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再審申請人西藏杰恒實業有限公司（以下簡稱杰恒公司）因與被申請人謝代華建設工程施工合同糾紛一案，不服西藏自治區拉薩市中級人民法院（2012）拉民二終字第56號民事判決，向本院申請再審。本院于2013年7月8日作出（2013）藏法民申字第46號民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。申請人杰恒公司委托代理人達瓦扎西、根絨青措，被申請人謝代華及委托代理人央金到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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2012年3月21日，一審原告謝代華起訴至拉薩市市城關區人民法院稱，2009年，經原被告協商，被告杰恒公司將其中標的合同總價為7179957.66元的西藏自治區公安廳民警周轉房建設項目轉包給謝代華，雙方約定工程總造價的15%即107.7萬元留歸杰恒公司作為工程項目管理費及利潤。其余85%的工程款610.3萬元歸謝代華作為施工費用及利潤。雙方約定后，謝代華向對方交付了20萬元的履約保證金。之后在施工過程中杰恒公司支付了工程款4782577元，尚欠1320386元未支付。該工程已完工并交付使用。請求法院判令杰恒公司支付尚欠工程款1320386元，并退還20萬元的履約保證金。 杰恒公司辯稱，原告同時起訴要求結算和支付不符合民訴法規定，工程交付后存在質量瑕疵，原告未履行保修義務，被告另找人維修產生了相關費用。此外，原告所稱15%和85%的造價款分配比例不存在。同時，被告提出反訴稱，雙方協議杰恒公司將公安廳民警周轉房建設項目轉包給謝代華，但造價款分配比例是23.5%和76.5%而非15%和85%，有謝代華親自書寫的書面材料為證。此外，杰恒公司找他人維修花費57546.5元，謝代華已先后從杰恒公司支走6200728.5元，超出約定工程款710284.5元，請求判令退還超領款項并駁回謝代華的全部訴訟請求。 對杰恒公司的反訴，謝代華辯稱，雙方是違法轉包，15%的比例不合法。工程款其只收到400多萬，而非600多萬。 該院審理查明，2008年12月，杰恒公司通過招投標取得了西藏自治區公安廳民警周轉房建設工程項目，之后，杰恒公司又將該工程轉包給了謝代華，雙方未簽訂書面轉包合同。2009年1月16日，謝代華向杰恒公司繳納了20萬元履約保證金，杰恒公司出具了收據。謝代華向杰恒公司出具了一份清單，上載明：“公安廳周轉房工程總造價71179957.66元；我應得工程款5490444元，0.765%”。2009年4月30日至2010年1月30日期間，杰恒公司向謝代華支付了工程款4716151.5元。之后于2010年5月7日和2010年7月27日先后兩次通過銀行轉賬向謝代華支付了材料款269000元和650000元。2010年11月8日又支付62577元。此外查明，謝代華不具備有關建筑資質。該工程已竣工驗收。 該院審理認為，本案當事人之間的工程轉包合同因承包人謝代華不具備相應資質，違反了國家相關規定，屬無效合同。關于工程款分配比例的問題，謝代華主張其約定應得工程款比例是85%，而杰恒公司主張是76.5%，謝代華個人向杰恒公司出具的清單上載明的“公安廳周轉房工程總造價7179957.66元；我應得工程款5490444元，0.765%”的表述，與杰恒公司的主張相符，據此可以認定雙方約定謝代華應得工程款為5490444元。謝代華主張出具該清單后又增加了工程量的意見因其未能舉證證明，不予采信。已查明杰恒公司先后向謝代華支付工程款總額為5697728.5元，超額支付207284.5元。故不支持謝代華要求杰恒公司支付工程欠款1320386元的訴訟請求。 杰恒公司主張其于2010年2月1日支付的500000元應是該工程的工程款，但謝代華向杰恒公司出具的收條上明確注明該筆款是波密工程的工程款，并非本案涉及的公安廳周轉房工程工程款，故對杰恒公司該主張不予采信。對杰恒公司反訴謝代華返還超領工程款710284.5元的主張，僅支持207284.5元。此外，謝代華主張杰恒公司已付款項中，2010年5月7日的269000元和2010年7月27日的650000元兩筆款是雙方另一工程即波密工程的工程款的意見，因謝代華對該主張未能提供有力證據予以證明，故不予采信。對于杰恒公司稱因謝代華未盡該工程后期維修義務，其另找人維修花費維修款57546.5元，應當計入已支付工程款的意見，該院認為謝代華未盡維修義務，應向杰恒公司承擔賠償責任，杰恒公司可就該部分另案起訴，直接從工程款中扣除不符合相關法律規定，該主張不予支持。對于謝代華主張杰恒公司退還20萬元履約保證金的主張，因雙方之間系無效合同，該保證金應予退還，謝代華的該主張應當予以支持。拉薩市城關區人民法院于2012年5月21日作出（2012）城民二初字第84號民事判決，判令謝代華返還超領的工程款207284.5元，杰恒公司返還對方履約保證金200000元。駁回謝代華的其他訴訟請求以及杰恒公司的其他反訴請求。 謝代華不服一審判決，向拉薩市中級人民法院提起上訴稱，一審法院認定事實錯誤，請求撤銷原判。理由是：1、一審法院認定合同無效，卻認定雙方對工程款的分配比例有效，違反無效返還原則；2、認為原判分配比例錯誤，主張分配比例為85%和15%；3、仍然主張杰恒公司支付所欠工程款1320386元；4、主張杰恒公司支付的269000元和650000元兩筆款是林芝軍分區撥付的波密工程款而非公安廳周轉房工程款。 杰恒公司答辯稱，謝代華的上訴請求均不符合客觀事實，其主張的分配比例無任何證據證明，269000元和650000元兩筆款是波密工程工程款的說法也無任何根據，請求維持一審判決。 二審查明的基本事實與一審一致。另查明當事人雙方除公安廳工程外，在林芝地區波密縣還有工程項目，即林芝軍分區波密工程。 拉薩市中級人民法院二審認為，由于謝代華對其主張的雙方工程款分配比例未能舉證證明，且已有證據證明一審法院對該問題的認定是正確的，應予維持。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條之規定，一審法院在認定合同無效的同時認定約定分配比例有效并無不妥，上訴人的該上訴理由不予支持。 該院認為，關于雙方有爭議的269000元和650000元兩筆工程款，因雙方除公安廳工程外，在林芝地區波密縣還有工程合作項目。杰恒公司作為合同關系中的付款方，除應證明已支付該款外，還應證明該筆款屬于公安廳工程還是波密縣工程。杰恒公司已證明向謝代華支付了上述兩筆爭議款，但對該兩筆款的所屬并未舉證證明，應承擔舉證不利的法律后果，對上訴人謝代華主張上述兩筆款不應包括在已支付的公安廳工程款中的主張應予以支持。拉薩市中級人民法院于2012年7月13日作出（2012）拉民二終字第56號民事判決：維持一審判決中關于20萬元保證金的判項；撤銷關于返還超領工程款的判項，改判為杰恒公司支付謝代華公安廳工程款711715.5元。駁回其他上訴請求。 杰恒公司申請再審稱，二審法院違反誰主張誰舉證的基本舉證責任分配原則，加重申請再審人舉證責任，并最終以申請人舉證不能為由作出判決，屬判決不當，請求撤銷二審判決，維持一審判決。理由是：被申請人起訴要求申請人支付未支付完的公安廳工程款，申請人答辯已經支付完且超額支付了該款，并充分舉證證明了該主張，申請人的舉證責任已完成。但被申請人對已支付款其中的269000元和650000元兩筆不予認可，認為這兩筆款是作為雙方另一承包工程即波密縣工程的工程款支付款項，并據此主張要求申請人支付欠款。根據誰主張誰舉證的舉證責任分配原則，對此異議應由被申請人謝代華舉出證據證明，而不是申請人杰恒公司。被申請人謝代華辯稱，申請人支付的269000元其款項來源是林芝軍分區從應該撥付的300000元工程款中扣除了31000水泥款后的剩余款，從款項來源也可以判斷出這兩筆款是作為軍分區波密工程款支付的，該撥款屬于專款，應當專款專用。 本院再審查明的主要事實與原審一致。另查明，公安廳工程于2009年3月開工，同年12月份竣工并驗收合格。 再審中，杰恒公司委托代理人提交了西藏自治區高級人民法院（2013）藏法民一終字第11號民事判決作為新證據，意在證明杰恒公司并不欠謝代華波密工程的工程款。本院認為，該判決所涉及的波密工程與本案中的公安廳工程均屬于杰恒公司取得承包權后再轉包給謝代華的建設工程，而且兩項工程均于2009年先后開始施工，兩項工程的工程款也是分別由公安廳和林芝軍分區轉入杰恒公司賬戶后，再由杰恒公司根據工程進度分期撥付給謝代華。所以該判決涉及的工程款支付情況與本案有一定關聯性，但該案的終審判決結果是因為證據不足，導致案件事實無法查清，訴訟請求被駁回，并不能必然得出杰恒公司沒有拖欠波密工程款的結論，該份新證據對本案爭議事實并無證明作用，杰恒公司以此主張不拖欠波密工程款，進而說明本案中雙方爭議的兩筆款只能是公安廳工程款的主張不成立。被申請人在再審庭審中提出，申請人支付的269000元其款項來源是林芝軍分區從應該撥付的300000元工程款中扣除了31000水泥款后的剩余款，從款項來源也可以判斷出這兩筆款是作為軍分區波密工程款支付的，該撥款屬于專款，應當專款專用。該答辯意見不成立，首先，沒有證據證明上述爭議款項的來源系林芝軍分區撥款，其次，就算屬于軍分區撥款，由于貨幣屬于種類物，無法判斷杰恒公司從其賬戶中通過銀行轉給謝代華的這兩筆錢就是軍分區的撥款

維持西藏自治區拉薩市中級人民法院（2012）拉民二終字第56號民事判決

審判長：譚林波 審判員：劉海霞 審判員：達嘎巴珠 二〇一三年十二月二十日 書記員：色吉白姆

2013-12-20