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原告謝慶耀與被告樂清市大荊鎮下山頭村村民委員會（下稱下山頭村委會）、樂清市大荊鎮下山頭村股份經濟合作社（下稱下山頭村合作社）、第三人臺州市森磊環境建設有限公司（下稱森磊公司）建設工程合同糾紛一案，本院于2019年7月25日立案后，依法適用簡易程序，公開開庭進行了審理。原告謝慶耀及其委托訴訟代理人胡立明、被告下山頭村委會委托訴訟代理人楊友木、第三人森磊公司委托訴訟代理人楊顯軍到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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原告謝慶耀向本院提出訴訟請求：1.被告下山頭村委會、下山頭村合作社共同支付原告謝慶耀工程款、剩余原材料款合計人民幣969725元并賠付利息損失（利息損失以969725元為基數，自2018年12月7日起按中國人民銀行同期同檔次貸款基準利率計算至實際履行完畢之日止）。2.被告下山頭村委會、下山頭村合作社共同返還原告謝慶耀押金4萬元并賠付利息損失（利息損失以4萬元為基數，自2018年12月7日起按中國人民銀行同期同檔次貸款基準利率計算至實際履行完畢之日止）。3.本案訴訟費用由倆被告承擔。事實與理由：2017年初，被告下山頭村委會村集體有一公益性公墓建設工程由臺州市森磊建設工程有限公司承包建設，雙方就該公益性公墓工程簽訂了一份《建設工程施工合同》，約定合同總價為1934331元。臺州市森磊環境建設有限公司（2017年2月7日名稱變更）將涉案工程任務以內部承包的方式以總承包價1934331元發包給本案原告施工，并簽訂了一份《企業內部（工程項目）施工承包合同》。按照雙方約定，原告還繳納被告工程押金人民幣19萬元進場施工。原告依照圖紙進行施工，但后被告稱村集體沒有錢繼續施工，后續工程由被告村集體自行施工，要求原告終止合同履行。2018年12月7日，雙方就原告已經施工的部分工程進行拍照確認，被告要求原告尚在工地的建筑材料留歸被告，并委派村干部方某對原告余留建筑材料進行核實（詳見清單）。施工過程中，原告要求被告支付工程進度款，被告于2017年6月20日、7月18日2次合計返回押金15萬元，而工程款未付。施工終止后，原告催討工程款，被告要求原告將已施工造價進行編制結算書，原告于2018年1月委托浙江金穗工程項目管理有限公司就已經施工工程進行審核并提供被告應付969725元工程款（其中被告應付的材料款26677元）的結算書，但被告至今未能支付，故導致訴訟。綜上所述，被告就其村集體公益性公墓工程發包給臺州市森磊環境建設有限公司施工，該公司將涉案工程內部承包給原告施工，原告為實際施工人主體適格。在施工過程中被告未能依照合同約定履行，擅自單方終止合同，原告包括臺州森磊環境建設有限公司也同意終止，但被告至今未能支付原告已建工程款969725元有悖情理和法律規定，造成原告經濟損失應當賠償。原告為維護自己的合法權益，根據我國相關法律規定，依法提起訴訟。 被告下山頭村委會辯稱：原告起訴的內容不符合客觀事實，于法無據。第一，答辯人作為被告的訴訟主體不適格。1.答辯人將本村的公墓工程發包給第三人森磊公司，并未發包給原告，與原告之間并無合同關系，現原告向答辯人提出支付工程款的訴求違背了合同相對性原則，而合同相對性是合同法的基石，不應當隨意突破。2.原告與第三人森磊公司并非原告訴稱的轉包關系，而是掛靠（借用）或者內部承包關系，雙方簽訂的《企業內部施工承包合同》，明確定性為內部承包關系，雙方具有行政管理關系，該內部承包人因工程對外所發生的民事行為，實際上是代表或代理內部發包人所履行的職務行為或代理行為，則由此而產生的民事權利、義務都應由內部發包人承擔，比如工程所產生的結算行為、債務關系、違約責任等，故作為內部承包人的原告，不能直接起訴答辯人。若法院不能認定內部承包關系，雙方可以構成掛靠（借用）關系，由于原告沒有相應的施工資質，借用第三人森磊公司的名義進行施工活動，并向其支付掛靠費用，屬于掛靠（借用）行為，不論是掛靠行為，還是內部承包，與我方簽訂合同的都是第三人森磊公司，與我方本無關聯，但是現在原告直接我方，那么我方對此發表自己的看法：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同的司法解釋》第二十六條規定，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。也就是說，在工程轉包和違法分包的情況下適用，而在掛靠（資質借用）情形下不適用，因此，掛靠情形下的實際施工人是不可以越過被掛靠單位直接向發包人主張工程款的。單從法條的條文表述來看，該司法解釋的第二十六條并未規定掛靠情形下的實際施工人不可以起訴發包人，似乎忽略了該司法解釋第二十六條的出臺背景和適用范圍的特定情形“實際施工人與發包人是否形成事實上的建設工程施工合同關系”的重要前提。根據《施工合同司法解釋》第二十六條的出臺背景和最高院的會議精神，一般而言，實際施工人主張權利應當以不突破合同相對性為基本原則，不得隨意擴大該解釋的適用范圍，在司法實踐中，除非“實際施工人不提起以發包人為被告的訴訟就難以保障其權利實現”或“實際施工人與發包人之間已經全面實際履行了承包人與發包人之間的施工合同并形成了事實上的建設工程施工合同關系”，否則應當受合同相對性的制約。本案中，發包人村委會將工程預付款撥付給第三人森磊公司，而不是原告，且發包人亦不認可原告未依照合同圖紙施工而遺留的地上附著物，故原告與被告村委會之間并未形成事實上的建設工程施工合同關系，即便認定原告為案涉工程的實際施工人，其亦無權突破合同相對性。第三人森磊公司具有完全的民事責任能力，亦具有充足的實際履行能力，原告無證據證明，作為原告的直接相對方第三人森磊公司其不具有履行能力，故原告不提起以發包人為被告的訴訟完全有保障。從上面分析可以看出，原告直接起訴發包人依據不足。第二，承包人沒有依照合同正確履行。1.承包方施工并未依照合同圖紙施工，擅自更改設計，隨意施工，答辯人多次向承包人指出，要求改正，卻并沒有糾正到位，只是返工后略加調整。承包人施工時挖土過深，以致整體上形成洼地，嚴重破壞土層結構，容易形成山體崩塌等自然災害，且整體造型時未按山形地勢建造，直接拉平，破壞設計上原造型上的美觀，在答辯人的嚴厲責問下，又回填了部分土壤，但仍然與原設計相差太遠。2.承包人又擅自停止施工，答辯人并無發出停工通知，承包人既沒有依據合同約定程序提交結算書，又沒有依照合同交付合格的建設工程，應當承擔違約責任。3.依據施工合同第四條第二項的約定，本項目采用固定單價合同，而原告提交的單方面委托的結算書，其內容與承包人投標時作出的關于結算單價的承諾不符，另，其中的工程量計算，將錯誤施工以及返工造成的工程量亦計入結算內，妄圖讓答辯人承擔其自身錯誤造成的損失。因此，其結算書，答辯人完全不予認可。綜上所述，承包人未按設計施工，又擅自停工，責任完全在承包人一方，現原告請求答辯人支付工程款依據不足，且原告單方面委托的結算書違反了施工合同的約定，是沒有任何效力的。相反，原告以及承包人擅自停工，未在約定的工期內交付建設工程，應當承擔違約責任，請求人民法院查明事實，秉公處理，駁回訴請，以維護答辯人的合法權益。 第三人森磊公司述稱：原告起訴主體不適格，原告直接要求被告依照第三人與被告下山頭村委會簽訂的建設工程施工合同計價方式收取款項，缺乏法律依據及相應的起訴權基礎，原告提出本案訴請，會導致后續的款項無法正確、清楚的結算，包括后續的稅收等處理。原告并非合同一方當事人，如依照原告的訴請，原告不承擔開票，會導致稅費由第三人承擔，付款對象與開票人不一致，會導致賬目混亂，這不符合相關規定。在施工過程中，第三人已經向被告下山頭村合作社開具兩張增值稅發票，該稅費已經由第三人承擔，原告并未承擔該費用。 被告下山頭村合作社未作答辯，亦未在本院指定的舉證期限內提供任何證據。 經審理查明：2017年期間，被告下山頭村委會與臺州市森磊建設工程有限公司就樂清市大荊鎮下山頭村公益性公墓施工簽訂了一份《建設工程施工合同》，合同約定總價為1934331元，工期為120天，預付款支付比例或金額：支付合同價款的10%作為預付工程備料款；付款周期：每二個月支付；每二個月進度完成后提交已完工程量的月報表，作為工程價款支付的依據；發包人支付進度款的期限：經發包人、監理確認簽證后，進度款分二期支付，第一期在開工二個月后，在第三個月的12日前支付合同總價款的50%（不含工程預付款），第二期待工程交工驗收合格并經工程審計后14天內付至合同總價款的90%（含工程預付款）。2017年2月7日，臺州市森磊建設工程有限公司變更名稱為臺州市森磊環境建設有限公司。2017年2月13日原告與第三人森磊公司簽訂企業內部（工程項目）施工承包合同，將涉案工程作價1934331元由原告施工，合同第九條就稅收、管理費和社會保險費用的承擔和繳納做了以下約定：有關本工程施工中應繳的稅費均由原告承擔；原告按照工程總造價為計費基數，向森磊公司繳交4%企業管理費，森磊公司按建設單位撥付的進度款比例暫留3%安全保證金和5%的成本發票押金；若原告未在合同工期內完成工程竣工，需支付森磊公司相應項目經理證書占用費直至工期結束。后原告完成部分工程，該工程至今未經竣工驗收。經溫州中源工程造價咨詢有限公司對涉案有效工程量進行工程造價鑒定，鑒定造價為325420元，其中工程墓區基礎開挖土石方工程造價為20266.19元，墓區土建工程造價為290817.71元，剩余材料為14335.58元。 另查明：原告通過第三人轉付給被告下山頭村委會保證金190000元，被告下山頭村委會于2017年2月13日向原告出具了一份收條，后于2017年6月20日返還原告50000元，于2017年7月18日返還原告100000元。原告于2018年2月11日向被告下山頭村委會借款100000元，現原告與被告下山頭村委會均同意該借款用于抵扣工程款。 上述事實，有原、被告及第三人的身份信息、建設工程施工合同、企業內部（工程項目）施工承包合同、收條、發票、投標文件、2020價鑒函［2020］05號工程造價鑒定報告書等和原告、被告、第三人的庭審陳述，予以證實

一、被告樂清市大荊鎮下山頭村村民委員會、樂清市大荊鎮下山頭村股份經濟合作社應于本判決生效之日起十日內支付原告謝慶耀工程款225420元、保證金40000元及利息損失（以265420元為基數，自2019年7月25日起到2019年8月19日止按中國人民銀行同期貸款基準利率計算，自2019年8月20日起按同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率（ＬＰＲ）計算至實際履行之日止），款交本院民事一庭轉付。 二、駁回原告謝慶耀其他的訴訟請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規定，加倍支付延遲履行期間的債務利息。 本案受理費14329元，減半收取7164.5元，由原告謝慶耀負擔5366.5元，由被告樂清市大荊鎮下山頭村村民委員會、被告樂清市大荊鎮下山頭村股份經濟合作社負擔1798元；本案鑒定費14894元，由原告謝慶耀負擔11156.5元，由被告樂清市大荊鎮下山頭村村民委員會、被告樂清市大荊鎮下山頭村股份經濟合作社負擔3737.5元。 如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于溫州市中級人民法院

審判員倪建雙 二〇二〇年六月二十八日 代書記員余藤愛

2020-09-16