洋湖二期項目部名義與朱金利簽訂《長沙洋湖濕地公園（二期）景觀工程綠化分包合同》，由朱金利承包洋湖濕地公園【二期】西區園區綠化工程。合同約定，朱金利依據甲方提供的園區綠化施工圖紙進行施工。分包方式為本園區項目綠化工程暫定總額為人民幣壹仟萬元整，一次性支付給無錫園林公司人民幣暫定為壹佰萬元整作為利潤提點（即10%個點）。補充條款：1.預付張進謙100萬，最終審計數據為準，多退少補的原則。2.張進謙負責無錫園林公司合理所發生的額外費用。3.甲乙雙方的最終結算均以業主方的最終審計數據執行，所在區域按獨立方式結算。張進謙作為無錫園林公司委托代理人在蓋章處簽字，并蓋有洋湖生態濕地修復和保育工程二期（展示區）綠化景觀工程項目資料專用章。當日，朱金利向張進謙支付了項目投資人民幣100萬元，并由張進謙出具了收條。 2018年2月1日，湖南湘江新區財政投資評審中心對洋湖生態濕地修復和保育工程二期（展示區）綠化景觀工程進行全面評審，并作出關于洋湖生態濕地修復和保育工程二期（展示區）綠化景觀工程結算的評審報告，評審結論為（一）施工單位送審金額為190988907.9ｌ元，（二）由長沙先導洋湖建設投資有限公司組織審核金額為130781636.18元。（三）我中心委托湖南鴻信工程項目管理有限公司審定金額為127946875.63元，評審核減金額為2834760.55元，核減率為2.17%。庭審中，張進謙向一審法院提出對長沙洋湖濕地公園（二期）修復工程西區園林第九、十分幅綠化工程造價以及稅費進行鑒定，一審法院依法委托湖南景冊工程咨詢有限公司進行工程鑒定，2019年12月12日，湖南景冊工程咨詢有限公司作出湘景［司鑒］（2019）第1901044號工程鑒定報告，認定長沙洋湖濕地公園（二期）修復工程西區園林第九、十分幅綠化工程造價為8073904.16元，其中6927829.87元確定為申請人應支付給施工方的費用；1146074.29元暫無相關證據證明為申請人應支付的費用。 附各項工程明細及匯總表： 項目名稱 扣減待確定費用后工程造價 待確定措施費（元） 待確定規費（元） 待確定稅費（元） 待確定水費（元） 工程造價（元） 1.已確定綠化部分 6927829.87 88992.44 241509.27 254760.95 10091.93 7523184.46 2.待確定苗木部分 146676.14 519.37 880.32 5126.24 38.76 153240.83 （1）待確定單列1.1 111478.75 405.97 703.80 3897.76 31.01 116517.29 （2）待確定單列1.2 35197.39 113.40 176.52 1228.48 7.75 36723.54 3．種植土 353719.71 7870.33 22592.28 13296.55 0.00 397478.87 （1）待確定微地形整理 104877.57 5103.20 15265.06 4334.76 0.00 129580.58 （2）待確定種植土回填 248842.14 2767.14 7327.22 8961.79 0.00 267898.29 匯總 7428225.72 97382.14 264981.87 273183.74 10130.69 8073904.16 無錫園林公司向一審法院提出對朱金利提交的《長沙洋湖濕地公園【二期】景觀工程綠化分包合同》上所加蓋的申請人印章真偽進行鑒定，一審法院依法委托西南政法大學司法鑒定中心進行鑒定，2019年11月1日，西南政法大學司法鑒定中心作出西政司法鑒定中心［2019］鑒字第5085號鑒定意見書，傾向認定日期為“2012.9.26”、甲方為“洋湖濕地公園［二期］無錫園林古建筑有限公司西區項目部”、乙方為“朱金利”的《長沙洋湖濕地公園［二期］景觀工程綠化分包合同］第2頁上“甲方：洋湖濕地公園二期（簽章）”處紅色印文與同名樣本印文為同一枚印章蓋印成。該紅色印文全名為“洋湖生態濕地修復和保育工程二期（展示區）綠化景觀工程項目資料專用章”，其檢材為案涉項目2012年8月3日《施工組織設計（方案）報審表》、2012年8月3日《施工組織設計（方案）審批記錄》、2012年7月3日《施工組織設計審批表》上所蓋印章。案涉工程于2014年9月1日竣工驗收合格。根據朱金利提供的證據三，即案涉工程的《分包結算和財務數據匯總表》及《律師函》顯示，朱金利已收到張進謙支付的工程款3604400元。 一審法院認為：本案的爭議焦點為以下方面：一、無錫園林公司與張進謙之間屬何種法律關系及雙方對案涉工程款如何承擔責任的問題。本案中,無錫園林公司與長沙先導洋湖建設投資有限公司簽訂《湖南省建設工程施工合同》，約定由無錫園林公司負責洋湖生態濕地修復和保育工程二期（展示區）綠化景觀工程的施工。在取得涉案工程后,無錫園林公司再與張進謙簽訂《工程項目內部管理責任協議》,后張進謙又以無錫園林公司在案涉工程的項目部的名義與朱金利簽訂《長沙洋湖濕地公園［二期］景觀工程綠化分包合同》，并加蓋洋湖生態濕地修復和保育工程二期（展示區）綠化景觀工程項目資料專用章。無錫園林公司抗辯他們并未與朱金利簽訂任何分包合同，也未收到朱金利支付的任何款項，認為朱金利要求支付的工程款與其并無任何關系。一審法院認為，本案張進謙與無錫園林公司之間就案涉工程成立掛靠關系。無錫園林公司與張進謙簽訂的案涉《工程項目內部管理責任協議》中約定，無錫園林公司將案涉工程西區（4區、5區、8區、9區、10區、11區、12區）項目施工委托給張進謙管理，該工程由張進謙自主施工管理，自負盈虧，…張進謙以工程審計總價的1%作為上交甲方的承包管理費（不含稅金）等，張進謙與無錫園林公司之間沒有產權聯系，也沒有勞動關系，張進謙也并沒有案涉工程施工資質，無錫園林公司以收取管理費的形式獲取利益，且案涉工程綠化分包合同也系由張進謙以洋湖濕地公園［二期］無錫園林公司西區項目部的名義與朱金利簽訂，并加蓋了該項目部的印章。張進謙與無錫園林公司之間就案涉工程成立事實上的掛靠關系。 關于張進謙與無錫園林公司對案涉工程欠款應當如何承擔責任的問題。一審法院認為，張進謙與無錫園林公司之間就案涉工程成立事實上的掛靠關系。而朱金利對該掛靠關系應當明知。理由如下：因朱金利并沒有案涉工程的施工資質，故案涉《長沙洋湖濕地公園［二期］景觀工程綠化分包合同》應為無效合同。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”案涉工程已經于2014年9月1日竣工驗收合格，故朱金利有權參照合同約定要求被上訴人支付案涉工程價款。至于張進謙、無錫園林公司對案涉工程欠款應當如何承擔支付責任，則應結合掛靠關系的性質、朱金利對掛靠關系的明知情況以及全案事實進行綜合考量和確定。根據案涉《長沙洋湖濕地公園［二期］景觀工程綠化分包合同》的約定，雖然張進謙系以無錫園林公司在案涉工程的項目部的名義與朱金利簽訂合同，但該合同約定的100萬元的利潤提點，系由朱金利直接支付給張進謙。另外，案涉工程已經支付的款項，均系由張進謙直接支付給朱金利，而且從朱金利向法庭提供的其與無錫園林公司工作人員之間的微信聊天記錄以及朱金利發給無錫園林公司的律師函中的內容，亦可看出，朱金利之前一直是找張進謙索要工程欠款，對付款方式其主張的也是由無錫園林公司支付給張進謙，再由張進謙向其進行支付。綜上，一審法院認為朱金利對張進謙與無錫園林公司在案涉工程中的關系為掛靠關系明知。相對人明知掛靠關系時，應當知道與其履行合同的真實交易人是掛靠人，而非被掛靠人，可認定雙方之間直接存在合同關系，由掛靠人對其直接承擔合同責任。但如案涉交易與項目部職能有關，則被掛靠人因其允許掛靠人以其名義對外實施民事行為，對于相對人的損失具有一定過錯，可承擔補充責任。本案朱金利明知張進謙與無錫園林公司在案涉工程中的關系為掛靠關系，應當知道與其履行合同的真實交易人是張進謙，可認定雙方之間直接存在合同關系，應當由張進謙對其直接承擔合同責任，即應當由張進謙向其支付案涉的欠付工程款。同時因案涉工程與無錫園林公司在案涉工程的項目部職能直接相關，無錫園林公司允許張進謙以其名義對外實施民事行為，對于朱金利的損失具有一定過錯，在本案中亦應當對案涉的工程欠款承擔補充支付的責任。無錫園林公司在本案審理過程中提出對朱金利提交的《長沙洋湖濕地公園【二期】景觀工程綠化分包合同》上所加蓋的申請人印章真偽進行鑒定，西政司法鑒定中心［2019］鑒字第5085號鑒定意見書，傾向認定《長沙洋湖濕地公園［二期］景觀工程綠化分包合同］第2頁上“甲方：洋湖濕地公園二期（簽章）”處紅色印文與同名樣本印文為同一枚印章蓋印成。一審法院認定因該鑒定產生的費用由無錫園林公司自己承擔。 二、案涉工程的質保金是否到了支付時間。 案涉工程于2014年9月1日竣工驗收合格。根據《中華人民共和國合同法》第二百七十九條關于竣工驗收的規定：建設工程竣工后，發包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。根據中華人民共和國財政部、建設部頒發的《建設工程質量保證金管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》）第九條的規定,預留的質量保證金應在缺陷責任期滿后返還承包人。《辦法》第二條第三款規定“缺陷責任期一般為六個月、十二個月或二十四個月,具體可由發、承包雙方在合同中約定。”本案雙方并未在《長沙洋湖濕地公園［二期］景觀工程綠化分包合同》中明確約定質保金的支付時間，也沒有約定缺陷責任期具體期限,根據《辦法》規定,該期限最長為二十四個月。案涉工程于2014年9月1日完成竣工驗收并已經驗收合格,缺陷責任期應從次日起算,最長到2016年9月1日止,案涉工程已經過了質保期，朱金利有權請求被上訴人支付全部工程款。 三、案涉工程款的總價款及張進謙、無錫園林公司應支付朱金利的工程款的數額問題。本案湘景［司鑒］（2019）第1901044號工程鑒定報告，認定長沙洋湖濕地公園（二期）修復工程西區園林第九、十分幅綠化工程造價為8073904.16元，其中6927829.87元確定為申請人應支付給施工方的費用，1146074.29元為暫無相關證據證明為申請人應支付的費用。其中1146074.29元包括：（1）待確定措施費88992.44元、待確定規費241509.27元、待確定稅費254760.95元、待確定水費10091.93元；（2）待確定苗木部分153240.83元；（3）種植土397478.87元。依據該鑒定意見，6927829.87元工程款由朱金利施工確定無疑，且庭審中，當事人各方對此數據未提出異議，一審法院對案涉工程款中可確定的6927829.87元予以認定。對于待確定部分的內容分述如下：關于第（1）項的相關費用。待確定措施費88992.44元，該部分包括現場圍擋、五牌一圖、宣傳欄、環保及不擾民措施、現場辦公生活設施、應急救援預案等。根據合同約定由張進謙提供現場施工人員的住宿，朱金利不太可能完成上述各種措施項目，一審法院對該部分依法不予支持。關于待確定規費241509.27元，該部分包括職工教育經費、其他規費（失業保險、醫療保險、工傷保險、生育保險和住房公積金等），通常由單位為職工（或農民工）繳納，朱金利以個人名義簽訂分包合同，且暫無法提供相關繳費記錄，一審法院對該部分依法不予支持。關于待確定稅費254760.95元，該部分朱金利未提供相關發票，且暫無法提供相關繳費記錄，且一般情況下，建筑業稅費以總包單位為扣繳義務人，一審法院對該部分依法不予支持。關于待確定水費10091.93元，此部分水費為工程施工用水，一般由總包單位代為繳納，一審法院對該部分依法不予支持。綜上所述，一審法院對第（1）項中待確定的四項費用，朱金利主張應由張進謙、無錫園林公司支付，缺乏事實依據，一審法院對其主張不予支持。對于第（2）項待確定的苗木部分的費用。分為兩個部分的內容，一是待確定單列1.1的部分，金額為111478.75元。因張進謙以無錫市園林古典建筑有限公司洋湖二期項目部名義與朱金利簽訂《長沙洋湖濕地公園（二期）景觀工程綠化分包合同》的時間為2012年9月26日，而鑒定人員在現場踏勘時，觀察到此部分苗木土壤有翻新，可能不是同一批次種植，符合首次探勘現場被上訴人所陳述系后期優化補種并進行日常養護，故不屬于原施工圖。綜合現場實際情況及分包合同約定考慮，此部分苗木應為被上訴人所栽植。二是待確定單列1.2的部分，總金額為35197.39元。因該部分未含在財評三審結果中，不應計入本次結算。綜上，對于朱金利主張將第（2）項待確定的苗木部分的費用計入案涉工程的總造價，缺乏事實依據，一審法院依法不予支持。對于第（3）項待確定的種植土部分的費用（353719.71元），包括“待確定微地形整理和待確定種植土回填”兩個部分的內容。因案涉工程場地內整體地形起伏不大，苗木種植后須進行微地形整理，在栽植樹木時，也需要購進種植土和進行回填，在庭審中朱金利和張進謙均主張該兩部分工程系其施工完成，但雙方均未能提供充分有效的證據予以證明。考慮到案涉工程確實存在，雙方在施工中亦可能發生混同，站在公平公正和平衡雙方利益的角度，一審法院斟酌確定該部分的工程費用（353719.71元）由朱金利和張進謙各自享有一半的權益。綜上，案涉工程的總造價為：7104689.73元（6927829.87元＋176859.86元）。 關于張進謙已經支付的款項的確定。朱金利起訴時認為張進謙已經支付3604400元，在第三次庭審中又認為張進謙已付的工程款金額僅為2727970元。張進謙則堅持認為其已經支付的工程款為3604400元。一審法院認為，朱金利在起訴時認可張進謙已經支付的工程款金額為3604400元，且其向法庭的證據三即案涉工程的《分包結算和財務數據匯總表》上亦顯示，張進謙已經支付的工程款為3604400元。在本案第三次庭審中，朱金利還向法庭提供了一份其發給無錫園林公司的一份《律師函》，該函件中亦表述朱金利收到的案涉工程款的數額為3604400元。綜上，一審法院依法確認朱金利已收到的案涉工程款為3604400元。如果朱金利與被上訴人事后對賬發現實際收到的款項少于該數額的，可以另行主張權利。綜上所述，張進謙應當向朱金利支付的案涉工程款的數額為3500289.73元（7104689.73元-3604400元），無錫園林公司應當對上述張進謙的支付義務承擔補充責任。 四、朱金利要求張進謙、無錫園林公司向其返還利潤提點192609.6元能否成立的問題。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得”之規定，一審法院認為，朱金利作為建設工程無施工資質的實際施工人，其與張進謙約定的利潤提點屬于建設工程項目中的非法利益，一審法院不予保護。故對于朱金利要求張進謙、無錫園林公司向其返還利潤提點192609.6元，屬于非法債務，一審法院依法不予支持。 五、關于朱金利主張的逾期付款利息損失的問題。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條規定“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的,按照約定處理;沒有約定的,按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。”朱金利與無錫園林公司（張進謙）簽訂的《長沙洋湖濕地公園［二期］景觀工程綠化分包合同》并未約定利息的計算方式和計算標準。本案中,尚欠3500289.73元工程款未支付,現朱金利請求張進謙、無錫園林公司按照中國人民銀行同期同類貸款利率的標準支付自2019年2月1日起，以5072750.42為基數，按中國人民銀行同期同類貸款利率計付利息，直至全部款項付清時止的逾期付款利息損失。一審法院認為,庭審中，朱金利、張進謙、無錫園林公司均對利息起算時間2019年2月1日無異議，朱金利要求按中國人民銀行同期同類貸款利率計算，直至全部款項付清時止的逾期付款利息損失不違反法律規定。故利息損失的計算應以實際欠付的工程款為基數按中國人民銀行同期同類貸款利率為標準自2019年2月1日起計算至實際清償之日止。 綜上，依據《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百零九條、第二百七十九條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第四條、第十七條、第二十六條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條、《建設工程質量保證金管理暫行辦法》第二條第三款、第九條之規定,判決如下:一、張進謙于本判決生效之日起十日內支付朱金利工程款3500289.73元及利息（自2019年2月1日起，以實際欠付款項為基數，按中國人民銀行同期同類貸款利率，計算至實際清償之日止）;二、無錫市園林古典建筑有限公司對張進謙的上述付款義務承擔補充責任；三、駁回朱金利的其他訴訟請求。如未按本判決確定的期限履行給付金錢的義務,應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。本案案件受理費48658元,財產保全費5000元，工程造價鑒定費75000元，合計128658元，由朱金利負擔43100元,張進謙負擔68446元，無錫市園林古典建筑有限公司負擔17112元。 二審中，當事人沒有提交新證據。 本院二審查明的事實與一審法院認定的事實一致

一、維持湖南省長沙市岳麓區人民法院作出的（2019）湘0104民初2831號民事判決第一項； 二、撤銷湖南省長沙市麓區人民法院作出的（2019）湘0104民初2831號民事判決第二項、第三項； 三、無錫市園林古典建筑有限公司在40萬元范圍內向朱金利承擔付款義務，限本判決生效之日起十五日內付清。 四、駁回朱金利的其他訴訟請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審案件受理費48658元，財產保全費5000元，工程造價鑒定費75000元，合計128658元，由朱金利負擔43100元，張進謙負擔68446元，無錫市園林古典建筑有限公司負擔17112元；二審案件受理費48658元，由朱金利負擔14597元，張進謙負擔24329元，無錫市園林古典建筑有限公司負擔9732元。 本判決為終審判決

審判長劉凱 審判員陳新華 審判員金新貴 二〇二〇年七月二十七日 法官助理冷子劍 書記員孫嬌

2020-09-29