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上訴人甘谷電廠多種經營總公司（以下簡稱甘谷電廠）因與被上訴人馬某房屋租賃合同糾紛一案，不服甘肅省天水市秦州區人民法院（2020）甘0502民初50號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年6月4日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人甘谷電廠的委托訴訟代理人周某、于某、被上訴人馬某的委托訴訟代理人劉某、宋某到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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甘谷電廠上訴請求：1.依法改判，駁回馬某的一審訴訟請求，支持上訴人的一審反訴請求；2.本案一、二審訴訟費由被上訴人馬某承擔。事實與理由：1.一審判決認定雙方解除案涉合同的時間及理由錯誤。（1）案涉租賃合同應當被解除，但原因不應當是案涉房屋被恒悅物業（以下簡稱恒悅物業）接收，解除時間不應當是2019年7月。馬某早在2018年9月、甘谷電廠早在2018年11月就向對方提出了解除合同。因此，在認定解除合同的理由及時間時，應當先審查當事人解除合同的理由是否成立。一審判決認定馬某解除合同的理由不能成立、其無權解除合同，因此，一審法院應當進一步審查甘谷電廠提出解除合同的理由是否成立，但一審判決卻直接以房屋被恒悅物業接收為由認定合同解除，屬明顯錯誤。而且，即使甘谷電廠根據政府指令、相關政策將案涉房屋移交給恒悅物業，只要馬某仍想租賃案涉房屋，根據“買賣不破租賃”的原則，馬某的租賃權仍在。因此，一審判決認定案涉合同解除的理由錯誤，損害了甘谷電廠的利益。（2）馬某要求解除合同的理由不能成立。（3）案涉合同的解除原因是馬某未按照約定向上訴人交納租金，構成違約，合同解除時間應當為2018年11月26日。合同約定，馬某應當在2018年9月1日前向甘谷電廠全額支付首年度租金，馬某拖欠房屋租金一個月以上，甘谷電廠有權解除合同收回房屋，且馬某應當按照年租金5%支付違約金。（4）如果按照一審判決認定的合同解除的原因為恒悅公司實際控制了房屋，那么合同解除就與幼兒園不能通過消防驗收沒有關系，不能將幼兒園不能通過消防驗收、未能成功開辦的責任等同于合同解除的責任，不能按照比例劃分雙方責任。2.上訴人不應當賠償或補償馬某裝修損失380891.58元。（1）案涉合同解除原因不是上訴人造成的，而是馬某違約造成的；（2）馬某未經上訴人書面同意擅自裝修，產生的費用應由其自行承擔；（3）馬某無權以2018年9月1日幼兒園未開辦為由要求上訴人賠償其裝修損失，理由如下：合同約定租賃起始日為2018年9月21日，馬某應預知到幼兒園不能在2018年9月1日開辦的風險；合同未約定要上訴人保證幼兒園一定在2018年9月1日前開辦；案涉房屋消防驗收通過時間為2018年8月31日，上訴人已經將建設工程消防驗收意見書及時送達馬某，且馬某未主動索要過消防驗收文件；依據一審查明事實，恒悅物業于2019年7月實際控制幼兒園，之前一直在馬某控制中。（4）馬某自認的實際支出的裝修費為514412.5元，但造價鑒定為544130.83元，裝修造價應當按照較低者確定。3.馬某應當向上訴人支付2018年9月21日至2019年6月30日的房屋、場地租金、場地占用費409380.82元。合同約定租賃開始時間為2018年9月21日，一審已查明，案涉房屋于2019年7月交付給恒悅物業，期間一直由馬某占有房屋，2018年9月21日至2019年6月30日的費用應由馬某承擔。4.馬某應向上訴人支付違約金26400元。馬某未按約定繳納房租、擅自退租、擅自裝修，構成違約，應依約承擔違約責任。5.上訴人不應當向馬某返還投標保證金，因為馬某存在違約行為。綜上，一審法院判處錯誤，上訴人提起上訴，望判如所請。 被上訴人馬某答辯稱，1.一審法院認定的雙方解除合同的時間是2019年7月，對上訴人最有利。馬某認為，雙方解除合同時間應為2018年9月13日。2.上訴人說被上訴人無權解除合同沒有依據，而上訴人對合同是否己經履行的說法也自相矛盾。上訴人說租賃合同的起至期限是2018年9月21日，所以被上訴人馬某在2018年9月12日就無權解除合同，上訴人混淆了合同約定的“房租起算點”與“合同的成立”、“合同的生效”“合同的解除”。3.上訴人明知其出租的房屋不具備辦理幼兒園的條件，且履行合同的目的無法實現時不但沒有防止損失擴大，而且還強行要將該房屋出租給被上訴人，明顯是強行買賣的行為。按照合同法第42條的規定，上訴人在招標時，其整棟樓的消防手續應當是具備的，最遲在上訴人在與被上訴人簽訂合同時應當具有消防合格手續。4.馬某從2018年6月21日向上訴人交納3萬元的保證金開始，雙方就形成合意，考慮到裝修期限，把房租起算點定到9月21日。馬某交保證金就是為了2018年開辦幼兒園，開辦幼兒園招收學員是有季節性的，一旦錯過8月20到9月1日，則意味著一年沒有學員，由于消防手續導致幼兒園無法經營，馬某把招收的學員全部清退了。正是因為馬某對整棟樓的消防手續看不希望，才要求解除合同，因此給馬某帶來的所有損失應由上訴人承擔。5.上訴人于2018年11月26日向馬某發送了解除合同通知，那么至少房租截止在2018年11月26日，所以一審法院將房租的期限計算到2019年7月1日，完全傾向上訴人一方，但馬某沒有精力繼續訴訟，選擇放棄上訴。綜上，上訴人的上訴請求均不能成立，應駁回上訴。 馬某向一審法院提出訴訟請求：1.確認馬某與甘谷電廠于2018年8月1日簽訂的房屋租賃合同與室外用地租賃合同于2018年9月13日解除；2.判令甘谷電廠退還馬某投標押金3萬元；3.判令甘谷電廠賠償馬某損失538112.5元，訴訟過程中，馬某變更第三項訴訟請求為判令甘谷電廠賠償馬某損失551062.2元，增加訴訟請求為判令甘谷電廠承擔鑒定費8000元。 甘谷電廠向一審法院提出反訴請求：1.判令解除馬某、甘谷電廠簽訂的房屋租賃合同及室外用地租賃合同；2.判令馬某恢復房屋及室外用地原狀，并在3日內向甘谷電廠騰交房屋及室外用地；3.判令馬某向甘谷電廠支付2018年9月21日至11月26日期間的房屋租賃費91184元，并按每日1364元的標準支付逾期騰房占用費（自2018年12月1日起計算至騰房之日止）；4.判令馬某向甘谷電廠支付2018年9月21日至11月26日期間的室外用地租賃費5492元，并按每日82元的標準支付逾期騰地占用費（自2018年12月1日起計算至騰地之日止）；5.判令馬某支付違約金26400元。訴訟過程中，甘谷電廠撤回第二項反訴請求，變更第三項反訴請求中的逾期騰房占用費為290500元（自2018年12月1日起計算至2019年6月30日止），變更第四項訴訟請求中的逾期騰地占用費為17500元（自2018年12月1日起計算至2019年6月30日止）。 一審法院認定事實：2018年6月22日，通過招投標，馬某承租了甘谷電廠位于天水市××區、2層商鋪用于開辦幼兒園。按照競拍告知書要求，馬某于2018年6月21日交納的投標保證金3萬元自動轉為履約保證金。2018年8月1日，馬某與甘谷電廠簽訂房屋租賃合同，約定甘谷電廠將“大唐人家”小區7號樓1、2層商鋪出租給馬某開辦幼兒園；該商鋪面積約1660平方米；租期8年，自2018年9月21日起至2026年9月20日止；前5年租金為每年498000元，后三年年租金每年上浮5%；馬某應于2018年9月1日前全額支付2018年9月1日至2019年8月31日之間的年租金、管理費等內容。同日，雙方又簽訂室外用地租賃合同，約定將7、8號樓之間馬路東側綠化用地、7號樓與建房項目部彩板樓之間馬路北側綠化用地出租給馬某用于幼兒園室外用地；租期8年，自2018年9月21日起至2026年9月20日止；租金每年3萬元；馬某應于每年9月1日前支付下一年的租賃費用等內容。馬某在中標之后不久開始裝修幼兒園，至同年8月20日基本裝修完畢。2018年8月31日，天水市公安消防支隊向甘谷電廠出具了建設工程消防驗收意見書，綜合評定幼兒園所在的7號樓工程消防驗收合格。2018年9月1日，馬某以7號樓整棟樓消防未驗收致使無法申報幼兒園消防手續等理由向甘谷電廠發出告知函，要求予以解決。同年9月12日，馬某以7號樓消防未通過驗收等理由再次向甘谷電廠發出告知函，要求解除雙方簽訂的租賃合同，并由甘谷電廠賠償損失。甘谷電廠于9月13日向馬某發出回復函，告知其解除合同系單方行為，且馬某未按合同約定于2018年9月1日前支付2018年9月1日至2019年8月31日期間的租金498000元等內容，要求馬某于2018年9月30日前支付拖欠的租金。2018年10月18日，甘谷電廠通過微信將建設工程消防驗收意見書送達馬某，該意見書內容為綜合評定7號樓工程消防驗收合格。另查明，因雙方對案涉幼兒園的裝修工程造價各執一詞，馬某于2019年1月24日提交鑒定申請書，要求對裝修幼兒園的工程造價進行鑒定，但甘谷電廠拒絕鑒定及抽取鑒定機構。因案件審理需要，經馬某現場抽取鑒定機構后，由北京典方建設工程咨詢有限公司對案涉幼兒園工程造價進行鑒定，并出具工程造價鑒定意見書，鑒定意見為案涉幼兒園的裝修工程造價為544130.83元。馬某為此支出鑒定費8000元。再查明，2019年6月27日，大唐甘肅發電有限公司甘谷發電廠、甘谷電廠與恒悅物業基于《大唐甘肅發電有限公司甘谷發電廠職工家屬區“兩供一業”（供水、供暖、物業）分離移交實施總體協議》簽訂《大唐甘肅發電有限公司甘谷發電廠職工家屬區“兩供一業”（供水、供暖、物業）分離移交實施總體協議補充協議》，由甘谷電廠將7號樓一、二層幼兒園按工程造價平移給恒悅物業所有，產權及其所有者權益也歸其所有，由恒悅物業以幼兒園租金收入逐年清償相應工程款。2019年7月，恒悅物業實際接管案涉幼兒園，并將該幼兒園出租給他人繼續作為幼兒園使用。 一審法院認為，馬某與甘谷電廠簽訂的房屋租賃合同及室外用地租賃合同合法、有效，依法應予保護。關于上述合同是否解除的問題。馬某以甘谷電廠將7號樓消防未通過驗收等問題無法實現合同目的為由，于2018年9月12日向甘谷電廠發出告知函要求解除合同，甘谷電廠于次日發出回復函，認為并不存在馬某所述的問題，不同意解除合同。馬某以此認為解除合同的通知已到達甘谷電廠，合同已于2018年9月13日解除。根據《中華人民共和國合同法》第九十六條：“當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力”的規定，基于該條解除合同的前提應符合約定解除或法定解除的條件，而馬某解除合同的理由在當時系不確定、有爭議的，故其要求確認合同已于2018年9月13日解除的理由不成立。案涉幼兒園已于2019年7月被恒悅物業接收，故馬某與甘谷電廠簽訂的合同已無法繼續履行，故對甘谷電廠要求解除合同的訴訟請求予以支持。關于馬某裝修損失如何承擔的問題。馬某與甘谷電廠簽訂合同時就明確用于開辦幼兒園，其自中標后即按照幼兒園的設計規劃進行裝修，至2018年8月20日基本完工，甘谷電廠作為招標方、出租人對馬某承租房屋用于開辦幼兒園應是明知的。根據馬某提供的照片來看，案涉幼兒園已基本裝修完畢，開辦幼兒園所需場地及設備已基本就緒，馬某為此投入了大量資金。根據北京典方建設工程咨詢有限公司出具的鑒定意見，案涉幼兒園的裝修工程造價為544130.83元。該幼兒園已裝修完畢，基本可以投入使用，但馬某與甘谷電廠簽訂的合同已解除，就該費用如何承擔，應綜合雙方履約行為予以認定。根據《甘肅省消防條例》的相關規定，馬某申辦建筑總面積大于1000平方米的幼兒園時，應向公安機關消防機構報送消防設計文件予以審核，上述文件應包括幼兒園所在建筑的建設工程消防驗收意見書，該消防驗收手續應由甘谷電廠予以辦理并提供。甘谷電廠稱2018年8月31日天水市公安消防支隊即出具了案涉幼兒園所在的7號樓的消防驗收合格手續，但甘谷電廠無證據證明其于收到上述消防驗收合格手續后立即送達給了馬某，其提供的證據僅表明甘谷電廠于2018年10月18日才通過微信將建設工程消防驗收意見書送達給馬某。而此時已過開學季，對馬某所開辦的幼兒園開學造成了很大影響。作為幼兒園開辦人的馬某，也未提供證據證明其在中標后至裝修完畢前要求甘谷電廠提供建設工程消防驗收意見書,故馬某在幼兒園開學時仍未辦理相應的幼兒園消防手續，與其未積極作為亦存在一定關系。綜上，馬某與甘谷電廠對案涉合同的解除均負有責任，但甘谷電廠作為出租方，未及時提供7號樓建設工程消防驗收意見書，導致幼兒園消防手續無法辦理，對此應負主要責任，且甘谷電廠已將案涉幼兒園移交給恒悅物業后繼續作為幼兒園使用，故甘谷電廠應承擔幼兒園裝修損失544130.83元的70%即380891.58元?；谏鲜鲈颍使入姀S應返還馬某交納的3萬元投標保證金的70%即21000元，并支付8000元鑒定費的70%即5600元。關于房屋及室外用地租賃費的問題。馬某自中標后即對案涉幼兒園占有并進行裝修，雖因消防問題未成功開辦，但其對租賃物仍保持實際掌控的狀態，并未將租賃物交付甘谷電廠。現馬某與甘谷電廠簽訂的合同已解除，但雙方已于2018年9月就案涉幼兒園產生爭議，馬某實際并未使用幼兒園，但基于案涉幼兒園已裝修的現狀，甘谷電廠在此期間無法將租賃物再行處置，確實存在租金損失。從查明情況看，案涉幼兒園于2019年7月已由恒悅物業接管，馬某占有、使用租賃的房屋及室外用地的時間為2018年9月21日至2019年6月30日，共計283天。按照合同約定，房屋租金前五年為每年498000元，室外用地租金為每年3萬元。按照馬某與甘谷電廠對合同解除應承擔的責任比例，馬某應支付甘谷電廠自2018年9月21日至2019年6月30日的房屋租金為498000元÷365天×283天×30%＝115803.6元;應支付的室外用地租金為3萬元÷365天×283天×30%＝6961.8元。因馬某未按約定支付租金的主要原因在于甘谷電廠未給其及時提供7號樓的建設工程消防驗收意見書，故對甘谷電廠要求馬某支付違約金的訴訟請求不予支持。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第九十六條、第一百零七條規定，判決：1.解除馬某與甘谷電廠簽訂的房屋租賃合同、室外用地租賃合同；2.甘谷電廠返還馬某投標保證金21000元；3.甘谷電廠補償馬某幼兒園裝修物損失380891.58元；4.馬某支付甘谷電廠房屋租金115803.6元、室外用地租金6961.8元；5.駁回馬某、甘谷電廠的其他訴訟請求;6.甘谷電廠支付馬某鑒定費5600元；以上給付內容均于判決生效之日起10日內履行完畢。案件受理費9690元，由馬某負擔2907元、甘谷電廠負擔6783元；反訴案件受理費3880元，由馬某負擔1086元、甘谷電廠負擔2794元。 二審期間，當事人未提交新證據。 二審查明事實與一審一致，本院依法予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費13570元，由上訴人甘谷電廠多種經營總公司負擔。 本判決為終審判決

審判長楊宏權 審判員陳萍 審判員雒璇 二〇二〇年八月二十六日 法官助理董紅麗 書記員郭思佳

2020-09-14